Conclusie
Nr. 07/11798 J
Mr. Vellinga
Zitting: 15 september 2009 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "medeplegen van poging tot doodslag" en 2. "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, heeft het Hof ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij:
"op 28 januari 2005 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk [slachtoffer 2] van het leven te beroven met dat opzet een van zijn mededaders met een mes in de borst van die [slachtoffer 2] heeft gestoken".
4. De bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2007. Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
De voorzitter vraagt mij over de gebeurtenis in de bewuste nacht op 't Leidseplein te Amsterdam van 28 januari 2005. Er ontstond een schermutseling. Ik maakte deel uit van de groep. Ik wist dat [medeverdachte 4] "stomme [medeverdachte 4]" werd genoemd omdat hij vaker stomme dingen deed. Met stomme dingen bedoel ik slopen en vechten. Hij behoorde tot de harde kern van Ajax.
De voorzitter toont mij de plattegrond op pagina 186 van het dossier. Het eerste gevecht was bij de aanduiding B. Ik kreeg een klap. Dat was de eerste klap van het gevecht. Het werd toen één grote chaos. Ik weet niet meer wat er werd geroepen.
De voorzitter houdt mij mijn verklaringen voor waarin ik heb verklaard dat ik een mes bij [medeverdachte 4] heb gezien. Dat klopt. Ik heb achteraf beseft dat ik een mes gezien had. Toen ik weer nuchter was heb ik alles voor mezelf in mijn hoofd teruggedraaid. Ik wist namelijk niet meer precies wat er gebeurd was dus heb ik alles plaatje voor plaatje in mijn hoofd teruggedraaid. Achteraf gezegd heb ik dus wel een mes gezien.
Dat mijn waarneming op die avond een beetje vertroebeld was, was waarschijnlijk door de alcohol en door het feit dat het nacht was.
Tijdens het eerste incident was de jas van [medeverdachte 2] (het hof begrijpt: [medeverdachte 2]) gescheurd door een van de drie jongens van de andere groep. Toen de drie jongens wegrenden wilden we er achter aan om verhaal te halen. Er werden opjuttende teksten geroepen, wat me mede heeft aangemoedigd om er achter aan te gaan. Ik ben ook achter de jongens aangerend omdat ik bij [medeverdachte 4] (het hof begrijpt hier en in het vervolg: [medeverdachte 4]) wilde blijven. Die rende namelijk ook achter ze aan. Ik rende vanaf punt B naar het hekje tussen E en C langs de rand van de weg. Toen ik daar aankwam lag het slachtoffer [slachtoffer 2] op de grond. Ik weet niet meer hoe hij lag. Ik heb geen bloed gezien.
Ik gaf een trap tegen het been van [slachtoffer 2].
Het begon zo: we renden met de groep achter de jongens aan. Vervolgens is de groep gesplitst. Ik ben achter [medeverdachte 4] aan gerend. Ik zag dat hij een slaande beweging in de richting van het lichaam van de jongen maakte. Hij boog naar voren, of zakte door de knieën en maakte de slaande beweging. Het bleek een steekbeweging te zijn. Toen ik aankwam heb ik de jongen, zoals ik al zei, geschopt. Dit deed ik gewoon om een beetje stoer te doen en om hem terug te pakken voor het feit dat hij de jas van [medeverdachte 2] kapot gemaakt had.
2. Een proces-verbaal met nummer 2005024062-46 van 22 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina's 133 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 22 april 2005 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:
Ik heb vanmiddag al verteld dat ik betrokken ben geweest bij de vechtpartij waar u mij van verdenkt. Na de voetbalwedstrijd ben ik samen met [medeverdachte 4] en [medeverdachte 2] (het hof begrijpt hier en in het vervolg: [medeverdachte 2]) de stad in gegaan. Voor sluitingstijd, ongeveer rond drie uur, verliet ik samen met [medeverdachte 4] en [medeverdachte 2], en een paar jongens die ik niet persoonlijk maar wel van gezicht ken, de bar. Vlakbij het Leidseplein voor de brug kregen we ruzie met drie jongens die ons tegemoet kwamen lopen.
Er werd op dat moment over en weer geschopt en geslagen, en het was vrij chaotisch. Op een gegeven moment zag ik dat [medeverdachte 4] een mes in zijn hand hield, en daarna zag ik dat de jongens waar we ruzie mee hadden gehad, gezamenlijk wegrenden. Het is goed mogelijk dat ze wegrenden omdat ze het mes hadden gezien. De jongens splitsen zich vervolgens op tijdens het rennen. Twee uit het groepje renden naar links en één jongen rende rechtdoor. [Medeverdachte 4] rende vervolgens als eerste naar de jongen die rechtdoor was gelopen. Ik ben vervolgens achter [medeverdachte 4] aangerend. Op een gegeven moment zag ik dat de jongen waar [medeverdachte 4] achter aan rende ten val kwam. Toen ik erbij was gekomen zag ik dat [medeverdachte 2] naast mij stond.
Ik zeg u eerlijk dat ik in de hectiek [medeverdachte 4] niet heb zien steken, maar het kan goed zijn dat toen ik [medeverdachte 4] een slaande beweging zag maken naar de jongen die op de grond lag, dat hij toen een mes in zijn hand hield.
3. Een proces-verbaal met nummer 2005024062-48 van 23 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina's 136 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 23 april 2005 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:
Toen ik 't mes voor 't eerst zag, stond ik op een paar meter afstand van [medeverdachte 4]. Het was geen groot mes, ik denk dat 't een normaal zakmes moet zijn geweest. Nadat de eerste ruzie gesust was en het moment dat wij gingen rennen zag ik dat [medeverdachte 4] het dichtst bij de jongen stond en dat hij het mes in zijn hand vasthield en voor zich uit gericht hield in de richting van drie jongens die voor hem stonden. Ik rende met [medeverdachte 4] en [medeverdachte 2] achter de jongen aan die ten val kwam.
4. Een proces-verbaal met nummer 2005024062-3 van 28 januari 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina's 28 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 31 januari 2005 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer 1]:
Op vrijdag 28 januari 2005 liep ik samen met [slachtoffer 2] (het hof begrijpt: [slachtoffer 2]) en [betrokkene 2] (het hof begrijpt hier en in het vervolg: [betrokkene 2]) vanaf het Leidseplein in de richting van de parkeergarage Byzantium.
In tegenovergestelde richting kwamen 4 jongemannen lopen. De 4 jongemannen liepen zonder uit te kijken tegen mij op. Zonder enige aanleiding begon 1 van de mannen, welke later de dader was, ons uit te dagen. Zonder enige aanleiding werd ik onderuit geschopt en werd ik achterover getrokken aan mijn hoofd.
Ik stond op en werd vervolgens aangevallen door de drie mannen en ik zag een vierde man op mij afrennen. Ik werd in totaal door 4 mannen aangevallen. Ik heb om mij heen geslagen om de groep op afstand te houden. Op dat moment draaide ik mij om, om weg te komen in de richting van het Byzantium. Vervolgens zag ik de latere dader (het hof begrijpt: [medeverdachte 4]) met een zilveren zakmes in zijn hand staan. Dit werd ook nog geroepen door [betrokkene 2]. De man stond links schuin voor mij. Hij haalde met het mes uit in de richting van mijn buik. Hij maakte een zwaaiende beweging en probeerde mij te raken. Ik sprong naar achteren om het mes te ontwijken. Dit gebeurde nog een keer.
5. Een proces-verbaal met nummer 2005024062-10 van 31 januari 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (doorgenummerde pagina's 12 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 31 januari 2005 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer 2]:
Op vrijdag 28 januari 2005, omstreeks 03.00 was ik in de binnenstad van Amsterdam. Ik was uit geweest met mijn vrienden [betrokkene 2] en [slachtoffer 1]. We liepen over het Leidseplein aan de zijde van de ABN AMRO bank richting de brug waar in het verlengde daarvan het Marriott hotel is. Ik zag voor de brug 3 meisjes staan die omringd waren door 6 à 7 jongens. We wilden deze groep passeren. Op dat moment kwam er een jongen uit dit groepje vandaan in onze richting. Ik zag dat deze jongen express tegen [slachtoffer 1] (het hof begrijpt hier en in het vervolg: [slachtoffer 1]) aanliep. [Slachtoffer 1] vroeg waarom dit nodig was. Direct daarop pakte de jongen [slachtoffer 1] bij zijn jas vast ter hoogte van zijn keel en begon te schelden. Ik wilde ertussen komen en probeerde [slachtoffer 1] los te krijgen. Meteen kwamen de andere jongens op ons af en een van hen begon mij direct te slaan. Ook de jongen die [slachtoffer 1] beet had sloeg. [Slachtoffer 1] heeft hem niet teruggeslagen.
Op dat moment kwam er een onbekende jongen op [slachtoffer 1] af vanaf de bushalte die in de buurt was en hij gaf [slachtoffer 1] een trap in zijn knieholte. [Slachtoffer 1] kwam even te vallen maar kon weer opstaan.
Uiteindelijk liepen [slachtoffer 1], [betrokkene 2] en ik weg in de richting van de parkeergarage. Toen we de brug waren over gelopen keek ik achterom in de richting van het groepje jongens. Ik zag dat de jongen die [slachtoffer 1] had beetgepakt een mes zijn hand had. Ik zag het glimmen. Ik voelde dat het nu wel eens verkeerd kon gaan en pakte mijn GSM om de politie te bellen.
Het lukte me echter niet om verbinding te krijgen en gelijk zag ik de hele groep op ons af komen rennen. Ik werd heel bang en we renden allemaal een andere kant op. Uiteindelijk na een paar meter kwam ik te vallen op de tramrails in de buurt van de grote dikke boom recht tegenover het Marriott Hotel. Ik weet niet of ik zelf viel of dat ik getackeld werd.
Toen ik op de grond lag werd ik door twee jongens van het groepje geschopt. Ik voelde dat ik op mijn benen, rug en nek werd geraakt. Ik zag en voelde dat de jongens ook mij in het gezicht probeerden te raken, waarop ik met beide armen mijn gezicht beschermde. Ik zag na een paar seconden de jongen met het mes op me afkomen rennen. De jongen met het mes was de jongen die [slachtoffer 1] had vast gehad. Ik zag tussen mijn handen door dat deze jongen naast mij knielde en ik zag en voelde dat hij met zijn mes in mijn buik stak.
6. Een proces-verbaal met nummer 2005024062-2 van 28 januari 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] (doorgenummerde pagina's 16 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 28 januari 2005 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Ik was vanavond aan het stappen met twee vrienden, [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Ik stond vlakbij de brug en ik zag dat [slachtoffer 1] om een hoek werd gedreven. Ik zag dat de jongen met de baseballcap iets uit zijn jaszak pakte. Ik zag dat het een mes was dat hij uitklapte. Ik riep direct naar [slachtoffer 1] dat hij weg moest wezen. Ik zag vervolgens dat de jongen een zwaai maakte in de richting van [slachtoffer 1] met het mes. Ik zag dat [slachtoffer 1] opzij kon springen anders was hij zeker geraakt door dat mes. Ik zag dat meerdere jongens op [slachtoffer 2] insloegen en schopten. Ik trok [slachtoffer 2] naar mij toe. Het was hierna allemaal bedaard. Wij liepen weg in de richting van de Stadhouderskade. Ik zag dat er twee jongens plots weer achter ons aan kwamen rennen. Toen wij dat in de gaten kregen renden wij snel weg. Ik zag, toen ik wegrende, dat [slachtoffer 2] in de richting van het bruggetje rende, dat naar het Max Euweplein leidt. Bij hem gekomen zat hij op de grond voorover gebogen. Ik zag dat [slachtoffer 2] zijn handen voor zijn buik had en onder het bloed zat. Ik besefte dat hij was gestoken in zijn buik.
7. Een proces-verbaal met nummer 2005024062-25 van 20 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina's 69 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 20 april 2005 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [medeverdachte 2]:
Terwijl ik nog met [medeverdachte 1] (het hof begrijpt hier en in het vervolg: [medeverdachte 1]) stond te praten zag ik dat er verderop een vechtpartij aan de gang was tussen [medeverdachte 4], [verdachte] (het hof begrijpt hier en in het vervolg: [verdachte]), de onbekende jongen en een paar andere jongens. Ik ben er vervolgens naar toe gerend om [medeverdachte 4], [verdachte] en de onbekende jongen in hun bijzijn te helpen. Ik weet dat ik van één van de jongens van het andere groepje, één of twee klappen in mijn gezicht kreeg en dat ik in reactie daarop een schop teruggaf. Voor mijn gevoel was de situatie daarna even gesust maar daarna laaide het weer op. Ik kan mij herinneren dat de drie jongens met wie we in gevecht waren geraakt, wegrenden in de richting van de Stadhouderskade. Ik ben samen met [verdachte] achter één van de jongens aangerend, die ten val kwam, waarschijnlijk omdat ik hem tackelde. Nadat hij op de grond ten val was gekomen, keek ik om en zag ik dat [medeverdachte 1] verderop aan het vechten was met één van de andere jongens die was weggerend. Ik ben daar vervolgens naar toe gerend om [medeverdachte 1] te helpen. [Verdachte] bleef op dat moment achter bij de jongen die op de grond lag.
Vrijwel direct daarna kwam [verdachte] op ons aflopen en hij zei iets in de trant van: "hij heeft gestoken".
8. Een proces-verbaal met nummer 2005024062-61 van 26 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina's 169 e.v. ). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 26 april 2005 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [medeverdachte 3]:
Ik ben op donderdagavond 27 januari (het hof begrijpt: 27 januari 2005) 's avonds naar het voetbalhonk van Ajax geweest. Ik was daar onder andere met [medeverdachte 4] en [verdachte]. Vervolgens ben ik naar het Leidseplein gegaan.
Omstreeks sluitingstijd, in de nacht, liep ik samen met [verdachte] en [medeverdachte 4] in de richting van de Stadhouderskade. Vlak achter ons liepen [medeverdachte 1] én [medeverdachte 2]. Wij liepen voor het Hirschgebouw op het trottoir. Voor ons liepen drie mannen. Er ontstond een ruzie tussen die mannen, [medeverdachte 4], [verdachte] en mij. Ik weet niet meer precies wat de aanleiding was. Ik denk iets als aanstoten of zo. Dit vond plaats ter hoogte van het straatje dat naar de parkeergarage van het Hirschgebouw leidt. Meteen nadat de ruzie was ontstaan vervoegden zich [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] bij ons. Er werd over en weer geslagen, geschopt en geduwd.
Op het moment dat ik op de grond lag, stonden [medeverdachte 4], [verdachte], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] voor mij. Toen ik opstond zag ik dat [medeverdachte 4], [medeverdachte 2], [medeverdachte 1] en [verdachte] met z'n vieren achter de drie mannen aan gingen rennen. De mannen waar wij mee hadden gevochten waren inmiddels bij de brug in de richting van de Stadhouderskade. Ik hoorde iemand van ons nog roepen: "Kom we pakken ze nog een keer". Ik weet niet wie dat riep.
Terwijl ik naar de uiterste hoek liep van het Leidseplein en de Stadhouderskade aan de zijde van de Overtoom, hoorde ik iemand "waar is [medeverdachte 3]?" (het hof begrijpt: [medeverdachte 3]) roepen. Ik heb toen telefonisch contact gehad met [verdachte] of [medeverdachte 4]. Tijdens dit telefonisch contact staken [verdachte] en [medeverdachte 4] schuin de weg van de Stadhouderskade over in de richting van de Overtoom.
U vraagt mij of [medeverdachte 2] en [verdachte] tegen mij verteld hebben of zij [medeverdachte 4] hebben zien steken met het mes. Zij hebben mij wel verteld dat er gestoken was met een mes maar ik weet niet meer of zij tegen mij gezegd hebben dat zij het steken daadwerkelijk gezien hadden."
5. Het eerste middel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro is overschreden.
6. Het cassatieberoep is ingesteld op 17 juli 2007. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 12 juni 2008 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden.
7. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak, waarin het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander moet leiden tot strafvermindering.
8. Het middel is terecht voorgesteld.
9. Het tweede middel klaagt over (het ontbreken van) de motivering van 's Hofs afwijking van een onderdeel van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de raadsvrouw van de verdachte dat geen sprake was van voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer.
10. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, heeft de raadsvrouw van de verdachte, blijkens de door haar ter zitting van het Hof overgelegde pleitnotitie, aldaar aangevoerd:
"Voorwaardelijk opzet
In deze zaak heeft de vraag naar het medeplegen een sterke overlap met de vraag naar het opzet. Voor het bewezen verklaren van medeplegen moet immers ook nog worden vastgesteld dat cliënt [slachtoffer 2] dood wilde. Dat klinkt heel hard maar zo is het wel. De discussie komt natuurlijk meteen op de voorwaardelijk opzet-constructie, maar niet vergeten mag worden dat dat nog steeds gaat over opzet, en niet over een vorm van schuld, over iets als: hij had redelijkerwijs moeten weten dat.
Vast moet komen te staan dat cliënt willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat 1) [medeverdachte 4] tegen [slachtoffer 2] een mes zou gebruiken. 2) [medeverdachte 4] daadwerkelijk zou gaan steken en 3) [slachtoffer 2] door dat steken het leven zou kunnen verliezen. Ik denk dat geen van de drie te bewijzen factoren vast te stellen is. (...)
• De aanmerkelijke kans dat [medeverdachte 4] [slachtoffer 2] in de borst zou gaan steken
Meermalen is door het Openbaar Ministerie in eerste aanleg + hoger beroep gesteld dat iedereen die met [medeverdachte 4] omgaat voorwaardelijk opzet heeft op alle verschrikkelijks dat hij kan doen, want hij staat als 'stomme [medeverdachte 4]" toch bekend als iemand die onverstandige dingen kan doen en daarbij ook wel eens een mes heeft gebruikt. Dit gaat veel te ver.
Hoezo was de kans dat [medeverdachte 4] [slachtoffer 2] zou steken aanmerkelijk? Ook als iemand in het verleden wel eens een mes heeft getrokken kan niet zomaar gezegd worden dat de aanmerkelijke kans bestaat dat hij in elke ruzie waarin hij belandt een mes gebruikt. Bij [verdachte] stond [medeverdachte 4] niet bekend als messentrekker maar als stomme [medeverdachte 4] die stomme dingen doet (als slaan, schoppen). En ook al zou gevonden moeten worden dat de kans dat hij een mes gebruikt aannemelijk is, dan is daarmee nog niet meteen gezegd dat hij met dat mes ook daadwerkelijk gaat steken, en wel in de vitale delen van het lichaam van het slachtoffer. Net zo goed dreigt hij alleen met het mes, of prikt hij [slachtoffer 2] kort in zijn been. Nog daargelaten dat [medeverdachte 4] bij cliënt niet eens als zodanig bekend stond. In veel zaken wordt deze hobbel maar zo makkelijk genomen, maar dat is niet terecht.
Kortom: hoezo aanmerkelijk?
• Die kans bewust ('wetens') aanvaarden
Cliënt stelt dat hij zich op het moment zelf niet bewust is geweest van het gevaar dat op de loer lag. Hij heeft - zo heeft hij zich achteraf met een nuchter hoofd kunnen herinneren - in een flits een blinkend voorwerp in de hand van [medeverdachte 4] gezien, dat kennelijk het mes is geweest waarmee hij [slachtoffer 2] heeft gestoken. Echt weten deed cliënt dus niet.
• Die kans ook willen ('willens') aanvaarden en hem op de koop toenemen
Cliënt was zich niet bewust van het risico, maar hij heeft dat risico al helemaal niet willen aanvaarden. Dat blijkt ook nergens uit. Uit de verklaring van [medeverdachte 3] blijkt juist het tegendeel. Die verklaarde dat hij boos op [medeverdachte 4] was omdat die hem en [verdachte] erbij betrokken had. [Medeverdachte 3] moet dus ook bij cliënt hebben gehoord en gezien dat hij verontwaardigd was, verschrikkelijk baalde en afstand nam van wat [medeverdachte 4] had gedaan.
Zoals cliënt al eerder heeft verklaard, hij had net een maand daarvoor een vriend verloren die op vakantie tijdens het uitgaan zomaar was doodgestoken, en hij heeft in geen geval doelbewust het risico willen lopen dat iets soortgelijks zou gebeuren. Het (voorwaardelijk) opzet op de dood van [slachtoffer 2] kan dan ook niet worden bewezen."
11. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:
"Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting blijken de volgende feiten en omstandigheden:
In de nacht van 28 januari 2005 lopen de latere slachtoffers en vrienden [slachtoffer 2], [slachtoffer 1] en [betrokkene 2] vanaf het Leidseplein in Amsterdam naar de parkeergarage Byzantium om met de auto naar huis te gaan.
Vanuit de tegenovergestelde richting komt een groepje jongens ([medeverdachte 4], [verdachte] en [medeverdachte 3]) aanlopen, van wie een tegen [slachtoffer 1] aanbotst. (verklaring [slachtoffer 1] p. 28). Er ontstaat een handgemeen waarbij over en weer geduwd en getrokken wordt. Ook wordt er geschopt en geslagen. Medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] voegen zich vervolgens in de strijd om [medeverdachte 3], [verdachte] en [medeverdachte 4] te helpen. (O.a. verklaringen [medeverdachte 2] p. 66, [medeverdachte 1] p. 124 en [betrokkene 2] p. 15). [Slachtoffer 1] wordt onderuit geschopt.
Op enig moment trekt [medeverdachte 4] een mes. Zowel [betrokkene 2], [slachtoffer 2] als [slachtoffer 1] verklaren dat zij op enig moment het mes bij [medeverdachte 4] hebben gezien (verklaring [betrokkene 2] p. 17, verklaring [slachtoffer 2] p. 13, verklaring [slachtoffer 1] p. 29).
[Betrokkene 2] verklaart ook nog - tijdens de (eerste) vechtpartij - geroepen te hebben dat een van de daders een mes had. (verklaring [betrokkene 2] p. 17). [Slachtoffer 1] verklaart gehoord te hebben dat [betrokkene 2] dat riep ( verklaring [slachtoffer 1] p. 185).
[Medeverdachte 4] maakt met zijn mes één of meer stekende bewegingen in de richting van [slachtoffer 1], die deze kan ontwijken door achteruit te springen (verklaringen [betrokkene 2], p. 15 en [slachtoffer 1] p. 29).
Als de situatie enigszins gesust lijkt wordt uit de groep van [medeverdachte 4], [medeverdachte 2], [verdachte], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] geroepen: "We pakken ze nog een keer", althans een soortgelijke opruiende tekst, (verklaring [medeverdachte 3] p. 170 en verklaring verdachte ter terechtzitting in hoger beroep).
Vervolgens zet de hele groep de achtervolging in van de inmiddels wegrennende [slachtoffer 2], [slachtoffer 1] en [betrokkene 2].
Op dat moment heeft [medeverdachte 4] het mes zichtbaar in zijn hand. [slachtoffer 2] (p. 13) verklaart dat hij achterom kijkt en het mes ziet in handen van (naar later blijkt) [medeverdachte 4]. Hij ziet het mes glimmen.
[Slachtoffer 2], [slachtoffer 1] en [betrokkene 2] splitsen zich op. [slachtoffer 2] komt ten val doordat [medeverdachte 2] zijn voet uitsteekt (verklaring [medeverdachte 2] p. 70) en wordt, terwijl hij op de grond ligt, door [medeverdachte 2] en verdachte geschopt, (verklaring [slachtoffer 2] p. 13, verklaring [medeverdachte 2] p. 70 en diens verklaring als getuige bij de rechter-commissaris.).
Een paar tellen later komt [medeverdachte 4] op het slachtoffer af, die nog steeds op de grond ligt, en steekt hem met één beweging met een mes in zijn borst.
Voor een bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde medeplegen van poging tot doodslag op [slachtoffer 2] moet sprake zijn van een bewuste en nauwe samenwerking, gericht op de totstandkoming van het delict, aan welke totstandkoming de medepleger substantieel bijdraagt.
Dit impliceert opzet op de samenwerking en opzet op het feit.
In zijn verklaringen bij de politie van 22 april 2005 (p. 133 ev) en van 23 april 2005 (p. 136 ev) verklaart verdachte niet alleen onomwonden dat hij een mes in de hand van [medeverdachte 4] heeft gezien, maar ook op welk moment. In het verhoor bij de rechter-commissaris van 25 april 2005 zegt verdachte dat hij het mes "in een oogflits" heeft gezien. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte zijn verklaring verder genuanceerd door te zeggen dat hij het mes niet heeft gezien, maar achteraf pas - nadat hij de film van die avond stukje voor stukje in zijn hoofd heeft afgespeeld - heeft beseft dat hij wel een mes gezien moet hebben.
Verdachte heeft zijn twijfel onderbouwd door aan te voeren dat hij onder invloed van alcohol was en dat daardoor op de bewuste avond zijn waarneming vertroebeld zou zijn.
Het hof overweegt dat voorzover het gebruik van alcohol en de verwarde situatie waarin hij zich bevond de waarneming van verdachte hebben vertroebeld, verdachte zich zelf in die situatie heeft gebracht en derhalve niet als verontschuldigende omstandigheden kunnen worden aangemerkt.
Verdachte was aanwezig bij de eerste confrontatie waarbij het mes werd gehanteerd. Verdachte heeft in die eerste confrontatie een actieve rol gespeeld. Verdachte had de mogelijkheid een beslissende invloed uit te oefenen door zich te distantiëren; tijdens de eerste confrontatie had verdachte kunnen weglopen of een poging kunnen ondernemen de schermutselingen definitief te beëindigen, waardoor een escalatie had kunnen worden voorkomen.
Ook bij de tweede confrontatie heeft verdachte actief opgetreden, Hij heeft gevolg gegeven aan de oproep de inmiddels wegrennende groep mannen nog een keer te pakken. Deze oproep had hij kunnen negeren, danwel actief kunnen proberen een tweede confrontatie te voorkomen. Door dit niet alleen na te laten, maar juist willens en wetens mee te gaan, de achtervolging in te zetten en het op de grond liggende slachtoffer te schoppen (en aldus weerloos te maken) , kort voordat [medeverdachte 4] het slachtoffer in de borst steekt, heeft hij een aanmoedigende rol gespeeld, waarbij zijn aanwezigheid en zijn handelen stimulerend hebben kunnen werken op het gedrag van [medeverdachte 4].
De verdachte heeft door zijn handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat zijn medeverdachte het mes zou gaan gebruiken en daarmee het slachtoffer dodelijk zou kunnen verwonden en heeft daartoe welbewust het risico genomen. Dat het letsel dat [slachtoffer 2] heeft bekomen hem niet fataal is geworden, is voor de vaststelling van opzet niet van belang. De verdachte heeft dan ook naar het oordeel van het hof, gehandeld met het voor doodslag vereiste, zij het voorwaardelijke, opzet.
Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat sprake is van medeplegen van poging doodslag zoals primair ten last is gelegd. De verdachte heeft dan ook naar het oordeel van het hof, gehandeld met het voor doodslag vereiste, zij het voorwaardelijke, opzet".
12. De toelichting op het middel behelst de klacht dat het Hof op geen enkele wijze heeft gereageerd op het onderdeel van het verweer van de raadsvrouw van de verdachte dat de kans dat verdachtes medeverdachte het mes zou gaan gebruiken niet aanmerkelijk was, dan wel dat het Hof de afwijking van het verweer in zoverre onvoldoende heeft gemotiveerd.
13. Hetgeen de raadsvrouw van de verdachte heeft aangevoerd en hiervoor is weergegeven, kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan behelzende het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat om tot een bewezenverklaring van medeplegen van poging tot doodslag te kunnen komen, vastgesteld moet worden dat ook verdachtes opzet was gericht op de dood van het slachtoffer. In dat verband heeft de raadsvrouw van de verdachte, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, aangevoerd dat de opvatting van het Openbaar Ministerie dat iedereen die met [medeverdachte 4] omgaat dergelijk opzet heeft, omdat [medeverdachte 4] bekend staat als iemand die onverstandige dingen doet veel te ver gaat. Ook al zou gevonden moet worden dat de kans dat [medeverdachte 4] (bij elke ruzie) een mes gebruikt aanmerkelijk is, dan is daarmee, aldus de raadsvrouw, nog niet gezegd dat (ook) sprake is van een aanmerkelijke kans dat hij het mes in een vitaal lichaamsdeel zou steken.
14. Het Hof heeft, zoals hiervoor weergegeven en kennelijk naar aanleiding van het verweer van de raadsvrouw, uitgebreid uiteengezet dat en waarom het van oordeel is dat de verdachte door zijn handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard dat zijn medeverdachte het mes zou gaan gebruiken en daarmee het slachtoffer dodelijk zou kunnen verwonden en dat hij daartoe welbewust het risico - naar het oordeel van het Hof kennelijk moet worden begrepen - op de koop toe moet hebben genomen.
15. Gelet op de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden, in het bijzonder dat de verdachte voor een tweede confrontatie samen met [medeverdachte 4] achter drie wegrennende jongens, waaronder het slachtoffer, is aangerend terwijl hij zag dat [medeverdachte 4] een mes had en hij zelf het slachtoffer terwijl het op de grond lag heeft geschopt voordat [medeverdachte 4] het slachtoffer stak, alsmede in aanmerking genomen dat de bewijsmiddelen inhouden dat verdachte reeds ten tijde van de eerste confrontatie had gezien dat [medeverdachte 4] een mes in zijn handen had en dit voor zich uit gericht hield in de richting van drie jongens die voor hem stonden (bewijsmiddelen 2 en 3) geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
16. Anders dan in de toelichting op het middel lijkt te worden voorgestaan, behoefde het Hof niet in te gaan op de door de raadsvrouw opgeworpen vraag of de kans dat verdachtes mededader het slachtoffer in een vitaal lichaamsdeel zou steken aanmerkelijk genoemd kan worden. Ook steken in een niet vitaal lichaamsdeel zoals een been kan immers onder omstandigheden - zoals in geval van een slagaderlijke bloeding - tot de dood leiden.
17. De hiervoor aangehaalde bewijsoverweging en de hiervoor aangehaalde inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, vormen derhalve een toereikende weerlegging van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van verdachtes raadsvrouw.
18. Het middel faalt.
19. Het derde middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen slechts kan volgen dat het slachtoffer in de buik is gestoken en niet, zoals het Hof bewezen heeft verklaard, in de borst.
20. Uit de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de bewijsmiddelen 5 en 6, kan worden afgeleid dat het slachtoffer in zijn buik is gestoken. Dat het slachtoffer (ook) in de borst is gestoken kan uit die bewijsmiddelen niet worden afgeleid.
21. Nu naast het steken in de borst subsidiair is tenlastegelegd steken in het lichaam kan de Hoge Raad de bewezenverklaring verbeterd lezen in die zin dat het slachtoffer in het lichaam is gestoken. Door deze verbeterde lezing wordt de verdachte niet in zijn rechtens beschermde belangen geschaad.
22. Het middel faalt.
23. Het vierde middel klaagt over de verwerping van het verweer van de raadsvrouw van de verdachte dat het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk verklaard moet worden.
24. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, heeft de raadsvrouw van de verdachte, blijkens de door haar ter zitting van het Hof overgelegde pleitnotitie, aldaar aangevoerd:
"Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
Ik verzoek uw Gerechtshof om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in haar vervolging wegens handelen in strijd met de goede procesorde.
Op 23 december 2005 te 15.10 uur - een uur na de uitspraak - heeft de voorzitter van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam, de kamer die de zaak van cliënt heeft behandeld, de officier van justitie een e-mail gestuurd. Deze e-mail is als bijlage bij het appelschriftuur van 5 april 2006 van de officier van justitie gehecht.
In de eerste zin vraagt de voorzitter van de rechtbank aan de officier van justitie of hij appel wil instellen tegen de uitspraak in de zaak van de verdachte [verdachte].
Dit lijkt een opdracht aan de officier van justitie om appel in te stellen.
Zeker gelet op het vervolg van de e-mail. Het vervolg van de e-mail is als volgt, en ik citeer: "Ik heb de uitspraak voorgelezen en had ergens al het idee dat er iets niet klopte, maar ik zag niet dadelijk wat het was. Tevens is een copie aan ovj en raadsvrouwe afgegeven. In de uitspraak is de opgelegde taakstraf geheel weggelaten. Dat is dus een fout. Maar ik ontdekte het te laat."
In ieder geval ziet cliënt deze e-mail als een opdracht van de voorzitter aan de officier van justitie om appel in te stellen tegen de uitspraak. Een voorzitter die zijn zaak heeft behandeld en vonnis heeft gewezen.
De beoordeling van de gang van zaken met betrekking tot het instellen van het hoger beroep door de officier van justitie, dient vergeleken te worden met de beoordeling van een wrakingverzoek.
De partijdigheid hoeft namelijk niet vast komen te staan, maar de schijn van partijdigheid.
Bij cliënt is de schijn ontstaan dat dit de reden is geweest voor de officier van justitie om hoger beroep in te stellen. De officier van justitie hanteert in ieder geval betreffende e-mail als argument voor het opleggen van meer straf, zo blijkt uit zijn appelschriftuur.
Daarnaast is hiermee de scheiding der machten onder druk komen te staan. De officier van justitie is degene die een zaak bij de rechtbank aanbrengt. Voorts bepaalt de officier van justitie of hij al dan niet hoger beroep instelt.
In ieder geval is het niet aan iemand van de rechterlijke macht om dit te bepalen.
In de zaak van cliënt heeft echter de voorzitter zich bemoeid met het instellen van hoger beroep door zijn e-mail aan de officier van justitie.
Bovendien doorbreekt deze voorzitter van de rechtbank ook nog eens het 'geheim van de raadkamer'. Want dat wat kennelijk in de raadkamer van de meervoudige kamer besproken is, heeft geleid tot voornoemde e-mail.
Daardoor is de schijn bij cliënt ontstaan dat betreffende rechter de officier van justitie heeft doen aanzetten tot het instellen van hoger beroep.
Conclusie: De gang van zaken m.b.t. het instellen van het hoger beroep (door middel van betreffende e-mail) is in strijd met de goede procesorde. Dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie."
25. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant. Houdt het bestreden arrest in:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging wegens handelen in strijd met de goede procesorde. Op 23 december 2005 te 15.10 uur, vlak na de uitspraak, heeft de voorzitter van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam, die de zaak van de verdachte heeft behandeld, de officier van justitie een email gestuurd waarin de voorzitter de officier van justitie vraagt of hij appel wil instellen tegen de uitspraak in de zaak van de verdachte nu in de uitspraak de opgelegde taakstraf per abuis weggelaten was. Door de email is bij de verdachte de schijn gewekt dat de betreffende rechter de officier van justitie heeft doen aanzetten tot het instellen van hoger beroep. De gang van zaken met betrekking tot het instellen van hoger beroep door middel van de betreffende email is in strijd met de goede procesorde hetgeen dient te leiden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aldus de raadsvrouw.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het instellen van hoger beroep is een onaantastbare eigen bevoegdheid van het openbaar ministerie. Uit de appelschriftuur van de officier van justitie blijkt dat het hoger beroep gericht is tegen de kwalificatie van het door de rechtbank bewezen verklaarde en de strafoplegging uitgaande van de kwalificatie door de rechtbank. Op geen enkele wijze is gebleken dat het openbaar ministerie is beïnvloed bij zijn beslissing om hoger beroep in te stellen door het handelen van de voorzitter van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam. Voorts overweegt het hof dat dit handelen het openbaar ministerie niet kan worden tegengeworpen. Het verweer wordt dan ook verworpen."
26. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren op grond van de criteria uit HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567 (Karman), nu het wettelijk systeem in de kern is geraakt, doordat de voorzitter van de Rechtbank het raadkamergeheim heeft doorbroken.
27. Onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren kan onder bepaalde omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde oplevert dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(2)
28. Nu naar het Hof heeft vastgesteld op geen enkele wijze is gebleken dat het openbaar ministerie is beïnvloed bij zijn beslissing om hoger beroep in te stellen door het handelen van de voorzitter van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam, geeft het kennelijke oordeel van het Hof dat zich derhalve niet een situatie voordoet als beschreven onder nr. 27, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
29. Het middel faalt.
30. Afgezien van de hiervoor onder nr. 7 gesignaleerde overschrijding van de redelijke termijn heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
31. Het tweede, het derde en het vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie hierna onder 6 en 7; de redelijke termijn eindigde in de onderhavige zaak, een jeugdzaak, op 17 november 2008.
2 Vgl. HR 19 december 1995, NJ1996, 249, m.nt. Sch.