Conclusie
Rolnr. 08/04542
mr. J. Spier
Zitting 18 september 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In rov. 4.1 van zijn arrest van 1 mei 2007 heeft het Hof 's-Hertogenbosch de navolgende feiten vastgesteld.
1.2 [Verweerder] is op 1 juni 2001 in dienst getreden van [eiseres] in de functie van (tractor)chauffeur. Laatstelijk verrichtte hij chauffeurs- en andere werkzaamheden.
1.3 Op 5 december 2001 heeft [verweerder] in opdracht van [eiseres] sloopwerkzaamheden aan een voormalige brandweerkazerne verricht, tezamen met [betrokkene 1]. Bij het uitvoeren daarvan heeft [verweerder] in een gebouw ijzeren trekstangen (ook wel verankeringsstaven genoemd) doorgeslepen om te bewerkstelligen dat hij de houten vliering die zich onder die trekstangen bevond, kon verwijderen. Nadat een aantal trekstangen was doorgeslepen, is het betonnen dak ingestort. [Verweerder] heeft daardoor ernstig lichamelijk letsel opgelopen.
1.4 De door [eiseres] gesloten [W.A.-]verzekering biedt geen dekking voor het ongeval.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerder] heeft [eiseres] op 4 november 2003 gedagvaard voor de Kantonrechter te Bergen op Zoom. Hij heeft op de voet van primair art. 7:658 BW Pro, subsidiair art. 7:611 BW Pro in verbinding met art. 6:162 BW Pro, gevorderd - kort gezegd - voor recht te verklaren dat [eiseres] aansprakelijk is voor genoemd ongeval en voor alle door hem geleden en nog te lijden schade, zomede om [eiseres] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 50.000 en tot vergoeding van de materiële en immateriële schade.
2.2 De Kantonrechter heeft bij vonnis van 22 september 2004 [eiseres] toegelaten te bewijzen dat zij op de dag voorafgaand aan het ongeval aan [verweerder] heeft meegedeeld dat de ijzeren trekstangen, die boven de verdiepingsvloer waren aangebracht, niet doorgezaagd of doorgeslepen mochten worden voordat de betonnen dakkoepel verwijderd was.
2.3 Bij vonnis van 13 juli 2005 heeft de Kantonrechter geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en voor recht verklaard dat [eiseres] aansprakelijk is voor genoemd bedrijfsongeval onder verwijzing van de zaak naar de rol voor uitlating over de gevorderde schadevergoeding.
2.4 [Eiseres] heeft tegen dit vonnis (waartegen hoger beroep was opengesteld) hoger beroep ingesteld.
2.5.1 Met betrekking tot de in cassatie nog ter zake dienende stellingen van [eiseres] heeft het Hof overwogen:
"4.6.3. Wat haar zorgverplichting betreft heeft [eiseres] gesteld dat het rechtens niet relevant is of zij [verweerder] heeft verboden om de trekstangen door te zagen of dat zij [verweerder] heeft gewaarschuwd voor het gevaar dat het doorzagen van de trekstangen zou kunnen opleveren.
4.6.4. Het hof kan [eiseres] hierin niet volgen. De kantonrechter heeft terecht (..) overwogen, dat [eiseres] de plicht had [verweerder] voor de gevolgen van het doorzagen van de trekstangen te waarschuwen en daarvoor aanwijzingen te geven. De kantonrechter heeft voorts [eiseres] terecht - op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, bezien in samenhang met artikel 7:658 lid 2 BW Pro - belast met het bewijs van de door haar gestelde feiten en/of omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid, dat [eiseres] op de dag voorafgaand aan het ongeval aan [verweerder] heeft medegedeeld, dat de ijzeren trekstangen, die boven de verdiepingsvloer waren aangebracht, niet doorgezaagd of doorgeslepen mochten worden voordat de betonnen dakkoepel verwijderd was."
2.5.2 Ook het Hof acht [eiseres] niet geslaagd in het haar opgedragen - onder 2.5.1 vermelde - bewijs. Dat brengt mee dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar zorgverplichting zoals bedoeld in art. 7:658 BW Pro (rov. 4.6.5 - 4.6.7).
2.5.3 Vervolgens staat het Hof stil bij het verweer dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, dat aldus was aangekleed dat [verweerder] een persoonlijk belang had bij het doorzagen van de trekstangen omdat hij de houten planken onbeschadigd uit het pand wilde halen. [Verweerder] kende de functie van de trekstangen die waren bedoeld om het dak "op spanning te houden". Ondanks de waarschuwing van [betrokkene 1] heeft hij niet drie of vier, maar twaalf of dertien trekstangen doorgezaagd. Aldus heeft hij bewust het risico op schade genomen. Overeenkomstig haar bewijsaanbod - "dat [verweerder] wist, voordat met de onderhavige werkzaamheden werd begonnen, dat het doorzagen van trekstangen gevaarlijk was"(1) - draagt het Hof [eiseres] het bewijs op dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerder] (rov. 4.7.1 - 4.7.4).
2.6.1 Na in zijn arrest van 1 juli 2008 te hebben geoordeeld dat [eiseres] het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd, roept het enkele overwegingen uit zijn tussenarrest in herinnering:
"8.3.1. Allereerst wordt verwezen naar onderdeel 4.6.4. van het tussenarrest van 1 mei 2007, waarin is overwogen dat het hof [eiseres] niet kan volgen in haar stelling dat het rechtens niet relevant is of zij [verweerder] heeft verboden om de trekstangen door te zagen of dat zij [verweerder] heeft gewaarschuwd voor het gevaar dat het doorzagen van de trekstangen zou kunnen opleveren.
Naar het oordeel van het hof, zoals verwoord in onderdeel 4.6.4. van het tussenarrest, had [eiseres], als werkgeefster, de plicht om [verweerder] voor de gevolgen van het doorslijpen van de trekstangen, met name het instortingsgevaar van het dak, te waarschuwen en daarvoor aanwijzingen te geven.
Voorts heeft het hof bij het tussenarrest geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs dat zij, kort gezegd, aan [verweerder] heeft medegedeeld dat de trekstangen, die boven de verdiepingsvloer waren aangebracht, niet doorgezaagd of doorgeslepen mochten worden oordat de betonnen dakkoepel verwijderd was. Ten slotte heeft het hof bij het tussenarrest (onderdeel 4.6.7.) geoordeeld dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar zorgverplichting zoals bedoeld in lid 2 van artikel 7:658 BW Pro."
2.6.2 Vervolgens staat het Hof (ten gronde) stil bij de vraag of [eiseres] het bewijs van opzet of bewuste roekeloosheid heeft geleverd. In dat verband acht het Hof van belang of [verweerder] zich vóór het doorslijpen van de trekstangen bewust was van het ernstige risico van het instorten van het dak. Dat laatste kan, volgens het Hof, het geval zijn "indien [verweerder] tevoren adequaat is voorgelicht door [eiseres] of een derde (...)" (rov. 8.3.2). Het Hof vervolgt dan:
"8.3.3. [Eiseres] heeft geen adequate voorlichting over de functie van de trekstangen en het risico van het instorten van het dak aan [verweerder] gegeven, zoals hiervoor onder 8.3.2. bedoeld. Ook indien voor juist wordt aangenomen dat [verweerder] door [eiseres] is gewaarschuwd of dat het hem door [eiseres] was verboden trekstangen door te slijpen (hetgeen door partij [verweerder] wordt ontkend), is dit in dit verband onvoldoende, nu noch uit de in eerste aanleg respectievelijk in hoger beroep afgelegde verklaringen van getuige [betrokkene 2] noch uit de in hoger beroep afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 3] (die geen familie van partij [verweerder] is) blijkt dat die waarschuwing/dat verbod gepaard is gegaan met de mededeling dat bij het niet in acht nemen van de waarschuwing/dat verbod een ernstig risico op instorting van het dak bestond. In dit verband verdient opmerking dat de getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat partij [verweerder] tegenover hem heeft erkend dat hij door [eiseres] is gewaarschuwd, doch dat, volgens diezelfde getuigenverklaring, partij [verweerder] daaraan heeft toegevoegd dat hij dacht dat het doorslijpen van de trekstangen niet zoveel kwaad kon. Daaruit kan afgeleid worden dat [verweerder] zich niet bewust was van het instortingsgevaar van het dak.
8.3.4. [betrokkene 1], met wie (partij) [verweerder] ten tijde van het ongeval samenwerkte, heeft [verweerder] evenmin adequate voorlichting gegeven. Volgens zijn in eerste aanleg respectievelijk in hoger beroep afgelegde verklaringen heeft [betrokkene 1], die zegt ervaring te hebben met sloopwerken en trekstangen, aan [verweerder] slechts medegedeeld dat de trekstangen de verankeringen van de dakgoten zijn. Over instortingsgevaar van het dak heeft [betrokkene 1] niet met [verweerder] gesproken. Voorts heeft hij [verweerder] ervoor gewaarschuwd dat er spanning op de trekstangen kon staan, hetgeen zou blijken uit een "pang"-geluid bij het doorslijpen van een trekstang.
Ten slotte heeft hij aan [verweerder] medegedeeld dat hij zonder problemen drie, vier of vijf trekstangen kon doorslijpen, zolang hij geen "pang" hoorde. Niet kan worden geoordeeld dat [verweerder] door deze mededelingen van [betrokkene 1] zich voldoende bewust kon zijn van de functie van de trekstangen en het instortingsgevaar van het dak.
8.3.5. Er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [verweerder] uit anderen hoofde op de hoogte was c.q. redelijkerwijs kon zijn van de functie van de trekstangen en zich bewust was van het gevaar waaraan hij zich zou blootstellen als hij de trekstangen zou doorslijpen. In dit verband is tevens van belang dat [verweerder] weinig ervaring met sloopwerk had. Weliswaar had (partij) [verweerder] volgens zijn in hoger beroep afgelegde getuigenverklaring ervaring met trekstangen in een door hem gebouwde stenen stal met kapconstructie opgedaan, maar deze trekstangen hadden volgens hem slechts een functie tijdens de bouw en deze zijn dan ook na de bouw door hem verwijderd zonder dat er iets is gebeurd. Niet kan daaruit worden afgeleid dat [verweerder] op de hoogte was van de functie van de onderhavige trekstangen en het risico van instorting van het dak.
8.3.6. Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat [verweerder] zich onvoldoende bewust is geweest van het gevaar dat het dak als gevolg van het doorslijpen van trekstangen zou instorten.
Onder de hiervoor weergegeven omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat het ongeval in belangrijke mate te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerder] zelf."
2.6.3 Het Hof acht [eiseres] aansprakelijk voor het bedrijfsongeval. Het bestreden vonnis wordt, met aanvulling van gronden, bekrachtigd.
2.7 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten. Het beroep is door [verweerder] weersproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van de klachten
3.1 [Eiseres] heeft - met name in het hoger beroep - aangevoerd dat het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt. Volgens [eiseres] had [verweerder] de trekstangen eveneens doorgeslepen als hij een dag eerder was gewaarschuwd voor het instortingsgevaar van het dak. In de memorie van grieven heeft [eiseres] dit als volgt toegelicht (blz. 5 en 6):
"[...] [Verweerder] heeft daarmede door zich niets aan te trekken van de opdracht van zijn deskundige collega heel bewust het risico genomen dat er iets zou kunnen gebeuren en dit enkel en alleen om eigen gewin. Dit streven naar persoonlijk gewin was kennelijk zo groot dat het wijzen op de gevaren van het doorslijpen van de trekstangen of het expliciet verbieden daarvan zijdens [eiseres] niet van invloed zou zijn geweest of is geweest op het gedrag van [verweerder]. Want wie de waarschuwing van zijn directe deskundige collega die aanwezig is in de wind slaat zal zeker de waarschuwing of het verbod van zijn baas die niet aanwezig is in de wind slaan.
Gelet op deze vaststaande feiten had de sector Kanton tot de beslissing moeten komen dat het antwoord op de vraag of [betrokkene 2] wel of niet gewaarschuwd/verboden had rechtens niet relevant was. Een werknemer die uit persoonlijk voordeel op een bepaalde wijze sloopt waarvan hij weet dat dit gevaarlijk is en waarbij hij naast het accepteren van dit gevaar de opdrachten van zijn naaste deskundige collega om dit gevaar beheersbaar te houden in de wind slaat kan wanneer hij ten gevolge van deze handelwijze schade lijdt deze niet verhalen op zijn werkgever nu hij deze schade heeft geleden door eigen opzet althans door onverantwoorde en zeer verwijtbare roekeloosheid. En onder deze vaststaande omstandigheden zou een waarschuwing of verbod van de werkgever daags vooraf niet van invloed zijn geweest op het gedrag van de werknemer zodat zo de werkgever al gewaarschuwd/verboden zou hebben dan zou de werknemer toch het risico genomen hebben. Causaal verband tussen dit uitblijven van de waarschuwing/verbod en het verrichten van de gevaarlijke gedraging ontbreekt. Derhalvedient er een omkering van de bewijslast plaats te vinden en dient de werknemer te bewijzen dat er geen waarschuwing heeft plaatsgevonden en dat hij met waarschuwing/verbod het risico niet had genomen."
3.2 In het schriftelijk pleidooi is [eiseres] op deze kwestie nader ingegaan (blz. ongenummerd 2):
"Op een grief tegen het tussenvonnis de dato 22 september 2004, te weten grief IV, zou ik in verband met hiervoor gestelde nader willen ingaan. Uit de toelichting op deze grief in de Memorie van Grieven blijkt dat [verweerder] er ten zeerste op gebrand was om de plankenvloer in zijn geheel te verwijderen. De enige reden waarom de trekstangen zijn doorgezaagd is gelegen in het feit dat [verweerder] de plankenvloer onbeschadigd uit het te slopen pand wilde halen. Indien [verweerder] de plankenvloer niet had willen hebben dan zouden de trekstangen niet doorgezaagd zijn. [Verweerder] was zo gefocust op het geheel eruit halen van de plankenvloer dat hij instructies van zijn deskundige collega in de wind sloeg. In strijd met deze instructies heeft [verweerder] meer trekstangen doorgezaagd dan zijn collega hem had opgedragen, althans had geadviseerd. Uit de verschillende verklaringen zoals die verkort zijn weergegeven bij de toelichting op Grief IV blijkt dat [verweerder] de trekstangen doorgezaagd zou hebben ongeacht of hij nu daags van te voren wel of niet gewaarschuwd zou zijn voor de gevaren die het doorzagen van de trekstangen met zich mee zouden brengen. Derhalve is het aannemelijk dat [verweerder] de trekstangen doorgezaagd zou hebben of hij nu gewaarschuwd was of niet. Nu [eiseres] aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder] de trekstangen ook doorgezaagd zou hebben als [eiseres] wel daags van te voren gewaarschuwd zou hebben ontbreekt er in casu het causaal verband tussen de beweerdelijke tekortkoming, te weten het beweerdelijke niet waarschuwen, en de onstane schade, te weten de letselschade ontstaan ten gevolge van de instorting van het gebouw door het verwijderen van de trekstangen (...). Zonder de beweerdelijke tekortkoming zou de instorting van het gebouw ook hebben plaatsgevonden en zou [verweerder] letselschade hebben gekregen. De norm die geschonden is, te weten het niet waarschuwen voor het instortingsgevaar, dient ter bescherming van het specifieke belang van [verweerder] om tijdens zijn werkzaamheden geen letselschade te krijgen."
3.3 Ten slotte heeft [eiseres] in dit kader een bewijsaanbod gedaan. Zij heeft - veelbetekenend - niet aangegeven hoe zij dit bewijs wilde leveren.
3.4 Het middel stelt in de eerste plaats de vraag aan de orde of het Hof heeft gerespondeerd op het onder 3.1 en 3.2 genoemde causaliteitsverweer. Onderdeel 1 primair neemt aan dat dit het geval is. Onderdeel 1 subsidiair gaat ervan uit dat het Hof er niet op in is gegaan.
3.5.1 Met de steller van het primaire middel lees ik de bestreden arresten zo dat het Hof het verweer heeft verworpen. Dat staat er (wellicht) niet met zoveel woorden, maar het ligt genoegzaam in 's Hofs arresten besloten.
3.5.2 Het verweer komt er, voor zover begrijpelijk en naar de kern weergegeven, op neer dat [verweerder] in elk geval van "een deskundige collega" ([betrokkene 1] (?), A-G) instructies heeft gehad die in de wind zijn geslagen. Wat die pretense "instructies" nauwkeurig inhielden, heeft [eiseres] niet vermeld, in elk geval niet in de passages waarop de klachten berusten. Ook heeft zij gerept van waarschuwingen of verboden, maar ook deze exegese munt uit door vaagheid. Hoe dit zij, volgens [eiseres] zou [verweerder], als gevolg van deze "instructies", waarschuwingen of verboden, het gevaar hebben gekend;(2) dit gevaar zou welbewust zijn aanvaard. [Eiseres] verwoordt dat aldus (cursivering toegevoegd):
"Een werknemer die uit persoonlijk voordeel op een bepaalde wijze sloopt waarvan hij weet dat dit gevaarlijk is (...)"
3.5.3 Het Hof heeft - terecht - van belang geacht of [verweerder] op de hoogte was of redelijkerwijs kon zijn van het instortingsgevaar (rov. 8.3.2). Het Hof heeft ampel gemotiveerd waarom het meent dat dit niet geval was (rov. 8.3.3, 8.3.4 en 8.3.5). Het Hof staat nog expliciet stil bij de vraag of [betrokkene 1] ("met wie (partij) [verweerder] ten tijde van het ongeval samenwerkte") op het stuk van het instortingsgevaar adequate voorlichting heeft gegeven. Na analyse van zijn getuigenverklaringen beantwoordt het Hof ook die vraag ontkennend (rov. 8.3.4).
3.6.1 Kortom: volgens het Hof was [verweerder] zich niet voldoende bewust van het instortingsgevaar. Bij die stand van zaken springt in het oog dat en waarom het onder 3.5.2 weergegeven verweer, waarop het middel in zijn geheel steunt, niet opgaat. Wellicht had het Hof er goed aan gedaan dat ook met betrekking tot het causaliteitsverweer met zoveel woorden te overwegen. Noodzakelijk was dat m.i. niet omdat het voor zich spreekt.
3.6.2 Ware dat al anders dan mist [eiseres] belang bij haar klacht. Op basis van de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden en uitgaande van het - niet bestreden - oordeel dat [verweerder] zich van het instortingsgevaar niet voldoende bewust was en dat [betrokkene 1] met [verweerder] niet over het instortingsgevaar heeft gesproken (rov. 8.3.4), zou de verwijzingsrechter tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat het verweer faalt.
3.7 Ambtshalve voeg ik hieraan nog toe dat het betoog van [eiseres] volstrekt ongeloofwaardig is. Het ligt al heel weinig voor de hand dat iemand met open ogen het risico loopt dat een betonnen(3) dak waaronder hij aan het werk is door zijn werkzaamheden zal instorten. Als al juist zou zijn - de kern van het betoog van [eiseres] - dat [verweerder] dit risico tóch zou hebben willen lopen uit beoogd eigen belang, dan geldt dat in elk geval niet voor de eveneens ter plaatse werkzame [betrokkene 1] (door [eiseres] gepromoveerd tot deskundige op het gebied van dakconstructies). Zijn verklaring kan moeilijk anders worden gelezen dan aldus: hij was zich ervan bewust dat [verweerder] een groot aantal trekstangen had doorgezaagd. Desondanks is ook [betrokkene 1] ter plaatse blijven werken. Niet gesteld of gebleken is dat [betrokkene 1] enig eigen belang had. Kennelijk zag ook hij het gevaar dus niet (voldoende) in. Dat zal allicht ook de reden geweest zijn waarom hij - naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld - met [verweerder] niet heeft gesproken over het instortingsgevaar.
3.8 Dit brengt mee dat onderdeel 1 subsidiar, dat veronderstelt dat het Hof het causaliteitsverweer niet heeft behandeld, mislukt.
3.9 Onderdeel 1 primair komt er - naar de kern genomen - op neer dat het Hof in rov. 4.6.4, 4.7.1, 8.3.1, 8.4 en 8.5:
a. blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het verweer van [eiseres] te verwerpen, aangezien het Hof heeft miskend dat zelfs wanneer [eiseres] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, zij toch niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade als het causale verband tussen die normschending en de schade ontbreekt;
b. [eiseres] ten onrechte op dit punt niet heeft toegelaten tot het leveren van bewijs;
c. de verwerping van het verweer van [eiseres] onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.
3.10 Deze klachten mislukken. Dat spreekt - zeker na hetgeen onder 3.5-3.7 werd opgemerkt - zo zeer voor zich dat toelichting overbodig lijkt. Ten overvloede sta ik er nog kort nader bij stil.
3.11 De onder 3.9 sub a bedoelde klacht is onbegrijpelijk. Wanneer, zoals het onderdeel doet, wordt aangenomen dat het Hof het causaliteitsverweer heeft verworpen, dringt zich op dat het zich niet heeft bezondigd aan de onjuiste rechtsopvatting die het Hof hier wordt toegeschreven.
3.12 De klacht vermeld onder 3.9 sub b is geen beter lot beschoren omdat:
i. in het geheel niet wordt aangegeven hoe [eiseres] dit bewijs wil leveren;
ii. het verweer kennelijk geheel is gebaseerd op de pretense waarschuwing van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als getuige gehoord. [Eiseres] heeft niet aangegeven waarom dienstig zou kunnen zijn om hem nogmaals te horen. Dit valt ook niet in te zien;
iii. het relaas van [eiseres] is volstrekt ongeloofwaardig; zij is daarom tekortgeschoten in haar stelplicht;
iv. het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - aangenomen dat a) [betrokkene 1] niet met [verweerder] heeft gesproken over het instortingsgevaar (rov. 8.3.4) en b) [verweerder] zich niet voldoende van het instortingsgevaar bewust was. Daarom mist het bewijsaanbod goede zin.
3.13 Onbegrijpelijk is waarom 's Hofs oordeel, opgevat als onder 3.5.3 en 3.6.1 vermeld, tekort zou schieten op het stuk van de motivering. De klacht, weergegeven onder 3.9 sub c, loopt daarop stuk.
3.14 De s.t. namens [eiseres] is rijkelijk gelardeerd met rechtspraak waaruit blijkt dat - samengevat - ook in dit soort zaken causaal verband moet bestaan vooraleer de werkgever tot schadevergoeding gehouden is. Deze uitvoerige beschouwingen zijn juist maar niet ter zake dienend. Vooreerst omdat zulks algemeen wordt aangenomen. Maar vooral omdat in het oog springt waarom het verweer dat dit verband (bedoeld is allicht het c.s.q.n.-verband) in casu ontbreekt ongefundeerd is. Ook de niet steeds even duidelijke s.t. van mr Carli is ruim opgesierd met uiteenzettingen die voor de beoordeling van de klachten - waarom het in cassatie gaat - niet dienstig zijn, voor een belangrijk deel omdat zij er langs heen gaan. Wél moet mij van het hart dat het buitengewoon triest is dat [verweerder] door dit evident kansloze cassatieberoep zo'n anderhalf jaar langer op vergoeding van zijn schade moet wachten. Bij de huidige stand van het recht kan ik daaraan geen andere bijdrage leveren dan ruim bij vervroeging te concluderen.
4. De ontvankelijkheid
4.1 In het voorafgaande ben ik er stilzwijgend vanuit gegaan dat [eiseres] in haar cassatieberoep kan worden ontvangen. Dat is evenwel niet het geval. Immers is het arrest a quo gewezen naar aanleiding van een beroep tegen een tussenvonnis waartegen tussentijds hoger beroep is ingesteld. Tegen 's Hofs arrest is geen tussentijds cassatieberoep opengesteld; het Hof verwijst de zaak terug naar de kantonrechter.(4)
4.2 Deze naar ik vrees onvermijdelijke afdoening heeft moeilijk aanvaardbare consequenties. Dit m.i. kansloze cassatieberoep leidt nergens toe. [verweerder] moet ruim anderhalf jaar langer wachten op vergoeding van zijn schade.
4.3 Het had primair op de weg van de advocaat van [verweerder] gelegen de niet-ontvankelijkheid te signaleren en op dat punt een beslissing te vragen. Dat had tijdwinst opgeleverd. Maar Z.E.G. heeft het probleem kennelijk niet onderkend wat naar heersende inzichten voor risico van zijn cliënt komt.
4.4 In de gegeven omstandigheden lijkt mij beste oplossing dat Uw Raad naast het uitspreken van een niet-ontvankelijkheid een inhoudelijk oordeel geeft over de klachten, zo nodig met de kanttekening dat deze falen hetgeen geen motivering behoeft op grond van art. 81 RO Pro. Dit voorkomt dat [eiseres] na het eindvonnis opnieuw deze kansloze kwestie in appel en in cassatie aan de orde stelt.
4.5 Nu inmiddels de consequenties van art. 6 EVRM Pro en meer in het bijzonder de redelijke termijn waarbinnen ook civiele procedures moeten worden beslecht in de belangstelling van de overheid is komen te staan, is wellicht goed erop te wijzen dat het wettelijk stelsel op het stuk van tussentijdse hogere voorzieningen in voorkomende gevallen kan leiden tot zodanig lange procedures dat in dergelijke zaken twijfel zou kunnen bestaan over de verenigbaarheid met genoemd art. 6. Ik ga daarop niet verder in omdat de vraag thans niet aan de orde is.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres].
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 4.7.1 laatste alinea.
2 Zie het citaat onder 3.1: "heel bewust het risico genomen" en "hij weet dat dit gevaarlijk is".
3 Zie onder 1.3.
4 Zie voor nadere gegevens de conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent in de zaak 09/1207 onder 2.4 en voorts HR 21 november 2008, RvdW 2008, 1066.