Conclusie
Nr. 08/00583
Mr Jörg
Zitting 6 oktober 2009
Conclusie inzake:
[verdachte = verzoeker]
1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft verzoeker bij arrest van 19 november 2007 ter zake van - kort gezegd - het voorhanden hebben van een geweer en kogelpatronen veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis.
2. De beroepen zijn ingesteld door verzoeker en de advocaat-generaal bij het hof. Namens verzoeker heeft mr. H.A. de Boer, advocaat te Sneek, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. Ook de advocaat-generaal bij het hof heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Aangezien de uitkomst van het door verzoeker voorgestelde middel van betekenis is voor de uitkomst van het door de advocaat-generaal bij het hof voorgestelde middel begin ik met de bespreking van het middel dat door verzoeker is voorgesteld.
4. De door verzoeker als cassatiemiddel gepresenteerde klacht keert zich tegen 's hofs oordeel dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Betoogd wordt dat de CIE-informatie zoals door het hof gerelateerd onvoldoende was om een redelijk vermoeden van schuld aan te nemen. Aldus geformuleerd klaagt het middel niet over het principe of op CIE-informatie een redelijk vermoeden van schuld (en vervolgens een huiszoeking) is te baseren, dus niet over schending van een bepaalde rechtsregel en/of verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift, maar klaagt het over een feitelijk oordeel van het hof. Daarover gaat de Hoge Raad echter niet. Gelet hierop is dit middel dan ook geen cassatiemiddel in de zin der wet.
5. Nu verzoeker niet binnen de bij wet gestelde termijn bij de Hoge Raad een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft doen indienen door zijn raadsman, kan verzoeker niet worden ontvangen in zijn beroep in cassatie.
6. Het middel dat door de advocaat-generaal bij het hof is voorgesteld klaagt dat het hof ten onrechte heeft beslist tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat door de later onrechtmatig geworden doorzoeking is verkregen; althans is deze beslissing ontoereikend gemotiveerd.
7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 5 november 2007 heeft de raadsman van verzoeker - voor zover relevant - het volgende verweer aangevoerd:
"(...) Subsidiair betoog ik dat na de vondst van de vuurbuks de grond wegviel voor verdere doorzoeking. De gevonden buks was immers voor een groot deel chroomkleurig en voldeed derhalve aan de beschrijving in de machtiging tot binnentreden van de woning. Het daarna verkregen bewijs is daarom onrechtmatig. Mijn conclusie is dat het openbaar ministerie primair niet-ontvankelijk moet worden verklaard, subsidiair dat verdachte moet worden vrijgesproken van alle feiten, althans de feiten 2 en 3."
8. Het hof heeft op dit verweer - voor zover van belang - als volgt gerespondeerd:
"Verweren
(...) Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat nadat een vuurbuks tijdens de doorzoeking in beslag was genomen, de grond wegviel om verder te gaan met de doorzoeking. De gevonden buks zou immers voor een groot deel chroomkleurig zijn en daarmee voldoen aan de in de machtiging tot binnentreden in een woning opgenomen beschrijving. Het bewijs dat vervolgens is verkregen, is daarmee onrechtmatig. De raadsman heeft aan zijn verweren de conclusie verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, subsidiair dat verdachte moet worden vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten dan wel de onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten.
Het hof oordeelt als volgt. (...)
Het hof is (...) met de raadsman van oordeel dat op het moment dat de vuurbuks met de daarin aanwezige munitie werd gevonden, de grond voor verdere doorzoeking was weggevallen. Het object waarop de doorzoeking was gericht was immers gevonden. De verleende machtiging tot doorzoeking was daarmee uitgewerkt. Dat zou slechts anders liggen indien verbalisanten redelijkerwijs konden menen dat de aangetroffen vuurbuks niet het vuurwapen was waarop de hiervoor genoemde informatie van de CIE betrekking had. Die situatie deed zich niet voor. Weliswaar kan worden vastgesteld (zie foto op dossierpagina 61) dat de aangetroffen vuurbuks niet geheel zilverkleurig was, zoals de CIE-informatie lijkt te veronderstellen, maar de essentie van die informatie was niet zozeer gelegen in de kleur van het wapen als wel in het gegeven dat een vuurbuks aanwezig was. Toen vervolgens daadwerkelijk een vuurbuks werd gevonden was er voor verbalisanten geen aanleiding te veronderstellen dat het hier niet ging om het wapen dat in de machtiging tot doorzoeking was bedoeld. Het enkele feit dat de vuurbuks niet geheel zilverkleurig bleek te zijn was daartoe onvoldoende. De voorwerpen die tijdens de verdere doorzoeking zijn gevonden en de constateringen die daarbij zijn gedaan zijn derhalve onrechtmatig verkregen respectievelijk gedaan en kunnen niet tot het bewijs dienen van enig strafbaar feit."
9. Bij de beoordeling van het middel moet voorop gesteld worden dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of enig, en zo ja, welk rechtsgevolg dient te worden verbonden aan een geconstateerde verzuim als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv, rekening moet houden met de factoren die in het tweede lid van dit artikel zijn genoemd. Deze factoren zijn 1) het belang dat het geschonden voorschrift dient, 2) de ernst van het verzuim, en 3) het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376).
10. Uit de hiervoor onder 7 weergegeven overweging van het hof blijkt niet dat het hof bij zijn oordeel dat het geconstateerde verzuim tot bewijsuitsluiting dient te leiden, rekening heeft gehouden met de hierboven genoemde factoren. In zoverre is 's hofs oordeel dan ook niet naar de eis der wet met redenen omkleed.(1) Het middel slaagt.
11. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik verder niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van verzoeker in zijn cassatieberoep, en voorts tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugverwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vgl. HR 19 mei 2009, LJN BH1476 (niet gepubliceerd). Zie ter illustratie ook HR 25 juni 2002, LJN AD9204, NJ 2002, 625 en HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008, 14.