Conclusie
09/03149
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 8 september 2009
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
tegen
Officier van justitie te 's-Hertogenbosch
In deze Bopz-zaak wordt geklaagd dat de machtiging tot voortgezet verblijf is afgegeven op basis van de geneeskundige verklaring van een geneesheer-directeur/psychiater die betrekkelijk kort tevoren bij de behandeling was betrokken. Tevens wordt geklaagd over het ontbreken van een afschrift van de aantekeningen van de behandeling, als bedoeld in art. 37a Wet Bopz.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Op 18 mei 2009 heeft de officier van justitie in het arrondissement 's-Hertogenbosch aan de rechtbank aldaar verzocht een machtiging te verlenen tot voortgezet verblijf van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) in een psychiatrisch ziekenhuis. Betrokkene verbleef toen krachtens een eerder verleende machtiging in het psychiatrisch ziekenhuis "de Grote Beek" te Eindhoven. Bij het verzoek was een geneeskundige verklaring d.d. 13 mei 2009 gevoegd, opgemaakt en ondertekend door de psychiater [betrokkene 1] als eerste geneeskundige(1), die zelf het psychiatrisch onderzoek heeft verricht.
1.2. De rechtbank heeft op 8 juni 2009 betrokkene en zijn raadsman, de mentor van betrokkene, de patiëntenvertrouwenspersoon, de casemanager en een verpleegkundige gehoord. Namens betrokkene is onder meer aangevoerd dat de geneeskundige verklaring niet aan alle wettelijke vereisten voldoet, omdat het onderzoek is verricht en de verklaring is afgegeven door genoemde [betrokkene 1], die tot voor kort - minder dan een jaar geleden - nog behandelend psychiater van betrokkene was.
1.3. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend voor de periode tot 2 juni 2010. In reactie op het verweer overwoog de rechtbank:
"(...) Naar de mening van betrokkene is de verklaring afgegeven door de psychiater [betrokkene 1], die tot voor kort, minder dan één jaar geleden, nog de behandelaar van betrokkene zou zijn geweest. Volgens de raadsman zou dat zijn geweest tot 6 augustus 2008, betrokkene zelf zegt "al veel eerder afscheid van [betrokkene 1] te hebben genomen". Hoe het ook zij, nu naar de mening van de rechtbank de geneeskundige verklaring is afgegeven door de psychiater [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van eerste geneeskundige, zal de rechtbank aan dit verweer voorbijgaan."
1.4. Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1 van het middel klaagt over de zojuist geciteerde overweging. De klacht houdt in dat de rechtbank miskent dat de eerste geneeskundige, die in het recente verleden betrokken was bij de behandeling, betrokkene had moeten laten onderzoeken door een niet bij de behandeling betrokken psychiater; zie art. 16 lid 2 in Pro verbinding met art. 5, lid 1 onder b, Wet Bopz.
2.2. Op de grondslag van een geestelijke stoornis in de zin van art. 5, lid 1 onder e, EVRM, mag aan een patiënt niet de vrijheid wordt ontnomen "unless he has been reliably shown to be of "unsound mind". The very nature of what has to be established before the competent national authority - that is, a true mental disorder - calls for objective medical expertise"(2). In een latere uitspraak van het EHRM is hieraan toegevoegd: "the fact that a person is of `unsound mind' must be established conclusively, except in the case of emergency. To this end an objective medical report must demonstrate to the competent national authority the existence of a genuine mental disturbance whose nature or extent is such as to justify such deprivation of liberty, which cannot be extended unless the mental disturbance continues"(3).
2.3. In verband met de eis van een objectief medisch onderzoek bepaalt art. 5 lid 1 Wet Pro Bopz dat bij het verzoek moet worden overgelegd een verklaring van een psychiater die de betrokkene met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht maar niet bij diens behandeling betrokken was. Indien de betrokkene reeds in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen, moet een verklaring van de geneesheer-directeur worden overgelegd. In art. 16 lid 2 Wet Pro Bopz is dit voorschrift mede van toepassing verklaard op het verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf. Het voorschrift roept de vraag op of een psychiater die ten tijde van het psychiatrisch onderzoek niet bij de behandeling betrokken is, maar in het verleden wel daarbij betrokken is geweest, voldoende afstand kan houden om als een onafhankelijke, d.w.z. niet bij de behandeling betrokken, psychiater het onderzoek te kunnen uitvoeren(4).
2.4. Het einde van een behandelrelatie kan in dit verband niet zonder meer worden gesteld op de datum van het laatste behandelcontact tussen de patiënt en de desbetreffende psychiater. Dat er voldoende afstand is tot de actuele behandeling kan slechts worden aangenomen nadat een redelijke tijd is verstreken na de feitelijke beëindiging van de behandeling door die arts. Slechts in dat geval kan de beoordeling geacht worden niet langer in een onaanvaardbare mate te zijn beïnvloed door de eerder bestaan hebbende behandelrelatie. Naar mate de behandelrelatie intensiever is geweest, zal in de regel meer tijd moeten zijn verstreken. Volgens Dijkers is het daarom onjuist, als vaste regel aan te nemen dat het laatste behandelcontact ten minste één jaar geleden moet zijn geweest(5). De termijn van één jaar wordt aangehouden in de door de minister van VWS vastgestelde modellen voor de geneeskundige verklaringen(6).
2.5. De rechtspraak over de vraag of de onderzoekend, voorheen behandelend, psychiater heeft te gelden als betrokken bij de behandeling, is - onvermijdelijk - gekleurd door de feiten.
- In het geval van een behandelrelatie die vijf jaar vóór het onderzoek was geëindigd, werd de geneeskundige verklaring niet ontoereikend geacht. De Hoge Raad overwoog dat de wetgever niet geacht mag worden te hebben beoogd dat van het afgeven van een verklaring worden uitgesloten "psychiaters die vroeger bij de behandeling van de patiënt betrokken waren, maar wier betrokkenheid bij de behandeling reeds lang vóór het afgeven van de verklaring was geëindigd"(7).
- Een arts die in augustus 1995 de geneeskundige verklaring opstelde was tot oktober 1994 behandelaar van de betrokken patiënt geweest en had begin 1995 het toenmalige behandelteam geadviseerd over de vraag in welk psychiatrisch ziekenhuis betrokkene het beste kon worden opgenomen. De Hoge Raad was van oordeel dat de geneeskundige verklaring mede berustte op bevindingen, niet lang geleden opgedaan als behandelaar, en dat de arts door zijn advisering nog tamelijk recent bij de behandeling betrokken was geweest. Deze arts was niet te beschouwen als een onafhankelijke deskundige(8).
- In het geval dat een psychiater meer dan een jaar geen contact of bemoeienis met de patiënt had gehad voor hij het onderzoek ten behoeve van de geneeskundige verklaring verrichtte, leidde de rechtbank af dat voldoende was gewaarborgd dat de geneeskundige verklaring kon gelden als verklaring van een onafhankelijke deskundige. De Hoge Raad betrok in zijn overwegingen dat reeds zó lang geen behandelrelatie meer had bestaan tussen de psychiater en betrokkene, dat gezegd kan worden dat de psychiater niet meer bij de behandeling van de patiënt was betrokken; de rechtbank had een juiste maatstaf aangelegd(9). Vermoedelijk is deze uitspraak tot richtsnoer genomen toen de minister in het model voor de geneeskundige verklaring de termijn van één jaar opnam.
2.6. Bij wijze van vuistregel - niet méér dan dat - zou ik deze rechtspraak als volgt willen samenvatten. Indien minder dan een jaar is verstreken tussen het laatste behandelcontact en de datum waarop het psychiatrisch onderzoek in het kader van de aanvraag van een rechterlijke machtiging is verricht, c.q. waarop de geneeskundige verklaring is ondertekend, mag voor de toepassing van dit wettelijk voorschrift zonder meer worden verondersteld dat de desbetreffende arts niet kan gelden als `een psychiater die niet bij de behandeling was betrokken'. Indien meer dan een jaar is verstreken tussen het laatste behandelcontact en het psychiatrisch onderzoek, is daarmee niet zonder meer gegeven dat de desbetreffende arts kan gelden als `een psychiater die niet bij de behandeling was betrokken'. Afhankelijk van de aard (dezelfde ziekteverschijnselen?), intensiteit en duur van het behandelcontact kan er reden zijn om de desbetreffende arts, ook na het verstrijken van een jaar sinds het laatste behandelcontact, nog steeds aan te merken als een psychiater die `bij de behandeling was betrokken'. Dit zal zich in het bijzonder kunnen voordoen in de situatie dat de geneeskundige behandeling, waaraan de patiënt zich niet vrijwillig wil onderwerpen, is aangevangen of geadviseerd door de desbetreffende arts. Indien de betrokken patiënt stelt dat de psychiater die het geneeskundig onderzoek heeft verricht hem eerder in behandeling heeft gehad, en daarom niet kan gelden als een `niet bij de behandeling betrokken psychiater', behoort de rechtbank dit verweer te onderzoeken.
2.7. In dit geval heeft de rechtbank het verweer verworpen met het argument dat de geneeskundige verklaring is afgegeven door [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van eerste geneeskundige. Die grond lijkt mij niet steekhoudend. Omdat [betrokkene 1] in dit geval zelf degene is die betrokkene psychiatrisch heeft onderzocht met het oog op het verzoek tot verlening van een machtiging en de rechtbank uitdrukkelijk de mogelijkheid open hield dat [betrokkene 1] betrokken was bij de geneeskundige behandeling, beschikte de rechtbank niet over het verslag van een objectief medisch onderzoek.
2.8. In dit verband is ook de wetsgeschiedenis van belang. Art. 5 (oud; jo. art. 16 oud Pro) Wet Bopz schreef alleen voor dat een verklaring wordt overgelegd van de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis waarin de betrokkene verblijft. In die bepaling stond de verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken in het ziekenhuis centraal. Bij de eerste evaluatie van de Wet Bopz is naar voren gekomen dat de wetgever weliswaar ervan is uitgegaan dat de door de geneesheer-directeur af te geven verklaring berust op een ten behoeve van deze verklaring verricht objectief medisch onderzoek, maar dat dit niet in de wettekst is terug te vinden. Naar aanleiding van aanbeveling 14 van de evaluatiecommissie(10) heeft de regering voorgesteld dat, ook in gevallen waarin de betrokkene reeds in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen, het onderzoek moet worden verricht door een psychiater die niet bij de behandeling is betrokken(11). Bij wet van 22 juni 2000, Stb. 292, in werking getreden op 1 februari 2002, zijn art. 5 en Pro art. 16 lid 2 gewijzigd Pro in die zin dat nu een verklaring moet worden overgelegd van de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis waarin betrokkene verblijft. Indien de geneesheer-directeur niet bij de behandeling betrokken was, heeft hij de keuze, of hij de verklaring baseert op een door hemzelf verricht onderzoek (aangenomen dat de geneesheer-directeur zelf psychiater is) of op het onderzoek van een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was. Was de geneesheer-directeur zelf bij de behandeling betrokken, dan ontbreekt deze keuzevrijheid en dient hij het onderzoek te laten verrichten door een psychiater die niet bij de behandeling was betrokken.
2.9. De slotsom is dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.
2.10. Onderdeel 2 kan onbehandeld blijven indien onderdeel 1 slaagt. Voor het geval dat de Hoge Raad hieraan toekomt, volsta ik met enkele opmerkingen hierover. Art. 16 lid 4 Wet Pro Bopz bepaalt dat bij het verzoek moet worden overgelegd (naast de geneeskundige verklaring zelf) een afschrift van de in art. 37a Wet Bopz bedoelde aantekeningen en van het in art. 38 bedoelde Pro behandelingsplan. Volgens art. 37a Wet Bopz draagt de geneesheer-directeur er zorg voor dat aantekening wordt gehouden van de geestelijke en lichamelijke toestand van de patiënt, van de toegepaste behandeling en van de effecten daarvan. Het ontbreken van deze stukken leidt niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn verzoek, maar tot aanhouding van de beslissing teneinde die stukken alsnog in het geding te doen brengen(12). Het bepaalde in art. 16 lid 4 in Pro verbinding met art. 37a Wet Bopz is toegevoegd in reactie op de eerste evaluatie van de Wet Bopz, waaruit bleek dat rechters en advocaten beter geïnformeerd wensten te worden over het verloop van het verblijf van betrokkene in het ziekenhuis(13).
2.11. De rechtbank heeft overwogen kennis te hebben genomen van "een behandelingsplan en de voortgangsrapportage, waaronder de medische aantekeningen" (naast de geneeskundige verklaring). Een afschrift van het behandelingsplan bevindt zich in het in cassatie overgelegde dossier en is als ingekomen ter griffie van de rechtbank afgestempeld op 19 mei 2009. Het cassatiemiddel klaagt dat bij de behandeling door de rechtbank de voortgangsrapportage en de medische aantekeningen ontbraken. Dit zou bevestiging vinden in een brief van de griffie van de rechtbank d.d. 12 augustus 2009 aan de cassatieadvocaat, waarin staat "dat de rechtbank geen voortgangsrapportage noch medische aantekeningen heeft" betreffende betrokkene. Als bijkomend argument is aangevoerd dat van het overleggen van deze stukken niet blijkt uit het inleidend verzoekschrift van de officier van justitie. Het middel verbindt hieraan een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht.
2.12. De motiveringsklacht slaagt. Nu in de geneeskundige verklaring onder 5 (blz. 4) niet is aangekruist dat de in art. 37a Wet Bopz bedoelde medische aantekeningen bij die verklaring zijn gevoegd, het inleidend verzoekschrift van de officier van justitie deze aantekeningen in het geheel niet vermeldt en bovendien uit de brief van de griffier - hoewel deze, strikt genomen, dateert van na de uitspraak - kan worden opgemaakt dat de rechtbank hierover niet de beschikking heeft, is de vermelding in de bestreden beschikking dat de rechtbank kennis heeft genomen van de voortgangsrapportage, waaronder de medische aantekeningen, in de gegeven omstandigheden onbegrijpelijk zonder nadere motivering, welke ontbreekt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 D.w.z. als de arts die, hoewel geen directeursfunctie bekledende, belast is met de zorg voor de algemene gang van zaken op geneeskundig gebied in het psychiatrisch ziekenhuis (art. 1 lid 3 Wet Pro Bopz).
2 EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114 m. nt. EAA, par. 39.
3 EHRM 24 september 1992, NJ 1993, 523 m.nt. HER onder nr. 524 (par. 63); EHRM 5 oktober 2000, BJ 2001, 36 m.nt. WD.
4 Over de ratio van dit voorschrift: W.J.A.M. Dijkers, Doen en laten in de Bopz-machtigingsprocedure, diss. 2003, blz. 213 - 214; Dijkers, noot onder Rb Amsterdam 4 augustus 2003, BJ 2003, 53.
5 De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, losbl., aant. 4.3 op art. 5 (W. Dijkers); R.B.M. Keurentjes, Tekst en toelichting Wet Bopz, 2008, blz. 57.
6 Regeling van 28 oktober 2003 houdende vaststelling van modellen Bopz (Stcrt. 2003, 217), gebaseerd op art. 3 Besluit Pro administratieve bepalingen Bopz (Stb. 1993, 560).
7 HR 30 juni 1995, NJ 1996, 217 m. nt. JdB.
8 HR 15 december 1995, NJ 1996, 365. Zie ook: Rb Amsterdam 4 augustus 2003, BJ 2003, 53; Rb. Utrecht 7 september 2005, LJN: AV4501.
9 HR 8 mei 1998, NJ 1998, 796.
10 Tussen invoering en praktijk, Evaluatierapport Wet Bopz, Rijswijk 1996, blz. 123, aanbeveling 14.
11 Kabinetsstandpunt over het evaluatierapport, Kamerstukken II 1997/98, 25 763, nr. 1, blz. 27; MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 527, nr. 3, blz. 1-2.
12 HR 25 oktober 2002, NJ 2002, 599 (BJ 2002, 45) met verdere rechtspraakvermeldingen in de daaraan voorafgaande conclusie onder 2.2.
13 Tussen invoering en praktijk, Evaluatierapport Wet Bopz, Rijswijk 1996, blz. 124, aanbeveling 15. De bepalingen werden ingevoegd bij wet van 22 juni 2000, Stb. 292. Zie hierover ook: De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, losbl., aant. 1.2 en 3.1 - 3.2 op art. 16 (W. Dijkers) en aant. op art. 37a (T.P. Widdershoven).