Conclusie
Nr. 08/01621
Mr. Machielse
Zitting 3 november 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 30 oktober 2007 de verdachte ter zake van het onder 1. en 2. bewezenverklaarde "medeplegen van belaging" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 180 uren subsidiair 90 dagen hechtenis, waarvan 60 uren subsidiair 30 dagen hechtenis voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Mr. G.F.M.G. Heutink, advocaat te Apeldoorn, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het verzoek tot het horen van de in de appelschriftuur genoemde getuigen 3, 5, 6, 7, 8 en 9 ten onrechte heeft afgewezen.
3.2 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"1. "zij in de periode van 1 mei 2005 tot en met 16 april 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van een man, genaamd [betrokkene 1], met het oogmerk genoemde [betrokkene 1],
- vrees aan te jagen,
immers hebben zij, verdachte, en haar mededaders daartoe toen aldaar:
- genoemde [betrokkene 1] en via vrienden/kennissen van die [betrokkene 1], veelvuldig opgebeld en zogenaamde SMS-berichten en e-mails toegezonden waarin zij, verdachte en haar mededaders die [betrokkene 1] bedreigende en beledigende en seksueel getinte opmerkingen maakten, zoals SMS-berichten en e-mails met de volgende inhoud: "We maken je kapot" en "We zorgen er voor dat je niets en niemand meer over houdt" en "Pas op voor [betrokkene 1], hij lult over je, pas op voor [betrokkene 1] hij probeert je alleen maar het bed in te krijgen".
2. "zij in de periode van 6 februari 2006 tot en met 9 maart 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van een vrouw, genaamd [betrokkene 2], met het oogmerk genoemde [betrokkene 2]
- vrees aan te jagen,
immers hebben zij, verdachte, en haar mededader daartoe toen aldaar:
- genoemde [betrokkene 2], (veelvuldig) opgebeld en zogenaamde SMS-berichten gestuurd waarin zij, verdachte en haar mededader die [betrokkene 2] beledigende en seksueel getinte opmerkingen maakten, zoals telefoongesprekken/voicemailberichten waarbij het woord "hoer' en "slet" door verdachte en haar en de dader werden gebezigd en een SMS-bericht met de volgende inhoud: "[betrokkene 2] hoer uit [plaats] en slet! Laat je maar gebruiken! Daar ben je alleen maar goed voor! Lelijk wijf! Je lijkt net een kerel zegt [betrokkene 1] tenminste!"
3.3 Op de voet van art. 410, derde lid, Sv heeft de raadsman van verdachte bij appelschriftuur d.d. 26 oktober 2006 het verzoek gedaan om een negental getuigen te horen. Deze appelschriftuur houdt, voor zover van belang, het volgende in:
"Voorts wordt hierbij door/namens de verdachte, opgegeven welke getuigen zij ter terechtzitting wil doen oproepen, te weten:
1. [getuige 5]
(...)
2. [getuige 6]
(...)
3. [getuige 1]
(...)
4. [betrokkene 1]
(...)
5. [betrokkene 2]
(...)
6. [getuige 2]
Geboortedatum + naam en adres niet bekend, genoemd door aangever [betrokkene 1] op pagina 77 van het proces-verbaal
7. [betrokkene 2]
Geboortedatum + naam en adres niet bekend, genoemd door aangever [betrokkene 1] op pagina 77
8. [getuige 3]
Genoemd blijkens dossierpagina 158, wonende aan (...)
9. [getuige 4]
Geboren: (...)
Adres: (...)
Het is in het belang van de verdediging, dat de hierboven genoemde personen, als getuigen worden gehoord.
De genoemde personen kunnen als getuigen verklaren, dat de verdachte zich aan de ten laste gelegde feiten, niet schuldig heeft gemaakt."
3.4 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 april 2007 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
"De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven:
Ik blijf bij mijn schriftelijke verzoek van 26 oktober 2006 tot het horen van de getuigen. Cliënte heeft een schriftelijke toelichting geschreven waarin zij heeft vermeld waarover de getuigen kunnen verklaren. Ik verzoek u het onderzoek aan te houden en te verwijzen naar de rechter-commissaris. (...)
De getuigen zijn al door de politie gehoord. Verklaringen bij de politie bevatten echter niet altijd de gehele waarheid.
(...)
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
- dat het hof het als getuige horen van de in de appelschriftuur genoemde getuigen 3, 5, 6, 7, 8 en 9 afwijst. Verdachte wordt door het niet oproepen van deze gevraagde getuigen redelijkerwijs niet in haar verdediging geschaad;
- dat het hof de zaak verwijst naar de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Almelo, met het verzoek om de volgende getuige te horen:
1. [getuige 5], wonende te (...)
2. [getuige 6], wonende te (...)
3. [betrokkene 1], wonende te (...)"
3.5 In een geval waarin in de appelschriftuur als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv, een opgave van een of meer getuigen of deskundigen wordt gedaan als bedoeld in art. 410, derde lid, Sv, dient de rechter, gelet op art. 418, eerste lid, Sv, de in art. 288, eerste lid, Sv voorziene maatstaven te hanteren.
3.6 De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 april 2007 zijn reeds bij appelschriftuur gedane verzoek tot het horen van de getuigen 1 tot en met 9 herhaald. Bij de beoordeling van een dergelijk verzoek dient de rechter in beginsel, naast een aantal hier niet ter zake doende gronden, te beoordelen of redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door weigering in zijn verdediging wordt geschaad.
3.7 Het Hof heeft het verzoek tot het horen van de getuigen 3, 5, 6, 7, 8 en 9 met de juiste maatstaf afgewezen, maar heeft dit oordeel in strijd met art. 288, eerste lid en aanhef, Sv niet met redenen omkleed. De stelling in de toelichting op het middel dat het Hof met zijn afwijzing van het verzoek middels de overweging dat de verdediging redelijkerwijs niet in haar verdediging is geschaad als het ware een voorschot heeft genomen op de uitkomst van de getuigenverhoren, miskent de maatstaf als bedoeld in art. 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv die het Hof dient aan te leggen bij getuigenverzoeken gedaan in appelschrifturen. Met welke rechtspraak van de Hoge Raad de aanwending van deze wettelijke maatstaf in strijd zou zijn maakt de steller van het middel niet duidelijk.
Van de onder de nummers 3 ([getuige 1]), 6 ([getuige 2]), 8 ([getuige 3]) en 9 ([getuige 4]) verzochte getuigen zijn geen verklaringen als bewijsmiddel gebezigd door het Hof. Sterker nog, van de verzochte getuigen 6, 8 en 9 zijn geen verklaringen opgenomen door de politie. In de appelschriftuur wordt niet aangegeven welk ander licht deze getuigen zouden kunnen werpen op de onderhavige zaak. In eerste aanleg zijn deze personen niet als betrokkenen of op andere wijze relevante getuigen genoemd, evenmin als in hoger beroep. [Betrokkene 1] heeft enkel ten overstaan van de RC verklaard dat ook [getuige 1] wel eens mee ging stappen. In hoger beroep is de verdediging niet teruggekomen op het verzoek deze personen als getuige te horen. Dit in aanmerking genomen hoeft het verzuim om de afwijzing van het verzoek om deze personen als getuige op te roepen te motiveren niet tot cassatie te leiden.
Anders is het mijns inziens gesteld met de getuige die onder 5 en 7 wordt genoemd. Het betreft klaarblijkelijk één en dezelfde persoon, te weten [betrokkene 2]. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat de verklaringen van deze getuige betwist. Verdachte heeft ook het onder 2 tenlastegelegde uitdrukkelijk ontkend en verklaard dat zij het slachtoffer van dit feit niet kent. Het Hof heeft feit 2 wel bewezenverklaard en de aangifte van [betrokkene 2] als bewijsmiddel 3 voor het bewijs gebezigd. Waarom redelijkerwijs zou zijn aan te nemen dat verdachte door het afzien van het oproepen van deze getuige niet in haar verdediging wordt geschaad is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
Het eerste middel slaagt in zoverre.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het bewezen verklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4.2 Deze klacht wordt op geen enkele wijze nader onderbouwd en blijft steken in een algemene bewering, zonder dat wordt aangegeven waar de mankementen in de bewijsconstructie die het Hof heeft opgebouwd schuilen of welke rechtsregel zou zijn geschonden. Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als bedoeld in art. 437 Sv Pro. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.(1) Het tweede middel voldoet niet aan dit vereiste, zodat het onbesproken moet blijven.
5. Het eerste middel komt mij deels gegrond voor. Wat als tweede middel wordt gepresenteerd kan mijns inziens onbesproken blijven. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest(2) en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Bijv. HR 17 juni 2003, LJN AF8050.
2 Ik heb nog overwogen of ik enkel zou moeten voorstellen over te gaan tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover inhoudende de beslissingen over het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, maar de verklaring van de getuige [betrokkene 2] is door het Hof niet beperkt als slechts redengevend voor het onder 2 tenlastegelegde.