Conclusie
Nr. 08/00754 P(1)
Mr. Vegter
Zitting: 7 juli 2009
Conclusie inzake:
[Betrokkene 1=verdachte 1]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft aan betrokkene, ter ontneming van het door haar wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 189.977, 12.
2. Namens de betrokkene heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof niet heeft beslist op een namens betrokkene uitdrukkelijk en gemotiveerd gedaan verzoek om een onderzoek op basis van een vermogensvergelijking.
4. Het betreft het volgende verzoek, zoals neergelegd in de pleitnotities (p.13 onder 9):
"Primair is de verdediging van mening dat er een nieuw onderzoek zou moeten plaatsvinden terzake het wederrechtelijk voordeel en met name zou het wederrechtelijk voordeel bepaald moeten worden door een vermogensvergelijking zoals hierboven betoogd.
De verdediging verzoekt dan ook dat er een onderzoek zal plaatsvinden op basis van een vermogensvergelijking.
Subsidiair is de verdediging van mening dat het wederrechtelijk verkregen voordeel hooguit € 483.799,00 kan zijn, zulks op grond van de hierboven genoemde berekeningen naar aanleiding van fiscale aanslagen."
5. Voorafgaand aan het verzoek heeft de raadsman in de pleitnotities de uitkomsten in het BFO-rapport betwist en (zie p.9 onder 7) aangevoerd "Ook uit een vermogensvergelijking kan duidelijk worden dat de berekening van het beweerdelijk wederrechtelijk voordeel door BFO elke aannemelijkheid mist".
In de pleitnotities wordt vervolgens (p. 12) aan de hand van navorderingsaanslagen naar aanleiding van een fiscale controle de hoogte van het mogelijk wederrechteljik verkegen voordeel berekend. Daarbij maakt de raadsman onderscheid tussen medeverdachte [verdachte 2] en betrokkene: voor [verdachte 2] komt de raadsman dan op een totaal wederrechtelijk verkregen voordeel van € 483.799,43 en voor betrokkene op € 107.800.
6. Dan volgt primair het verzoek om nieuw onderzoek en met name bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel door een vermogensvergelijking zoals hierboven betoogd: een verzoek dus om de methode van vermogensvergelijking toe te passen, waarmee echter kennelijk de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van de navorderingsaanslagen wordt bedoeld.
Subsidiair wordt voorts aangevoerd dat de verdediging van mening is dat het wederrechtelijk verkregen voordeel hooguit € 483.799,43 kan zijn.
7. Het Hof vaart vervolgens zijn eigen koers en stelt het voordeel vast, met gebruikmaking van de methode van extrapolatie(2), op basis van de in de clubs [A] en [B] genoten omzet, rekening houdend met de kosten van de bedrijfsvoering. Het Hof maakt dus gebruik van zijn eigen berekeningen en niet van de in het BFO-rapport gehanteerde berekeningen. Het Hof schat vervolgens het door betrokkene en haar medeverdachte [verdachte 2] totale wederrechtelijk verkregen voordeel op € 379.954,25 en het door betrokkene genoten voordeel op de helft daarvan, zijnde € 189.977,12.
8. Het totaalbedrag waartoe het Hof komt is lager dan het subsidiair genoemde bedrag van hooguit € 483.799,43. Het probleem zit in de vaststelling van het door betrokkene genoten voordeel; derhalve in de verdeling van het totale voordeel over betrokkene en haar medeverdachte.
9. Het Hof heeft ten aanzien van die toedeling het volgende overwogen:
"[Verdachte 1] voornoemd heeft het strafbare feit gepleegd tezamen met [verdachte 2]. Uit het dossier bljikt dat [verdachte 1] voornoemd en [verdachte 2], die ten tijde van de strafbare feiten beiden feitelijk samenwoonden en ook thans nog samenwonen, leidinggevenden van de club waren en dat de opbrengsten van de clubs aan hen toekwamen.
Ter terechtzitting is door beiden niet aangegeven dat zulks anders zou zijn noch is enig inzicht gegeven in de verdeling van de gelden. Het hof zal dan ook het door [verdachte 1] voornoemd wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen op 50% van het totale voordeel van EUR 379.954,25."
10. Met deze overweging heeft het Hof duidelijk aangegeven waarom het tot een gelijkwaardige toedeling komt aan betrokkene en haar medeverdachte en waarom het dus niet de verdeling zoals kennelijk voorgestaan in de pleitnota volgt. Dit oordeel van het Hof is geenszins onbegrijpelijk.
11. Het middel faalt derhalve.
12. Het tweede middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet heeft ontleend of kunnen ontlenen aan de inhoud van de gebezigde wettige bewijsmiddelen.
13. In de toelichting op het middel onder a wordt in de eerste plaats geklaagd dat, nu het Hof uitdrukkelijk het voordeel heeft geschat zoals behaald door overtreding van artikel 197a Sr gepleegd met betrekking tot de in de bewezenverklaring van het feit met name genoemde vrouwen, en die vrouwen blijkens de gebezigde bewijsmiddelen geen van allen gedurende een periode van 648 dagen hebben gewerkt, het Hof de schatting van het voordeel niet heeft kunnen ontlenen aan de inhoud van de daartoe gebezigde bewijsmiddelen.(3)
14. Uit de onder 1 tot het bewijs gebezigde verklaring van de medeverdachte van betrokkene volgt dat deze samenwoont met betrokkene, en al een aantal jaar seksclubs, waarbij hij één van die clubs heeft gehuurd van betrokkene, bezat waar buitenlandse (uit de bewijsmiddelen volgt in ieder geval Oost-Europese, Dominicaanse, en Afrikaanse) vrouwen werkten en dat de buitenlandse vrouwen die in die clubs werkten niet in Nederland mochten werkten. Voorts verklaart hij dat hij zijn geld verdient met de inkomsten uit die seksclubs.
Uit de onder 7 tot het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 1], barman en portier in de club [B], volgt dat betrokkene doorgaans bij haar medeverdachte was tijdens het werk, en dat zij "een waren".
Uit de onder 12 tot het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 2], portier in de club [A], volgt dat medeverdachte en betrokkene in de club samenwerkten.
De door het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel genoemde aantallen werkzame prostituees volgen, in volgorde van opkomst, uit de bewijsmiddelen 2, 64, 65, 12, 14, 52, 6.(4)
15. Uit deze bewijsmiddelen heeft het Hof kunnen afleiden dat gedurende de bewezenverklaarde periode in beide clubs tezamen gemiddeld tenminste 12 prostituees werkzaam zijn geweest. Dat dit ook anderen zijn dan de in de bewezenverklaring genoemde vrouwen betekent, anders dan de steller van het middel meent, niet dat het door hun voor betrokkene gegenereerde voordeel niet bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken. Bewezenverklaard is immers dat betrokkene een beroep of gewoonte heeft gemaakt van de feiten.
16. Hetzelfde geldt voor de periode waarin de prostituees werkzaam waren, door het Hof gesteld op 648 dagen. Ook deze periode heeft het Hof kunnen afleiden uit de gebezigde bewijsmiddelen. En ook deze periode betreft niet alleen de, door de in de bewezenverklaring genoemde vrouwen, gewerkte perioden, doch de, in de gehele bewezenverklaarde periode, door de gedurende die periode werkzame prostituees (door het Hof gesteld op 12 prostituees), gewerkte dagen.
17. Nu zowel het aantal prostituees als de gewerkte dagen uit de bewijsmiddelen valt te ontlenen, faalt de klacht.
18. In de toelichting op het middel wordt onder b geklaagd dat het Hof, in het licht van zijn overwegingen in de strafzaak omtrent de beëindiging van het rechtmatig verblijf van de houder van een Schengenvisum, bij de schatting van het wederrechtelijk voordeel rekening had moeten houden met de termijn gedurende welke de visa van [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 8] nog niet verlopen waren.
19. Zoals ik in mijn conclusie in de strafzaak tegen de medeverdachte van betrokkene (zaaknummer in cassatie 08/00756) heb betoogd geven de overwegingen van het Hof in de strafzaak omtrent de beëindiging van het rechtmatig verblijf van de houder van een Schengenvisum blijk van een verkeerde rechtsopvatting van het begrip "wederrechtelijk verblijf". Reeds in dat licht was er geen reden voor het Hof om bij de schatting van het voordeel rekening te moeten houden met de termijn gedurende welke bepaalde Schengenvisa nog niet verlopen waren.
20. Het middel faalt derhalve in alle onderdelen.
21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de strafzaak 08/00755 tegen betrokkene en de strafzaak 08/00756 en ontnemingszaak 08/00757 P tegen de medeverdachte [verdachte 2], in welke zaken ik heden eveneens concludeer.
2 Vgl. voor deze methode HR 25 maart 1997, JOW 1997, 92.
3 Overigens heeft kennelijk niet alleen het Hof moeite met de namen van de vrouwen ten aanzien van wie het feit bewezen is verklaard (zie mijn conclusie in de strafzaak 08/00755 tegen betrokkene). Ook de steller van het middel vergeet bij zijn opsomming van de vrouwen, jegens wie betrokkene art. 197a Sr heeft overtreden, een naam, namelijk [betrokkene 9]. En in het daaropvolgende overzicht van hetgeen ten aanzien van iedere vrouw uit de bewijsmiddelen volgt, vergeet de steller van het middel de werkperiode van [betrokkene 10] op te nemen, zoals deze volgt uit bewijsmiddel 29.
4 En vinden voorts bevestiging in onder meer de bewijsmiddelen 8, 11, 15 en 24.