Conclusie
Nr. 08/02726 A
Mr. Machielse
Zitting 22 september 2009
Conclusie inzake:
[verdachte](1)
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft verdachte op 20 mei 2008 voor medeplegen van foltering veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk.
2. Verdachte heeft cassatieberoep ingesteld en mr. C. Wendenburg, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel betoogt dat het bewezenverklaarde geen foltering oplevert.
3.2. Bewezenverklaard is
"dat hij, op 5 november 2006 op het eiland Curaçao, tezamen en in vereniging met [medeverdachte], meermalen, [het slachtoffer] heeft mishandeld, hebbende hij en/of die [medeverdachte], toen die [slachtoffer]
- (nadat zij die [slachtoffer] in een politieauto daarheen hadden gebracht) nabij het adres [a-straat] nummer [1] (terwijl die [slachtoffer] met de handen op de rug was geboeid) opzettelijk in zijn gezicht geslagen
en
- (nadat zij die [slachtoffer] in een politieauto daarheen hadden gebracht) op een weg nabij de grotten van HATO (terwijl die [slachtoffer] was geboeid) opzettelijk meermalen met hun wapenstok(ken) geslagen en, nadat [het slachtoffer] op de grond was gevallen, hem nogmaals zodanige slag(en) toegediend tengevolge waarvan die [slachtoffer] pijn heeft ondervonden en letsel heeft bekomen, zulks terwijl verdachte en die [medeverdachte] als politieambtenaar in functie waren en voorschreven mishandelingen werden gepleegd aan die [slachtoffer] die van zijn vrijheid was beroofd, met het oogmerk hem te bestraffen en/of om hem vrees aan te jagen en/of uit minachting voor diens aanspraken op menselijke waardigheid, zulks terwijl deze bovenomschreven gedragingen van dien aard waren dat deze het beoogde doel konden bevorderen."
3.3. Artikel 2 van Pro de Landsverordening van 13 oktober 1995 ter uitvoering van het op 10 december 1984 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (Trb. 1985, 69) heeft de volgende inhoud:
"1. Mishandeling gepleegd door een ambtenaar of een anderszins ten dienste van de overheid werkzame persoon in de uitoefening van zijn functie aan iemand die van zijn vrijheid is beroofd, met het oogmerk om inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen, hem of een ander vrees aan te jagen of te dwingen iets te doen of te dulden, of uit minachting voor diens aanspraken op menselijke gelijkwaardigheid, wordt, zo deze gedragingen van dien aard zijn, dat zij het beoogde doel kunnen bevorderen, als foltering gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van ten hoogste honderdduizend gulden.
(...)" (2)
De toelichting op het eerste middel voert aan dat de Landsverordening moet worden uitgelegd in overeenstemming met het folteringverdrag en dat de bewezenverklaarde mishandeling, gelet op de aard van opgelopen letsel, niet als foltering is te duiden.
3.4. Het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (Verdrag van 10 december 1984, Trb. 1985, 69) luidt, voorzover te dezen van belang, in de Nederlandse vertaling als volgt:
"Artikel 1
1. Voor de toepassing van dit Verdrag wordt onder 'foltering' verstaan iedere handeling waardoor opzettelijk hevige pijn of hevig leed, lichamelijk dan wel geestelijk, wordt toegebracht aan een persoon met zulke oogmerken als om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan of waarvan hij of een derde wordt verdacht deze te hebben begaan, of hem of een derde te intimideren of ergens toe te dwingen dan wel om enigerlei reden gebaseerd op discriminatie van welke aard ook, wanneer zulke pijn of zulk leed wordt toegebracht door of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt. Foltering omvat niet pijn of leed slechts voortvloeiend uit, inherent aan of samenhangend met wettige straffen.
2. Dit artikel laat onverlet internationale akten of nationale wetgevingen die bepalingen met een ruimere werkingssfeer omvatten of kunnen omvatten."
3.5. De Memorie van toelichting bij het voorstel van Rijkswet tot goedkeuring van het folteringverdrag doet vermoeden dat naar het oordeel van de rijkswetgever het enkel door sadisme ingegeven optreden van individuele overheidsdienaren jegens burgers nog niet onder het bereik van het verdrag valt indien zulk gedrag van overheidswege niet wordt getolereerd:
"Het lijdt geen twijfel dat bij de feitelijke folteraars dikwijls sadistische impulsen aan de oppervlakte treden. De gezagsdragers die op hoger niveau verantwoordelijkheid dragen, moge[n] echter geacht worden dit te verdisconteren in hun beleid waarbij zij doelbewust van foltering gebruik maken voor oogmerken als intimidatie, informatievergaring enzovoort. In die gevallen waarin een overheidsfunctionaris zich te buiten gaat aan sadisme zonder dat zijn superieuren dit wensen te dekken, zullen dezen daar zelf tegen optreden. Voor die gevallen is dit Verdrag niet geschreven." (3)
3.6. Wat het oogmerk van verdachte zou zijn geweest bij de mishandeling blijft duister. Misschien was het de bedoeling om de ander een lesje te leren, misschien om hem bang te maken. In ieder geval getuigt het handelen van minachting voor de menselijke waardigheid van het slachtoffer. Maar ook uit het handelen louter uit sadisme spreekt zo'n minachting. De politiefunctionaris die doelbewust meer geweld gebruikt dan noodzakelijk is zal ook al heel gauw geacht kunnen worden te hebben gehandeld om een ander vrees aan te jagen, om hem te bestraffen of uit minachting voor diens aanspraak op menselijke waardigheid. Dat zal zelfs opgaan voor de agent die bij een aanhouding zelfs licht geweld aanwendt waar dat niet nodig is. De genoemde strekking waarmee het geweld wordt aangewend lijkt mij daarom wel nodig maar niet voldoende te zijn voor de kwalificatie van het geweld als 'foltering'. En dan rijst inderdaad de vraag, die ook het middel opwerpt, wanneer de grens van foltering wordt bereikt, maar dan bezien vanuit de invalshoek van de ernst van de mishandeling. Bij de totstandkoming van de Nederlandse Uitvoeringswet folteringverdrag(4) is die vraag als volgt beantwoord:
"Het verdrag onderscheidt, net als het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (artikel 7) en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (artikel 5), foltering van andere vormen van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. Dit onderscheid is nader uitgewerkt in de jurisprudentie van de organen die met de interpretatie van het Europees Verdrag belast zijn. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet het onderscheid tussen foltering en andere onmenselijke of wrede behandeling hoofdzakelijk worden gezocht in een verschil in intensiteit van het toegebrachte leed. In de woorden van het Hof: "It was the intention that the Convention, with its distinction between "torture" and "inhuman or degrading treatment", should by the first of these terms attach a special stigma to deliberate inhuman treatment causing very serious and cruel suffering". Het hof verwijst naar de Resolutie 3452 [XXX] van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, waarin foltering een "aggravated and deliberate form of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment" wordt genoemd (Arresten Hof 18-1-1978, Zaak Ierland WK, Publ. Court A, vol 25; 25-4-1978, Tyrer zaak, Publ. Court A, vol 26; en 25-2-1982 Zaak Campbell and Cosans, Publ. Court A, vol. 48). Naar terminologie van het Nederlandse strafrecht vertaald, komen derhalve alleen zeer ernstige vormen van mishandeling in aanmerking om als foltering te worden aangemerkt. Deze te duiden als vormen van "zware" mishandeling, in de specifieke zin van artikel 302 Wetboek Pro van Strafrecht, zou echter in zeker opzicht te kort doen aan de strekking van de verdragbepalingen. Immers, zware mishandeling veronderstelt de veroorzaking van ernstig lichamelijk letsel, waaronder ook de in artikel 82, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van geestelijk letsel is te begrijpen. Foltering kan evenwel vormen aannemen die wel zeer hevige pijnen of geestelijke kwellingen teweeg kan brengen, zonder dat dit echter sporen van fysiek of psychisch letsel achterlaat. Vandaar dat het gebruik in de uitvoeringswet van het specifieke begrip "zware" mishandeling ontoereikend zou zijn. Wanneer in de voorgestelde wetsbepaling van mishandeling en niet van zware mishandeling wordt gesproken, dient daaruit niet te worden afgeleid dat hierdoor ook vormen van mishandeling worden bestreken die naar de intensiteit van het toegebrachte leed minder ernstig zijn dan letsel veroorzakende zware mishandeling. Dat ook in de voorgestelde uitvoeringsbepaling sprake is van een gekwalificeerde en dus ernstige vorm van mishandeling vloeit enerzijds voort uit de bestanddelen die de omstandigheden waaronder en oogmerken waarmee het delict wordt begaan aanduiden, en anderzijds uit de voorwaarde dat de gedragingen naar hun aard het beoogde doel kunnen bevorderen. Alleen op daarop gerichte, dat wil zeggen in de praktijk hevige, pijnverwekkingen heeft de bepaling betrekking." (5)
En:
"De uiterlijke kenmerken van de gedraging bestaan uit het opzettelijk toebrengen van hevige pijn of hevig leed, lichamelijk dan wel geestelijk, in termen van het Nederlandse strafrecht vertaald met mishandeling." (6)
3.7. Ook de wetgever van de Nederlandse Antillen moet geacht worden zich met de Landsverordening te hebben willen aansluiten bij de inhoud van het begrip 'foltering' zoals die inmiddels in verschillende verdragen en in rechtspraak van bijvoorbeeld het EHRM is gevormd. De bewezenverklaring bevat geen feitelijke aanknopingspunten om aan te kunnen nemen dat de drempel voor foltering in de onderhavige zaak is gehaald. Erin zijn gedragingen omschreven van politieambtenaren, maar niet is erin te lezen dat er sprake was van hevige pijn of zeer ernstig leed. Mijns inziens wordt deze lacune in the bewezenverklaring ook niet verholpen door de zin "zulks terwijl deze bovenomschreven gedragingen van dien aard waren dat deze het beoogde doel konden bevorderen" omdat ook een minder zware mishandeling met het oogmerk kan worden begaan om de ander te bestraffen of om vrees aan te jagen of uit minachting voor diens aanspraken op menselijke waardigheid. Wat dus m.i. is bewezenverklaard is een gewone mishandeling door politieambtenaren.
Het middel lijkt mij terecht te zijn voorgesteld.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof het verzoek van de advocaat om getuigen te doen horen, welk verzoek is gedaan onmiddellijk nadat de zaak was voorgedragen, met gebruikmaking van een onjuist criterium heeft afgewezen. Het Hof heeft aan het noodzaakcriterium getoetst (art. 358 lid 1 en Pro art. 359 lid 1 SvNA Pro) terwijl volgens het middel hier de maatstaf die van het verdedigingsbelang was.
4.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 1 april 2008 houdt het volgende in:
"nader onderzoek
De raadsvrouw verzoekt aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting teneinde een aantal personen als getuige te doen horen door de rechter-commissaris en licht dit verzoek mondeling als volgt toe:
De verdediging wenst een deskundige te horen, een (gerechtelijke)arts, over de vraag of de in de medische verklaring opgenomen verwondingen een andere oorzaak kunnen hebben dan de tenlastegelegde feiten. Voorts wenst de verdediging een aantal collega's van verdachte te horen omtrent de geweldsinstructies (handboeigebruik/afvoeren van personen tijdens een bemiddeling) van het Korps Politie. Verdachte gebruikte ten tijde van het plegen van het delict de richtlijnen van 1995. Er is onlangs een communiqué verspreid waarbij aan politieagenten onder de aandacht wordt gebracht de richtlijnen van 2001 te gebruiken. Verdachte was ten tijde van het plegen van het delict niet van deze instructies op de hoogte. Tevens wenst de verdediging de werkgever van het slachtoffer [het slachtoffer] als getuige te laten horen daar door de verdediging in twijfel wordt getrokken dat [het slachtoffer] op 6 november arbeidsongeschikt was. De verdediging wenst een origineel exemplaar van een SVB verklaring te verkrijgen van het slachtoffer en toont een kopie van de SVB verklaring aan het Hof.
De procureur-generaal zegt dat er volgens hem geen noodzaak bestaat tot het horen van de door de verdediging opgevoerde getuigen en motiveert dit als volgt: Het delict is van november 2006 en de verdediging doet thans een verzoek naar mogelijke andere oorzaken van de opgelopen verwondingen en het horen van getuigen. Er wordt niet naar voren gebracht welk onderdeel van de verklaring van de getuigen in twijfel wordt getrokken. De aangehaalde SVB verklaring is niet relevant voor deze zaak. Deze verklaring wordt geschreven met een geheel ander doel. Als de medische verklaring in twijfel wordt getrokken had de verdediging om contra-expertise kunnen vragen.
beraad
Het Hof trekt zich terug voor beraad in deze.
hervatting
De voorzitter hervat het onderzoek ter terechtzitting en deelt vervolgens de beslissing van het Hof mede:
Noch hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd met betrekking tot de SVB-verklaring, noch de geopperde mogelijkheid dat het in de medische verklaring van 6 november 2006 genoemde letsel een andere oorzaak heeft dan de tenlastegelegde feiten, geeft voldoende grond voor het oordeel dat het verhoor van getuigen of deskundigen of de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging noodzakelijk is.
Het Hof acht noodzakelijk dat M.A. Wemet, commissaris van het Korps Politie Nederlandse Antillen, ter terechtzitting als getuige wordt gehoord over de volgende onderwerpen: - wat hielden ten tijde van de tenlastegelegde feiten de richtlijnen, de instructies, het beleid en het gebruik in ten aanzien van het gebruik van boeien door de politie en/of het verwijderen van personen door de politie in het kader van het politieoptreden bij bemiddeling?
- wanneer en op welke wijze zijn de ten tijde van de tenlastegelegde feiten vigerende richtlijnen als hiervoor bedoeld onder de aandacht gebracht van de politieambtenaren?
Voor het overige geeft hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd onvoldoende grond voor het oordeel dat aanhouding van de behandeling ter terechtzitting voor nader onderzoek noodzakelijk is."
4.3. Artikel 318 SvNA Pro luidt aldus:
"1. De procureur-generaal draagt de zaak voor en legt een lijst van de inbeslaggenomen, niet teruggegeven voorwerpen over.
2. Hij legt ook een lijst van de getuigen over, welke de voorzitter doet voorlezen door de griffier.
3. Onmiddellijk nadat de lijst is overgelegd en voorgelezen kan de verdachte, indien de dagvaarding van een door hem opgegeven getuige door de procureur-generaal is verzuimd of geweigerd, het Hof verzoeken alsnog de dagvaarding van die getuige te bevelen.
4. Het Hof beveelt dat de overeenkomstig artikel 289, tweede lid, opgegeven getuige, wiens dagvaarding is verzuimd of geweigerd, tegen een door het Hof te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard, tenzij de dagvaarding als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven van de dagvaarding redelijkerwijze niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
5. De getuige, wiens dagvaarding door het Hof is bevolen of wiens plaatsing op de lijst door de procureur-generaal is verzuimd of geweigerd, wordt door de griffier op de lijst gebracht. Hetzelfde geldt ten aanzien van de getuige die gedurende de loop van het onderzoek op de terechtzitting is verschenen en niet bij het voorafgaande onderzoek tegenwoordig is geweest.
6. Op de vordering van de procureur-generaal of op het verzoek van de verdachte worden getuigen, die niet op de lijst voorkomen doch op de terechtzitting tegenwoordig zijn, op bevel van de voorzitter alsnog door de griffier op de lijst gebracht, tenzij de ondervraging van de getuige als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven daarvan redelijkerwijze niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuige à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
7. Alle op de lijst gebrachte getuigen worden verhoord, tenzij het Hof met toestemming van de procureur-generaal en de verdachte van hun verhoor afziet."
4.4. Het middel stelt zich op het standpunt dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat het vierde lid ook van toepassing is als de verdediging de getuige niet eerst op de voet van art. 289 SvNA Pro bij het OM tevergeefs heeft aangevraagd, mits dat verzoek meteen na het voordragen van de zaak geschiedt.
4.5. Ik kan deze uitleg niet onderschrijven. De tekst van de wettelijke bepalingen is duidelijk; alleen het ter terechtzitting gedaan verzoek om door het OM niet gehonoreerde getuigen moet getoetst worden aan het redelijke verdedigingsbelang. De Memorie van toelichting bij het ontwerp van een nieuw Wetboek van strafvordering biedt geen aanknopingspunten voor een verruiming zoals in het middel voorgesteld.(7)
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring mede heeft gebaseerd op een medische verklaring waarvan de betrouwbaarheid in de pleitnota in hoger beroep door de verdediging uitdrukkelijk is betwist, terwijl het hof op dit verweer niet is ingegaan.
Toch heeft het Hof de bewezenverklaring zonder nadere motivering doen steunen op deze medische verklaring. Het middel klaagt dat dit ongeoorloofd is.
5.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 april 2008 houdt in dat de raadsvrouwe van verdachte het woord voert ter verdediging conform pleitnotities die aan dat proces-verbaal zullen worden gehecht. Ik heb evenwel geen pleitnotities van hoger beroep aangetroffen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat verzuimd is de pleitnota aan het proces-verbaal te hechten. Aldus kan niet worden nagegaan welk verweer over de betrouwbaarheid van de medische verklaring is gevoerd en of dat verweer inderdaad het hof noopte tot een nadere verantwoording voor het gebruik van die verklaring voor het bewijs.
6. Het tweede middel faalt en kan naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het eerste middel acht ik gegrond. Het derde middel kan niet worden beoordeeld omdat verzuimd is de pleitnota van hoger beroep aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting te hechten, hetgeen tot vernietiging dient te leiden. Ambtshalve wijs ik er nog op dat het Gemeenschappelijk Hof op 20 mei 2008 zijn vonnis heeft uitgesproken, maar dat dit vonnis niet de gebezigde bewijsmiddelen bevat. Die zijn eerst opgenomen in de bijlage die op 12 augustus 2008 door de voorzitter is getekend. Het eerste lid van art. 402 SvNA Pro bepaalt dat het vonnis het ten laste gelegde bevat alsmede de inhoud van de bewijsmiddelen, voorzover deze tot bewijs daarvan geldt. Het zevende lid bedreigt nietigheid op schending van de inhoud van art. 402. Ook op die grond kan het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof niet in stand blijven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk hof van de Nederlandse Antillen en Aruba teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met 08/02498 ([medeverdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer.
2 De tekst is gelijkluidend aan die van art. 1 Uitvoeringswet Pro folteringverdrag, Wet van 29 september 1988, Stb. 1988, 478.
3 Kamerstukken II 1985/86, 19617 (R1312), nr. 3, p. 19.
4 Wet van 29 september 1988, Stb. 1988, 478, vervallen door inwerkingtreding van de Wet internationale misdrijven (Wet van 19 juni 2003, Stb. 2003, 270, inwerkingtreding 1 oktober 2003).
5 Kamerstukken II 1986/87, 20042, nr. 3, p. 1-2.
6 Kamerstukken II 1986/87, 20042, nr. 3, p. 3.
7 Zie Prof. mr. T.M. Schalken en mr. S.W. Mul (red.), Het nieuwe Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen en van Aruba (1997), Deel I, p. 90, 92.