Conclusie
Rolnr. 08/01806
mr. J. Spier
Zitting 16 oktober 2009 (bij vervroeging)
Conclusie Inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
3. [Eiseres 3]
4. [Eiseres 4] en haar kinderen,
a. [Eiseres 4a]
b. [Eiser 4b]
5. [Eiseres 5],
(hierna tezamen: [eisers])
tezamen enig erfgenamen en rechtsopvolgers van [betrokkene 1]
(hierna: [betrokkene 1])
tegen
de gemeente Tilburg, als rechtsopvolgster van de gemeente Berkel-Enschot
(hierna: de Gemeente)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Rechtbank Breda vastgestelde feiten in rov. 3.1.1 - 3.1.5 van haar tussenvonnis van 29 oktober 1996. Het Hof 's-Hertogenbosch is blijkens rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest van 15 januari 2008 ook van die feiten uitgegaan en heeft deze als volgt weergegeven .(1)
1.2 Het gaat thans om een schadestaatprocedure die volgt op het vonnis van de Rechtbank Breda van 7 mei 1991, gewezen tussen [betrokkene 1] en de gemeente Berkel-Enschot. Bij dat vonnis heeft de Rechtbank Berkel-Enschot veroordeeld tot vergoeding van de - bij staat op te maken - schade die [betrokkene 1] heeft geleden door de (onrechtmatige) weigering van Berkel-Enschot (bij besluit van 17 december 1985) een vergunning ingevolge de Hinderwet te verlenen. Dit vonnis is onder verbetering van gronden bekrachtigd door het Bossche Hof bij arrest van 8 december 1993.
1.3 De Hinderwetvergunning was aangevraagd door [betrokkene 1] ten behoeve van perceel [A001]. Dat perceel was ten tijde van de aanvraag van de Hinderwetvergunning in juni 1985 ingebracht in de maatschap die hij dreef met zijn twee zonen [eiser 1] en [betrokkene 2].
1.4 [Betrokkene 1] heeft tegen de ontwerpbeschikking van de gemeente van 29 oktober 1985, die strekte tot weigering van de vergunning, op 29 november 1985 een bezwaarschrift ingediend. De gemeente heeft de vergunning geweigerd bij beschikking van 17 december 1985. Op 5 februari 1986 heeft [betrokkene 1] tegen deze weigering beroep ingesteld bij de Kroon, waarna de Afdeling voor geschillen van bestuur RvS de beschikking van 17 december 1985 op 28 december 1988(2) heeft vernietigd.
1.5 Bij akte van 27 maart 1986 hebben [betrokkene 1] en zijn twee onder 1.3 genoemde zonen "[A] BV" opgericht en de door hen voor gezamenlijke rekening gedreven onderneming ingebracht in deze B.V.
1.6 In de oprichtingsakte hebben deze oprichters onder meer verklaard:
"1. dat zij, comparanten, ter volstorting van de aandelen in de vennootschap zullen inbrengen hun gehele te [plaats] gevestigde-, en voor gezamenlijke rekening gedreven onderneming met alle daarbij behorende activa - uitgezonderd de woonpercelen, plaatselijk bekend [a-straat 1] en [b-straat 1] te [plaats] - onder de verplichting voor de vennootschap alle passiva van die onderneming voor haar rekening te nemen, zulks volgens de toestand per een januari negentienhonderd vijfentachtig en op basis van een, naar normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, op te maken balans per gemelde datum en van de daarop voorkomende waarden;
(2-6)
7. dat zij, comparanten, zich, terzake van de waardering van de inbreng als hiervoor bedoeld, conformeren aan het oordeel van de hoogste rechter in belastingzaken, zo deze tot een oordeel wordt geroepen;
Vervolgens verklaarden de comparanten, handelend voor zich, bij deze ter voldoening aan een verplichting tot volstorting als hiervoor bedoeld, over te dragen aan voornoemde vennootschap alle per een januari negentienhonderdvijfentachtig tot het vermogen van de door hen tot die datum voor gezamenlijke rekening gedreven onderneming, behorende activa ()
De comparanten verklaarden verder dat tussen hen en de vennootschap voorts is overeengekomen:
I. De vennootschap zal de ondernemingsactiviteiten van de inbrengers voortzetten. Daartoe verplichten de inbrengers zich alle in het kader van bedoelde onderneming aangegane overeenkomsten alsmede alle in dat kader ontstane rechten en relaties ten bate van de vennootschap te doen strekken, waartegenover de vennootschap zich verbindt tot nakoming van alle in het kader van vorenbedoeld ondernemen ontstane verplichtingen. (II-V)"
1.7 De gemeente Berkel-Enschot is op 1 januari 1997 opgeheven en (het grondgebied van) de gemeente is grotendeels opgegaan in de (nieuwe gemeente) Tilburg.
1.8 [Betrokkene 1] is gedurende deze procedure overleden. Eisers tot cassatie hebben, als enig erfgenamen en rechtsopvolgers, de procedure voorgezet.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 3 januari 1995 heeft [betrokkene 1] gevorderd dat de Rechtbank de schade overeenkomstig de schadestaat vaststelt en de Gemeente veroordeelt deze schade (in totaal fl. 1.604.277 + p.m) te vergoeden.
2.2 De Gemeente heeft - voor zover thans nog van belang - ten verwere aangevoerd dat de potentiële rechten met betrekking tot de Hinderwetvergunning behoren bij het op het moment van de aanvraag reeds uitgeoefende bedrijf dat op 27 maart 1986 is ingebracht in [A] B.V. (hierna: [B] B.V.).(3) De vergunning is immers gekoppeld aan de grond waarop zou worden geëxploiteerd en deze grond is op 27 maart 1986 ingebracht in [B] B.V. Derhalve heeft niet [betrokkene 1] in persoon, doch [B] B.V. en/of haar rechtsopvolgsters de schade geleden.
2.3 De Rechtbank memoreert [eisers]s stelling dat de rechten hem toekwamen (rov. 4.2.3). Vervolgens heeft zij met betrekking tot de onder 2.2 genoemde verweer in haar tussenvonnis van 29 oktober 1996 overwogen:
"4.2.5. De rechtbank is met [eisers] van oordeel dat, nu uit niets blijkt, dat [eisers] zijn rechten met betrekking tot de vergunning heeft ingebracht in (...) [A] B.V.-I, het er voor moet worden gehouden, dat [eisers] de enige rechthebbende met betrekking tot deze rechten was en is gebleven, los van een eventuele latere overdracht van die rechten toen de exploitatie ervan daadwerkelijk ter hand kon worden genomen. (....) Nu door de gemeente niet is weersproken dat de waardering van [eisers]s inbreng in [A] B.V. afhankelijk is gesteld van de uitkomst van deze procedure, staat tevens vast dat hij en niet [A] B.V. degene is, die de schade lijdt. Deze verweren van de gemeente worden derhalve gepasseerd."
2.4 Na nog een aantal tussenvonnissen, die in cassatie geen rol meer spelen, heeft de Rechtbank in haar tussenvonnis van 16 januari 2001 drs. Op Heij tot deskundige benoemd. In het op 25 mei 2005 uitgebrachte deskundigenrapport wordt onder meer opgemerkt dat het de vraag is:
"(...) of het voor [betrokkene 1] überhaupt mogelijk is/was om de vergunning(aanvraag) buiten de inbreng in de opgerichte BV te houden. Dit hangt af van de vraag of een dergelijke vergunning op basis van de regels van de vermogensetikettering tot het ondernemingsvermogen van [betrokkene 1] dient te worden gerekend. Er is een uitgebreide fiscale jurisprudentie ontstaan omtrent de vraag of bepaalde goederen tot het ondernemingsvermogen dan wel tot het privé vermogen van een ondernemer gerekend dient te worden. (...) Uit de feiten in de onderhavige zaak bij [eisers] blijkt dat de bedrijfsexploitatie op basis van de uiteindelijk verleende vergunning in de ondernemingsfeer (in casu in de BV-structuur) heeft plaatsgevonden. Dit betekent naar onze mening dat ten aanzien van de vergunning ten deze de vraag opportuun is of er fiscaal sprake is/was van verplicht ondernemingsvermogen."
2.5 In haar tussenvonnis van 7 juni 2006 heeft de Rechtbank overwogen dat de deskundige in zijn rapport een aantal eindbeslissingen van de Rechtbank ter discussie heeft gesteld. De Rechtbank heeft echter geen termen aanwezig geacht om terug te komen op haar bindende eindbeslissingen, doch heeft wel aanleiding gezien hoger beroep van haar tussenvonnissen open te stellen.
2.6 De Gemeente is in beroep gekomen van de tussenvonnissen van de Rechtbank. [Eisers] (die in hun hoedanigheid als enig erfgenamen en rechtsopvolgers de procedure inmiddels hadden voorgezet) heeft het beroep weersproken.
2.7.1 In zijn arrest van 15 januari 2008 heeft het Hof de grief behandeld gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat [betrokkene 1] de enige rechthebbende was en is gebleven van de rechten met betrekking tot de vergunning, los van een eventuele latere overdracht van die rechten toen de exploitatie ervan daadwerkelijk ter hand kon worden genomen. Dienaangaande heeft het Hof overwogen:
"4.11. Het hof gaat er, gelet op hetgeen het hiervoor heeft overwogen, anders dan de rechtbank van uit dat de hiervoor genoemde rechten na de inbreng toebehoorden aan [B] BV. De onderneming waarvoor de vergunning was aangevraagd is immers (zoals uit de hiervoor geciteerde akte blijkt) ingebracht in [A] BV, die "de ondernemingsactiviteiten van de inbrengers zal voortzetten", en het perceel waarop de stal is opgericht is in de BV ingebracht. De activiteiten waarvoor de vergunning was aangevraagd kwamen overeen met de overige activiteiten van de onderneming, en de stal waarvoor de vergunning was aangevraagd wordt (nadat alsnog een vergunning was verleend) ook daadwerkelijk geëxploiteerd in het kader van deze BV.
Hetgeen [eisers] hiertegen aanvoert moet dan ook worden verworpen."
2.7.2 Daarop bespreekt het Hof de stelling van de Gemeente dat dit betekent dat de schade niet (althans voor het overgrote deel niet) is geleden door [eisers] maar door [B] B.V.:
"4.17. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.11 is overwogen heeft de gemeente (in paragraaf 32 van de memorie van grieven) echter terecht aangevoerd dat de schade (voor het overgrote deel) niet is geleden door [betrokkene 1] maar door [B] BV, dit terwijl [betrokkene 1] in deze procedure schadevergoeding vraagt, en niet [B] B.V.
[Eisers] noemt dit verweer van de gemeente gezocht. Hij stelt dat de gemeente de schade dient te vergoeden die zij heeft veroorzaakt, en dat de vraag of zij moet betalen aan [eisers] dan wel aan de B.V. gemeente slechts in zoverre van belang is, dat zij moet weten aan wie zij ter zake van deze schadevergoeding bevrijdend kan betalen.
[Eisers] heeft voorts tijdens het pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat dit verweer van de gemeente in strijd is met de goede procesorde, dat de gemeente het recht verwerkt heeft dit verweer te voeren en dat bovendien in deze schadestaatprocedure een dergelijk verweer niet meer kan worden aangevoerd. Bovendien stelt [eisers] dat [B] BV aan [eisers] opdracht heeft gegeven de procedure te starten en te volbrengen.
4.18. Het hof overweegt dat ook als [eisers] in dit geding als lasthebber van [B] BV zou kunnen worden aangemerkt dat - wanneer de stellingen van de gemeente worden gevolgd - [eisers] niet kan baten. In deze procedure is immers alleen de schade van [eisers] gevorderd, en niet de schade van [B] BV; de gemeente stelt immers dat niet alleen [B] BV maar ook [betrokkene 1] schade heeft geleden, zij het dat die slechts 0,01% van de totale schade bedraagt.
4.19. Het hof acht het verweer van de gemeente niet in strijd met de goede procesorde. Het is [eisers] zelf geweest die de hoofdprocedure heeft opgestart op het moment dat zijn onderneming reeds lang in de vorm van een besloten vennootschap werd gevoerd. [eisers] had de procedure ook kunnen doen voeren door de besloten vennootschap, eventueel naast het voeren van de procedure door hemzelf. Dat [eisers] zich daarbij mogelijk heeft vergist kan niet aan de gemeente worden tegengeworpen. Omdat in de hoofdprocedure alleen de onrechtmatigheidsvraag aan de orde was, en niet de vraag naar de omvang van de schade aan de zijde van eiser in die procedure, is het begrijpelijk dat toen de inbreng in de besloten vennootschap niet aan de orde is geweest."
2.7.3 Het Hof rondt in rov. 4.20 af: het voorgaande betekent dat de Gemeente zich er terecht op beroept dat de schade niet is geleden door [betrokkene 1], maar door [B] B.V. Het Hof heeft de vonnissen van de Rechtbank van 29 oktober 1996 en 7 november 2006 vernietigd en de vordering van [eisers] alsnog afgewezen.
2.8 [Eisers] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; de Gemeente heeft nog gedupliceerd.
3. Bespreking van het middel
3.1 Onderdeel 1 klaagt over 's Hofs oordeel in rov. 4.18. Het Hof zou buiten de rechtsstrijd zijn getreden, althans is 's Hofs oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van het partijdebat en de overige overwegingen van het Hof. De stellingen van de Gemeente en de vaststellingen van het Hof komen er namelijk niet op neer "dat de door [eisers] gestelde schade in het geheel niet is geleden", maar dat de door [eisers] gestelde schade, in plaats van door [eisers] zelf, (grotendeels) door [B] B.V. is geleden.
3.2 Voor zover het onderdeel al begrijpelijk is, mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft in rov. 4.18 namelijk niet overwogen dat de door [eisers] gestelde schade niet is geleden.
3.3 Onderdeel 2 veronderstelt dat het Hof in rov. 4.18 tot uitdrukking heeft gebracht dat [eisers] zich in de schadestaatprocedure er niet meer op kan beroepen dat hij lasthebber van de vennootschappen(4) is omdat de veroordeling in de hoofdprocedure betrekking had op de schade van [eisers] en niet op de schade van de vennootschapen. In die lezing heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Een rechthebbende kan een derde namelijk een last geven een vordering op eigen naam in te stellen. Een dergelijke last brengt in beginsel mee dat de derde ook op eigen naam in rechte kan optreden, in welk geval de lasthebber niet gehouden is in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber dienen te stellen en te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden. Dit is niet anders indien het betreffende verweer van de wederpartij pas wordt gevoerd in de schadestaatprocedure.
3.4.1 Op zich is hetgeen in juridische zin in de onderdelen a en b wordt aangevoerd juist.(5) Maar het kan [eisers] niet baten omdat het volledig langs 's Hofs oordeel heengaat. Het Hof heeft immers niet geoordeeld dat een rechthebbende een ander geen last kan geven om op eigen naam in rechte op te treden. Het Hof oordeelt niet meer of anders dan dat [betrokkene 1] alleen zijn eigen schade heeft gevorderd, terwijl de schade in werkelijkheid was geleden door de B.V. Tegen dat laatste oordeel is geen (begrijpelijke) klacht gericht. Kortom: ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag.
3.4.2 Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat in cassatie niet is opgekomen tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.11 dat ervan moet worden uitgegaan dat de rechten met betrekking tot de vergunning na de inbreng toebehoorden aan [B] B.V.
3.4.3 Het onderdeel voert evenmin aan dat in 's Hofs visie [eisers] kennelijk ten minste 0,01% van de schade zelf heeft geleden. Ook daarop behoef ik dus niet in te gaan (rov. 4.18 in fine).
3.5 Onderdeel 3 richt zijn pijlen op 's Hofs oordeel in rov. 4.19. Indien het Hof in rov. 4.19 heeft bedoeld dat de in daarin genoemde omstandigheden verhinderen dat [eisers] in dit geding als lasthebber van [B] B.V. kan optreden, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Het onderdeel verwijst naar het gestelde in onderdeel 2.
3.6 Deze klacht mislukt op de onder 3.4 genoemde gronden.
3.7 Onderdeel 4 vertolkt nog een voortbouwende klacht. Deze deelt het lot van zijn voorgangers.
3.8 De onvermijdelijke slotsom is dat het beroep moet worden verworpen. Erg bevredigend is die uitkomst niet. De Gemeente ontspringt aldus wel erg gemakkelijk de aansprakelijkheidsdans.
3.9.1 Deze procedure heeft inmiddels ruim 19 jaar geduurd. Aanvankelijk zat daar behoorlijke vaart in. Maar deze is verdwenen na het eerste tussenvonnis in de schadestaatprocedure, die ruim een jaar na 's Hofs arrest in de daaraanvoorafgaande procedure is geëntameerd. Een aantal jaren vertraging moet op het conto van de deskundige en het - voor zover kenbaar uit de stukken - kennelijk gebrekkige toezicht daarop worden toegeschreven. Een klein deel van de vertraging is veroorzaakt doordat partijen (of één hunner) in cassatie niet hebben gevraagd om een versnelde behandeling. Het is mij helaas niet terstond opgevallen dat deze zaak al zo lang aansleept. Toen mij dat duidelijk werd, heb ik deze conclusie bij voorrang ter hand genomen.
3.9.2 In een zaak als de onderhavige, die zich niet kenmerkt door buitensporige juridische of feitelijke gecompliceerdheid, is een termijn van 19 jaar naar de vigerende maatstaf m.i. te lang.
3.10.1 Inmiddels hebben de hoogste rechters van Nederland in voorkomende gevallen wegen gezocht om aan een situatie als onder 3.9 geschetst een mouw te passen. De strafkamer van Uw Raad doet dat door een korting op de opgelegde straf. Deze korting kan worden ingepast in het wettelijk stelsel.
3.10.2 Het huidige recht biedt de civiele rechter weinig mogelijkheden om ongevraagd een mouw te passen aan situaties als onder 3.9 genoemd. Nochtans meen ik - zoals ik jaren eerder, toen de inzichten op het onderhavige terrein nog veel minder waren uitgekristalliseerd, ook al eens tevergeefs heb bepleit - dat overwogen zou kunnen worden om, als Uw Raad het cassatieberoep zou verwerpen, te verstaan dat het griffierecht aan [eisers] wordt teruggestort. Aldus zou in elk geval enige bijdrage worden geleverd aan het remediëren van de onwenselijk lange duur van de onderhavige procedure.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, zo mogelijk met teruggave van het griffierecht als onder 3.10.2 vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 In rov. 4.1 van zijn arrest verwijst het Hof abusievelijk naar het tussenvonnis van 29 oktober 2006 i.p.v. 1996.
2 In rov. 4.2.c heeft het Hof abusievelijk overwogen dat deze beschikking op 17 december 1985 is vernietigd (zie rov. 4.1 van 's Hofs arrest van 8 december 1993).
3 Door Rechtbank aangeduid als "[A] B.V.-I".
4 Onduidelijk is op welke vennootschappen wordt gedoeld.
5 Zie onder meer HR 19 januari 2007, NJ 2007, 450 H.J. Snijders; HR 15 december 2006, RvdW 2007, 10; HR 26 november 2004, NJ 2005, 41; HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202 H.J. Snijders. Zie tevens: W.D.H. Asser, Partij-vertegenwoordigers in het civiele proces, in: S.C.J.J. Kortmann e.a., Vertegenwoordiging en tussenpersoon (1999) blz. 487-503 en S.C.J.J. Kortmann, Inning van vordering door de lasthebber in eigen naam, Brunner-Bundel blz. 217-225. Zie voorts de conclusies van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent vóór HR 19 januari 2007, NJ 2007, 450 H.J. Snijders; HR 15 december 2006, RvdW 2007, 10; HR 26 november 2004, NJ 2005, 41 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202 H.J. Snijders.