Conclusie
Nr. 08/04368 A
Mr. Knigge
Zitting: 13 oktober 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft verdachte wegens "2. primair: opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld bij artikel 11 van Pro die landsverordening; 3. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 4, eerste lid, van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld bij artikel 11 van Pro die landsverordening jo. art. 49 van Pro het Wetboek van Strafrecht van Aruba; 4 primair: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld bij artikel 11 van Pro die landsverordening jo. art. 49 Wetboek Pro van Strafrecht van Aruba; 8 primair: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld bij artikel 11 van Pro die landsverordening jo. art. 49 van Pro het Wetboek van Strafrecht van Aruba; 12 primair: medeplegen van het opzettelijk witwassen van geld, meermalen gepleegd, strafbaar gesteld bij artikel 3 Landsverordening Pro strafbaarstelling witwassen jo. art. 49 van Pro het Wetboek van Strafrecht van Aruba; 13. medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd, strafbaar gesteld bij art. 430b jo. art. 49 van Pro het Wetboek van Strafrecht van Aruba" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel komt met een motiveringsklacht op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het afluisteren van telefoongesprekken van advocaten en het opnemen van de weergave van die gesprekken in het dossier dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie (hierna: OM) in de vervolging of strafvermindering.
4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 augustus 2008 heeft de raadsman van verdachte daar het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn overgelegde pleitnotities. Die houden, voor zover hier relevant, het volgende in:
"Afgeluisterde gesprekken van advocaten:
Op pag. 3 en 4 van het proces-verbaal van 3 december 2006, mutatie nr. 206031707 (PV nr. 03.12.2006.0930. TA10) wordt melding gemaakt van afgeluisterde gesprekken van advocaten.
Op pag. 2 en 3 van proces-verbaal van 13 december 2006 mutatie nr. 206031707 (PV nr. 13.12.2006.1600.TA09A) wordt melding gemaakt van afgeluisterde gesprekken met een advocaat.
De officier van Justitie heeft op geen enkele manier duidelijk gemaakt dat deze advocaten zelf verdachten waren in deze zaak maar heeft ook niet duidelijk gemaakt dat de opsporingsambtenaren op een zodanige manier zijn geïnstrueerd dat de vertrouwenspositie van de advocaat dient te worden gerespecteerd.
Dit is een ernstige normschending.
...
Conclusie:
Primair niet ontvankelijk op grond van artikel 413 Sv Pro. lid 5 onder c. Door toedoen van de normschendingen kan er immers geen sprake zijn van een behandeling van de zaak die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet. ... De vertrouwelijkheid van gesprekken met de advocaat is niet gerespecteerd. ... Het gaat derhalve om essentiële normen die geschonden zijn. Weliswaar in eerste instantie (wat de opsporingsmethoden en de vertrouwelijkheid van de gesprekken met de advocaat betreft) gericht op verdachte [verdachte 1], maar het heeft ook zijn doorwerking naar verdachte [verdachte 2] nu hun zaken gevoegd worden behandeld.
...
Nog meer subsidiair: ... Indien de door de officier van justitie gepleegde normschendingen niet leiden tot niet-ontvankelijkheid verzoek ik u deze op grond van art. 413 lid 5 onder Pro a tot strafverlaging te besluiten."
5. De waarnemend Procureur-Generaal bij het Hof heeft hierop gerepliceerd dat er geen vormfouten zijn gemaakt en dat er geen enkele reden is om het OM niet ontvankelijk te verklaren. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt overigens niet van enige vorm van onderbouwing van deze stellingen.
6. Het Hof heeft in zijn vonnis het verweer verworpen, met de volgende overwegingen over de ontvankelijkheid van het OM en de op te leggen straf:
"Het afluisteren van telefoongesprekken van advocaten en het zonder meer in het dossier opnemen van weergaven daarvan levert in beginsel wel een normschending op. Nu niet is gesteld of aannemelijk geworden dat de verdachte door deze handelwijze op enigerlei wijze in zijn verdediging is geschaad, kan dat echter niet tot niet-ontvankelijkheid leiden.
...
De onder het kopje "De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" weergegeven overwegingen leiden er ook toe dat het beroep op strafvermindering wegens normschendingen faalt."
7. De processen-verbaal van 3 en 13 december 2006 (met respectievelijk mutatie nr. 206031707, PV nr. 03.12.2006.0930.TA10 en mutatie nr. 206031707, PV nr. 13.12.2006.1600.TA09A), waarnaar in de pleitnotities is verwezen, bevinden zich bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken. Er blijkt onder meer uit dat de Arubaanse politie in november en december 2006, in het kader van een onderzoek naar georganiseerde drugshandel en witwassen en daartoe gemachtigd door de rechter-commissaris, telefoongesprekken heeft opgenomen en afgeluisterd die werden gevoerd over aansluitingen in gebruik bij de als hoofdverdachten aangemerkte [verdachte 1] en [verdachte]. Daarbij waren deze gesprekken met een advocaat of een medewerker van een advocatenkantoor:
- 27 november 2006: [betrokkene 1](2) belt met (een medewerker van) Advocatenkantoor [A]
- 28 november 2006: [betrokkene 1] wordt gebeld door (advocaat) [...]
- 28 november 2006: [betrokkene 1] belt met 'Piketadvocaat'(3)
- 6 december 2006: [verdachte 1] belt met (de secretaresse van) Advocatenkantoor [A]
- 6 december 2006: [verdachte 1] belt met (advocaat) [...](4)
Van ieder gesprek is de korte inhoud weergegeven. Overigens blijkt uit bovengenoemde processen-verbaal niet van getapte gesprekken tussen advocaten.
8. Het aftappen van gegevensverkeer is geregeld in Boek 3, Titel XIV van het Wetboek van Strafvordering van Aruba (hierna: Sv Aruba). Art. 173 Sv Pro Aruba luidt, voor zover hier relevant:
"1. De rechter-commissaris doet te zijnen overstaan processen-verbaal en andere voorwerpen, waaraan een gegeven kan ontleend, dat is verkregen ... door aftappen als bedoeld in de artikelen 167 tot en met 171, en die van geen betekenis zijn voor het onderzoek in verband waarmee is afgetapt, zo spoedig mogelijk vernietigen. Van de vernietiging wordt onverwijld proces-verbaal opgemaakt.
2. De rechter-commissaris doet op dezelfde wijze onverwijld processen-verbaal en andere voorwerpen als in het eerste lid bedoeld vernietigen, voor zover deze betrekking hebben op mededelingen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 252 zou Pro kunnen verschonen, indien hem als getuige naar de inhoud van de mededeling zou worden gevraagd.
3. De rechter-commissaris voegt de overige processen-verbaal en de andere voorwerpen, bedoeld in het eerste lid, zo spoedig mogelijk na beëindiging van het aftappen en zodra het belang van het onderzoek het toelaat, bij de processtukken.
4. ...."
Art. 252 lid 1 Sv Pro Aruba bepaalt:
"Van het geven van getuigenis of het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschonen zij, die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd."
"1. Indien normen, daaronder begrepen zowel wettelijk omschreven voorschriften als regels van ongeschreven recht, tijdens het voorbereidend onderzoek of het onderzoek ter terechtzitting, ook ingeval de behandeling van de zaak door de raadkamer plaatsvindt, zijn geschonden, kan de rechter, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van het openbaar ministerie of het verzoek van de verdachte of diens raadsman, de normschending herstellen, overeenkomstig de aard en de strekking van de geschonden norm, dan wel bevelen, dat dit zal geschieden. Hij kan daartoe de nodige aanwijzingen geven.
2. Herstel blijft achterwege, indien de normschending niet meer kan worden hersteld en de rechtsgevolgen daarvan reeds uit enige wettelijke regeling voortvloeien.
3. ....
4. Kan herstel als bedoeld in het eerste en tweede lid niet plaatsvinden, dan blijft de normschending, behoudens in geval van het vijfde lid, zonder gevolgen.
5. De rechter kan in zijn eindvonnis, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of dienst raadsman, bij schending van voor de procesvoering wezenlijk normen, na een redelijke afweging van alle in het geding zijnde belangen, beslissen, voor zover een bijzondere wettelijke bepaling niet reeds in de gevolgen van de normschending voorziet:
a. dat de hoogte van de straf, in verhouding tot de ernst van de normschending, zal worden verlaagd, indien het door de schending veroorzaakte nadeel langs die weg redelijkerwijze kan worden gecompenseerd;
b. dat de resultaten van het onderzoek, voor zover zij rechtstreeks door middel van de normschending zijn verkregen, niet tot het bewijs van het strafbare feit worden toegelaten, indien redelijkerwijze aannemelijk is, dat de verdachte door het gebruik van de onderzoeksresultaten ernstig in zijn verdediging is geschaad;
c. dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien door toedoen van de normschending er geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak, die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet.
6. ....
7. Bij de beoordeling van de normschending en de daaraan te verbinden gevolgen, alsmede bij de afweging van de in het geding zijnde belangen houdt de rechter in het bijzonder rekening met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond."
10. De toelichting op het middel benadrukt het maatschappelijk belang van het verschoningsrecht. Omwille van dit belang, zo redeneert de steller van het middel, heeft het Hof het verweer dat er bij het tappen van geheimhoudergesprekken normen zijn geschonden niet mogen verwerpen met de enkele overweging dat gesteld noch aannemelijk is geworden dat verdachte door deze handelwijze in zijn verdediging is geschaad. De steller van het middel verwijst hiervoor naar een rapport van de Commissie Advocatuur.(5) Daarnaast wordt een beroep gedaan op jurisprudentie van de Hoge Raad en lagere gerechten over art. 126aa lid 2 Sv, waarvan de eerste volzin(6) sterk overeenkomt met art. 173 lid 2 Sv Pro Aruba.
11. Het Gemeenschappelijk Hof heeft het onder punt 4 weergegeven verweer, gelet op de daarin voorkomende verwijzing naar de onder punt 7 genoemde processen-verbaal, kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus verstaan dat het betrekking heeft op de in die processen-verbaal gerelateerde (onder punt 7 kort weergegeven) gesprekken met advocaten of medewerkers van een advocatenkantoor. In 's Hofs oordeel dat sprake is van een normschending ligt als zijn oordeel besloten dat de bedoelde gesprekken onder het verschoningsrecht vallen. Dat oordeel wordt door de steller van het middel (begrijpelijkerwijze) niet bestreden, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Gelet op het feit dat de in het verweer bedoelde gesprekken telkens werden gevoerd over - getapte - aansluitingen die bij de hoofdverdachten in gebruik waren, moet het oordeel van het Hof dat 'het afluisteren van telefoongesprekken van advocaten en het zonder meer in het dossier opnemen van weergaven daarvan' een normschending oplevert, kennelijk aldus worden begrepen dat die normschending (uitsluitend) bestaat uit het niet onverwijld op voet van art. 173 lid 2 Sv Pro Aruba vernietigen van de gespreksgegevens. Het Hof heeft dus niet geoordeeld dat telefoonaansluitingen zijn getapt die bij advocaten in gebruik zijn, laat staan dat - zoals de steller van het middel poneert - er gesprekken tussen advocaten zijn getapt. Uitgangspunt in cassatie kan derhalve zijn dat het aftappen als zodanig niet onrechtmatig was.
12. De vraag is welke consequenties aan normschendingen als de onderhavige dienen te worden verbonden. Richtinggevend is daarbij de jurisprudentie die zich op basis van art. 359a Sv heeft ontwikkeld. Weliswaar is in casu niet dat artikel, maar art. 413 Sv Pro Aruba van toepassing, maar veel verschil maakt dat niet. Beide artikelen komen grotendeels overeen, terwijl het concordantiebeginsel noopt tot een zoveel mogelijk uniforme uitleg.(7) Aangenomen mag derhalve worden dat ook voor het Arubaanse recht geldt dat beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het OM wegens in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuimen dienen te worden getoetst aan het zogenaamde Zwolsman-criterium.(8) Volgens dit criterium is er voor niet-ontvankelijkheid van het OM alleen plaats indien er ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
13. Het opsporingsonderzoek waarin de onderhavige taps plaatsvonden richtte zich, afgaande op de in het verweer genoemde processen-verbaal, mede tegen de daarin als één van de twee hoofdverdachten aangemerkte verdachte. 's Hofs kennelijke oordeel dat het onderhavige verzuim is begaan in het vooronderzoek tegen verdachte terzake van een aan hem tenlastegelegd feit, is derhalve niet onbegrijpelijk. Iets anders is dat de in het verweer bedoelde gesprekken niet werden gevoerd over telefoonaansluitingen die op dat moment bij verdachte (die zich in Nederland ophield) in gebruik waren. Kennelijk had de raadsman daarop het oog toen hij stelde dat het gaat om (de schending van) normen die "in eerste instantie" gericht waren op medeverdachte Goedee. Ik merk daarbij op dat niet aangevoerd is (terwijl daarvan ook niet blijkt uit de bedoelde processen-verbaal) dat verdachte aan de afgetapte gesprekken deelnam of dat in die gesprekken over hem en zijn strafzaak werd gesproken. Zijn privacy lijkt derhalve niet te zijn geschonden.
14. Nu beroept de steller van het middel zich op het algemeen belang dat met eerbiediging van het verschoningsrecht is gemoeid. Voor dat beroep is tot op zekere hoogte steun te vinden HR 2 oktober 2007, NJ 2008, 374 m.nt. J. Legemaate dat door de steller van het middel wordt genoemd. Niet uit het oog mag evenwel worden verloren dat dit arrest betrekking had op bewijsuitsluiting als sanctie op de niet naleving van art. 126aa lid 2 Sv. Het doel van het daarin vervatte voorschrift is - zoals de Hoge Raad overwoog - te verzekeren dat op (bij wijze van bijvangst getapte) gesprekken met geheimhouders "in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen". Met dat doel is niet te rijmen dat gegevens die aan dergelijke gesprekken zijn ontleend, voor het bewijs zouden mogen worden gebruikt. Dan immers worden die gegevens gebruikt, hetgeen het geschonden voorschrift juist wilde voorkomen. De bewijsuitsluiting als sanctie vloeit dus direct voort uit het doel van het geschonden voorschrift. Die 'sanctie' kan dan ook gezien worden als een vorm van herstel: de gevolgen van het verzuim worden daarmee zoveel mogelijk ongedaan gemaakt. Een en ander maakt dat deze sanctie een absoluut karakter heeft. Het gebruik van de ten onrechte niet vernietigde gegevens is in geen geval rechtmatig. De Schutznorm-gedachte speelt in zoverre dus geen rol. Ook is mijns inziens niet van belang of het verzuim al dan niet begaan is in het vooronderzoek tegen verdachte terzake van het tenlastegelegde feit. Gegevens die vernietigd behoren te zijn, moeten uit elk strafproces geweerd worden.
15. Wat voor de bewijsuitsluiting geldt, geldt niet voor de niet-ontvankelijkheid van het OM of voor de strafvermindering als sanctie. Uit het doel van art. 126aa lid 2 Sv (en dat van art. 173 lid 2 Sv Pro Aruba) vloeit niet voort dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard zodra blijkt van een gesprek met een geheimhouder dat ten onrechte niet is vernietigd. Uit dat doel vloeit ook niet voort dat de verdachte zonder meer recht heeft op strafvermindering. Ik zie geen reden waarom de normale criteria, zoals die in art. 413 Sv Pro Aruba zijn neergelegd en zoals die in de jurisprudentie van de Hoge Raad hebben vorm gekregen, hier niet zouden gelden.
16. Het beroep dat de steller van het middel doet op lagere jurisprudentie vermag de verdachte hier niet baten. Na de indiening van de schriftuur zag niet alleen Hof Amsterdam 30 juli 2009, LJN BJ4235 het licht (waarin het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM en op bewijsuitsluiting werd verworpen omdat niet bleek dat de verdachte door het verzuim in zijn belangen was geschaad), maar ook HR 16 juni 2009, LJN BH2678. In dit arrest toetste de Hoge Raad aan het Zwolsmancriterium en vernietigde op grond daarvan de door het Hof uitgesproken niet-ontvankelijkheid.
17. Aan een verweer dat strekt tot toepassing van art. 359a Sv (en hetzelfde zal gelden met betrekking tot art. 413 Sv Pro Aruba) stelt de Hoge Raad hoge eisen. Aan de hand van de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria moet beargumenteerd worden dat deze of gene sanctie op haar plaats is. De vraag is of het verweer aan die eisen voldoet. De stelling dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces wordt enkel onderbouwd door erop te wijzen dat een essentieel vormvoorschrift is geschonden (hetgeen evenwel aan een ander element van het Zwolsman-criterium raakt) en door te poneren dat deze schending ook haar "doorwerking" heeft in de zaak van de verdachte. Dat laatste is echter op geen enkele wijze geconcretiseerd. Dat betekent dat het Hof bij zijn verwerping van het gedane beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM kon volstaan met de overweging dat niet is gesteld of aannemelijk geworden dat verdachte door het verzuim op enigerlei wijze in zijn verdediging is geschaad. In die overweging ligt besloten dat door het verzuim in casu niet tekort is gedaan aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.
18. Het ondermaatse karakter van het verweer maakt ook dat de bedoelde overweging van het Hof de verwerping van het beroep op strafvermindering kan dragen. Zoals al werd gesteld is niet aangevoerd dat de privacy van de verdachte door het verzuim is geschonden. Derhalve kon het Hof zich bij de weerlegging van het verweer beperken tot de mogelijke schade die de gestelde "doorwerking" kon hebben toegebracht aan verdachtes verdediging. 's Hofs oordeel op dit punt getuigt daarbij niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
19. Het middel faalt.
20. Het tweede middel klaagt over strijdigheid tussen de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde en de kwalificatie daarvan. In de toelichting daarop wijst de steller van het middel er op dat het Hof niet bewezen heeft verklaard dat verdachte de cocaïne opzettelijk aanwezig heeft gehad. Volgens hem maakt de discrepantie op dit punt tussen de bewezenverklaring en de kwalificatie het arrest innerlijk tegenstrijdig, althans de kwalificatiebeslissing onvoldoende met redenen omkleed.(9)
21. Onder 2 is aan verdachte ten laste gelegd:
"dat hij op of omstreeks 9 februari 2007 in Aruba tezamen en in vereniging met anderen of een ander, opzettelijk cocaïne, zijnde cocaïne een stof als bedoeld in artikel 1, eerste lid van de Landsverordening Verdovende Middelen of in de regeling Aanwijzing Verdovende Middelen I, althans enig zout van cocaïne als vorenbedoeld, in bezit en/of aanwezig heeft gehad."
22. Het Hof heeft dit bewezenverklaard, met dien verstande:
"dat hij op of omstreeks 9 februari 2007 in Aruba cocaïne aanwezig heeft gehad."
23. Volgens het Hof levert dit op:
"opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld bij artikel 11 van Pro die landsverordening"
24. De bewezenverklaring van feit 2 steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"2a. Een proces-verbaal, nr. 09.02.2007.1800/AMH, op ambtseed opgemaakt, gesloten en ondertekend in Aruba op 10 februari 2007 door [verbalisant 3], onderinspecteur 1e klasse bij het Korps Politie Aruba, voorzover inhoudende:
Op 8 februari 2007 werd een huiszoeking verricht in het appartement [a-straat 1]. In dit perceel zijn woonachtig: [verdachte 2] en [verdachte 1].
Inbeslagname: zie bijgevoegde lijsten.
Met als bijlagen:
01 02 B 01 01 01 Aangetroffen in de badkamer op de eerste verdieping: een bolita met een hoeveelheid op cocaïne gelijkende substantie.
2b. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep:
Ik woon samen met mijn partner, de medeverdachte [verdachte 1], aan het adres [a-straat 1]. Tijdens de huiszoeking zijn bij mij thuis cocaïnebolletjes aangetroffen. De cocaïnebolletjes heb ik gekocht."
25. De klacht dat de bewezenverklaring, voor wat betreft het opzet, niet strookt met de kwalificatie is terecht. Ik ga er echter vanuit dat het Hof het woord 'opzettelijk' abusievelijk heeft weggestreept in de bewezenverklaring. Een andere verklaring voor de geconstateerde discrepantie laat de hierboven weergegeven bewijsconstructie immers niet toe. Met de voor het bewijs gebezigde bekentenis van verdachte dat hij de in zijn woning aangetroffen cocaïnebolletjes heeft gekocht, is het opzet op het aanwezig hebben van cocaïne evident. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring lezen met herstel van de misslag.(10) Bij de door mij voorgestelde verbeterde lezing ontvalt de feitelijke grondslag aan het middel en behoeft dat niet tot cassatie te leiden.
26. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.
27. Het derde middel klaagt dat het Hof het onder 3 ten laste gelegde feit ten onrechte heeft bewezen verklaard, nu uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer kan volgen dat verdachte dit feit tezamen en in vereniging met een ander heeft gepleegd.
28. Het onder 3 tenlastegelegde is bewezenverklaard, met dien verstande dat verdachte:
"... op of omstreeks 9 februari 2007 in Aruba tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk hennep, althans enige gebruikelijke bereiding waaraan de hars die uit hennep wordt getrokken ten grondslag ligt, aanwezig heeft gehad"
29. Het Hof heeft dit gekwalificeerd als:
30. Noch de toepasselijke Landsverordening, noch het Wetboek van Strafrecht van Aruba bepaalt dat het opzettelijk aanwezig hebben van hennep of een gebruikelijke bereiding waaraan de hars uit hennep getrokken ten grondslag met een zwaardere straf wordt bedreigd indien er sprake is van medeplegen. Evenmin blijkt uit het arrest dat het Hof bij de bepaling van de op te leggen straf rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat verdachte de drugs tezamen en in vereniging met een ander in huis had.
31. Het voorgaande brengt mee dat verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij de in dit middel opgeworpen klacht. Het bewezenverklaarde medeplegen kan eventueel als een misslag worden aangemerkt die zich voor herstel in cassatie leent.
32. Het derde middel faalt derhalve.
33. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof feit 4 ten onrechte bewezen heeft verklaard, nu de bewezenverklaring van dat feit niet zonder meer kan volgen uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.
34. Het onder 4 tenlastegelegde is bewezenverklaard, met dien verstande dat verdachte:
"... op 4 september 2004 in Aruba tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een hoeveelheid cocaïne heeft uitgevoerd"
35. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"4a. Een proces-verbaal, mutatienr. 204029738, op ambtseed opgemaakt, gesloten en ondertekend in Aruba op 21 september 2004 door [verbalisant 1], hoofdagent bij het Korps Politie Aruba, voorzover inhoudende:
[Betrokkene 2] werd op 9 september 2004 op de luchthaven Aeropuerto International Reina Beatrix aangehouden, nadat een speurhond een positieve melding gaf.
4b. Een geschrift, ongetekende kopie van een proces-verbaal, mutatienr. 204029738, op ambtseed opgemaakt, gesloten en (volgens dat geschrift) ondertekend in Aruba op 13 september 2004 door (kennelijk niet [verbalisant 5], maar) [verbalisant 1], hoofdagent bij het Korps Politie Aruba, voorzover inhoudende:
Op 13 september 2004 heb ik een onderzoek gedaan aan de bij [betrokkene 2] inbeslaggenomen voorwerpen. Ik heb ze gewaarmerkt A en B1 tot en met B4. Ik heb van voorwerp A en B3 witte substantie fieldtesten genomen. Deze duidden op de aanwezigheid van cocaïne en/of haar zouten.
4c. Een proces-verbaal, nr. 20.02.2007.1230.G04, op ambtseed opgemaakt, gesloten en ondertekend in Aruba op 20 februari 2007 door [verbalisant 2], hoofdagent bij het Korps Politie Aruba, voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
In september 2004 werd ik aangehouden op het moment dat ik van plan was met de KLM naar Nederland te reizen. Ik had verdovende middelen in mijn lichaam en wilde deze naar Nederland transporteren. In september 2005 heb ik voor [verdachte 2] en [verdachte 1] gekoerierd. Ik werd door [verdachte 1] benaderd en gevraagd of ik voor hen verdovende middelen naar Nederland wilde brengen. [Verdachte 1] heeft de ticket voor mij gekocht. Zij heeft mij naar haar woning te [a-straat] gebracht. Zij heeft mij daar spul gegeven, het was ongeveer 350 gram cocaïne, zij heeft mij dat verteld. [Verdachte 1] vertelde mij dat [verdachte 2] mij in van Schiphol zou ophalen en naar hun woning brengen. [Verdachte 1] heeft mij naar de luchthaven gebracht.
4d. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep:
[Betrokkene 2] kwam bij ons thuis."
36. Volgens de steller van het middel kunnen bovenstaande bewijsmiddelen 's Hofs bewezenverklaring van feit 4 niet dragen, omdat - ten eerste - niet is in te zien hoe de verklaring van [betrokkene 2] dat zij in september 2005 voor verdachte en zijn medeverdachte heeft gekoerierd redengevend kan zijn voor het bewijs dat verdachte in de maand september van het jaar 2004 cocaïne heeft uitgevoerd.
37. De steller van het middel acht het evenwel mogelijk dat er in bewijsmiddel 4c sprake is van een verschrijving en dat [betrokkene 2] heeft verklaard in september 2004 voor verdachte(n) koeriersdiensten te hebben verricht. Kennelijk heeft het Hof de verklaring ook in deze zin verstaan. Dat is niet onbegrijpelijk, gelet op het feit dat [betrokkene 2] voorafgaand aan de gewraakte passage verklaart dat zij in september 2004 op het vliegveld is aangehouden met verdovende middelen en het voor de hand ligt dat hetgeen daarop volgt een nadere verklaring geeft voor dit voorval.
38. De tweede reden waarom volgens de toelichting op het middel de bewijsconstructie tekortschiet is dat - kort gezegd - uit de bewijsmiddelen slechts volgt dat [betrokkene 2] voor het vervoeren van de cocaïne door iemand is benaderd, die het ticket heeft gekocht, haar de drugs heeft gegeven en heeft gezegd dat verdachte haar van Schiphol zou ophalen en naar een woning zou brengen. Onvoldoende, aldus de toelichting, om te bewijzen dat verdachte hiervan wetenschap heeft gehad en nauw en volledig met de medeverdachten heeft samen gewerkt.
39. Met deze voorgestelde lezing van de bewijsconstructie gaat de steller van het middel eraan voorbij dat het Hof tevens - onder meer - voor het bewijs heeft gebezigd:
- de verklaring van [betrokkene 2] dat zij voor verdachte en zijn medeverdachte heeft gekoerierd (zie hierboven onder 32)
- de verklaring van [betrokkene 2] dat [verdachte 1], de medeverdachte en partner van verdachte, degene is die met haar het drugstransport heeft voorbereid
- de verklaring van verdachte dat [betrokkene 2] bij hem ("ons") thuis kwam.
40. Uit het samenspel van de hierboven genoemde en de overige feiten en omstandigheden die zijn vervat in de voor feit 4 gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte op 4 september 2004 als medepleger betrokken is geweest bij een cocaïnetransport vanaf Aruba. Voor verdere toetsing van de bewezenverklaring is in cassatie geen plaats.
41. Het vierde middel faalt.
42. Ook het vijfde middel behelst een bewijsklacht. Het Hof zou het onder 12 en 13 tenlastegelegde witwassen ten onrechte hebben bewezenverklaard hebben, althans de bewezenverklaring van deze feiten onvoldoende met redenen hebben omkleed.
43. Ten laste van verdachte is onder 12 primair en 13 bewezenverklaard:
"dat hij op meer tijdstippen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 11 mei 2006 in Aruba tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een hoeveelheid geld voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen wisten dat dat geld door handel in verdovende middelen was verkregen;
"dat hij in de periode van 12 mei 2006 tot en met 9 februari 2007 in Aruba tezamen en in vereniging met een ander meermalen een geldbedrag voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, en zijn mededader wisten, dat genoemd geld afkomstig was uit de opbrengst van de handel in verdovende middelen."
44. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen die gevolgd worden door de navolgende bewijsoverweging:
"Een proces-verbaal, nr. A-109/07, op ambtseed opgemaakt, gesloten en ondertekend in Amba op 1 november 2007 door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], respectievelijk onderinspecteur le klasse en hoofdagent 1e klasse A. bij het Korps Politie Aruba, voorzover inhoudende als bevindingen van de verbalisanten:
(p. 38) In de periode 21 maart 2002-28 januari 2005 heeft [verdachte 1] blijkens door [B] Bank in Aruba verstrekte gegevens in totaal AWG 461.661,65 gestort op haar bankrekening [001].
(p. 40) Op 24 maart 2004 opende [verdachte 1] een termijndeposito nr. [002] bij [B] Bank in Amba voor een bedrag van AWG 125.000,00.
(p. 42) Blijkens door [C] Bank op Curaçao verstrekte gegevens werd op 16 februari 2007 AWG 41.000,00 gestort op spaarrekening [003] van [betrokkene 3].
Deze verklaarde dat dit geld van haar zoon [verdachte 2] was.
(p. 44) Blijkens door [C] Bank op Curaçao verstrekte gegevens werd op 24 november 2005 NAF. 75.000,00 gestort op bankrekening [004] t.n.v. [verdachte 1].
(p. 46) Blijkens door [C] Bank op Curaçao verstrekte gegevens werden de volgende bedragen gestort op bankrekening [005] t.n.v. [verdachte]:
in 2003 NAF. 82.217,40; in 2004 NAF. 50.584,32 en in 2005 NAF. 96.498,62.
In 2003-2005 waren er acht cash deposits van NAF. 10.000,00 of meer.
(p. 50) Blijkens door [D] Bank in Nederland verstrekte gegevens werden de volgende bedragen gestort op rekening [006] t.n.v. [verdachte 1]:
2002 € 39.546,35, 2003 € 150.000,50, 2004 € 29.235,50, 2005 € 40.742,00, 2006 € 24.048,50.
(p. 60) Blijkens door [E] Bank in Nederland verstrekte gegevens worden de volgende bedragen gestort op rekening [007] t.n.v. [verdachte 1]:
2001 € 108.169,33.
(p. 63) Blijkens door het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties verstrekte gegevens waren de verdachten [verdachte 1] en [verdachte 2] betrokken bij 42 money-transfers via Western Union. In de periode 14 maart 2001-11 november 2005 werd in totaal AWG 141.586,32 overgemaakt.
(p. 71) Blijkens door het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties verstrekte gegevens hebben de verdachten [verdachte 1] en [verdachte 2] de volgende bedragen gewisseld bij banken:
2004 onder meer US$ 15.904, 2005 NAF. 10.000 en € 38.000.
12b. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep:
Ik beschikte over veel geld. Van 2001 tot 2004 heb ik via Western Union geld verstuurd.
12c. Bewijsoverweging. Het zijn feiten van algemene bekendheid dat handel in verdovende middelen grote winsten in contanten genereert en dat witwasactiviteiten veelal gepaard gaan met het wisselen van grote bedragen. Voor de herkomst van de in bewijsmiddel 12a bedoelde gelden heeft de verdachte geen aannemelijke legale verklaring gegeven. Blijkens de bewijsmiddelen ter zake van feit 4 hebben de verdachte en de medeverdachte zich in de periode vóór 12 mei 2006 schuldig gemaakt aan de uitvoer van cocaïne. Het kan niet anders zijn dan dat de verdachte opbrengsten daaruit voorhanden heeft gehad en dat de in bewijsmiddel 12a bedoelde gelden in elk geval voor een deel door handel in verdovende middelen zijn verkregen. Blijkens de bewijsmiddelen ter zake van [de] feit 8 hebben de verdachte en de medeverdachte zich ook in de periode na 12 mei 2006 schuldig gemaakt aan de uitvoer van cocaïne. Het kan niet anders zijn dan dat de verdachte ook opbrengsten daaruit voorhanden heeft gehad."
45. De klacht is, naar de kern genomen, gericht tegen 's Hofs overweging dat uit de bewijsmiddelen ter zake van feit 4 blijkt dat verdachte zich in de periode voor 12 mei 2006 schuldig heeft gemaakt aan de uitvoer van cocaïne, waaruit hij opbrengsten voorhanden moet hebben gehad, en dat uit de bewijsmiddelen ter zake van feit 8 blijkt dat hij zich ook na die datum schuldig heeft gemaakt aan de uitvoer van cocaïne, waaruit hij opbrengsten voorhanden moet hebben gehad. Deze overweging zou onbegrijpelijk zijn, omdat uit de bewijsmiddelen ter zake van feit 4 en ter zake van feit 8 slechts volgt dat degenen die cocaïne zouden uitvoeren in Aruba zijn aangehouden, zodat er van een levering of enige opbrengst daaruit geen sprake is geweest.
46. Het middel berust op een onjuiste lezing van de bedoelde bewijsoverweging. Het Hof heeft in die overweging kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de sterke aanwijzing die de bewijsmiddelen 12a en 12b (gelet op hetgeen met betrekking tot de handel in drugs van algemene bekendheid mag worden geacht), opleveren dat de desbetreffende geldbedragen afkomstig zijn van de drugshandel, bevestiging vindt in de onder 4 en 8 bewezenverklaarde feiten. Het Hof heeft daarbij kennelijk aangenomen dat er ook andere (geslaagde) transporten hebben plaatsgevonden waarbij verdachte of zijn partner (medeverdachte [verdachte 1]) zodanig betrokken waren dat zij over de opbrengsten daarvan konden beschikken. Onbegrijpelijk is dat niet, gelet op de geldbedragen waarover de verdachte beschikte en waarvoor hij geen aannemelijke "legale" verklaring heeft gegeven, waarbij ik in aanmerking neem dat die geldbedragen niet de opbrengsten kunnen zijn van het onder 4 en 8 bewezenverklaarde.
47. Het vijfde middel faalt.
48. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
49. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
50. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak 08/04367A waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Eén van de telefoonlijnen in gebruik bij medeverdachte [verdachte 1] behoort toe aan [betrokkene 1].
3 Die dag is ook een gesprek tussen [verdachte 1] en [betrokkene 1] getapt. De tapgegevens doen de politie vermoeden dat [betrokkene 1] behulpzaam is in de organisatie van [verdachte 1] en [verdachte 2].
4 Het proces-verbaal van 13 december 2006 vermeldt als datum van de laatste twee gesprekken zowel 6 november als 6 december 2006. Gezien de datering van het stuk ga ik er vanuit dat de gesprekken op 6 december zijn gevoerd.
5 De commissie ingesteld op 4 mei 2005 (Stcrt. 2005, nr. 98). Zij schrijft in Een maatschappelijk orde van 24 april 2006, onder verwijzing naar HR 22 juni 1984, NJ 1985, 188, "dat het verschoningsrecht dan ook aan de rechtshulpverlener toekomt, niet in diens eigen belang, maar in het belang van de rechtzoekende, van de goede rechtsbedeling en van een rechtsstatelijke samenleving" (p.20).
6 "Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou Pro kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal of andere voorwerpen vernietigd."
7 Vgl. de noot van Reijntjes onder HR 11 juli 2000, NJ 2000, 693.
8 In gelijke zin AG Bleichrodt in zijn conclusie voorafgaand aan HR 14 april 2009, LJN BH3719 (niet gepubl.), dat op voet van art. 81 RO Pro werd afgedaan.
9 Hij verwijst naar "HR 21 juni 2005, JIN 2005/323, m.nt. Silvis". Ik ga er vanuit dat hij heeft willen verwijzen naar HR 28 juni 2005, JIN 2005/324, m.nt. Silvis, ook gepubliceerd onder LJN AT4426.
10 Kan dat, als die verbeterde lezing de aard en ernst van het bewezenverklaarde in zoverre aantast dat ex art. 14 lid 1 Landsverordening Pro het aanwezig hebben van cocaïne met opzet een misdrijf is en zonder een overtreding? (LJN AR4883)