Conclusie
Nr. S 07/13507
Mr Vegter
Zitting 27 oktober 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 1 november 2006 ter zake van "feit 1: overtreding van artikel 9, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994" en "feit 2. overtreding van artikel 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) weken.
2. Namens verdachte heeft Mr J.W. van Leeuwen, advocaat te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld. Namens verdachte heeft Mr M.W. Stoet, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. Voorts heeft hij een aanvulling op de cassatieschriftuur ingezonden, waarin hij het eerste in de cassatieschriftuur vermelde middel intrekt en het tweede in de cassatieschriftuur vermelde middel nader toelicht.
3.1. Allereerst is aan de orde de omvang van het cassatieberoep.
3.2. De raadsman van verdachte heeft bij afzonderlijke brief gehecht aan de cassatieschriftuur op 6 mei 2008, de laatste dag binnen de in art. 437 lid 2 Sv Pro gestelde termijn, de strafgriffie respectievelijk de rolrechter verzocht om inzage in het dossier en voorts om verlenging van de eventuele termijn voor het indienen van aanvullende middelen of een aanvulling van het reeds ingediende middel op een periode van minimaal een week. Uit de zich bij de stukken van geding bevindende telefoonnotitie van de strafgriffie van de Hoge Raad d.d. 6 mei 2008, maak ik op dat een medewerker van de strafgriffie de raadsman heeft medegedeeld dat het onderhavige dossier momenteel onvindbaar is en dat, zodra het dossier weer boven water is, de raadsman alsnog de gelegenheid krijgt voor inzage en het indienen van een schriftuur. De raadsman is eerst op 1 augustus 2008 in de gelegenheid gesteld het dossier in te zien. Bij brief van 1 augustus 2008, blijkens een daarop geplaatst stempel bij de Hoge Raad ingekomen op 5 augustus 2008 hij een aanvullend schriftuur houdende nadere toelichting op de ("eerste") cassatieschriftuur ingezonden, waarin hij het eerste middel niet langer handhaaft. Nu het eerste middel vóórdat de zaak voor de eerste keer ter terechtzitting van Uw Raad zou worden behandeld is ingetrokken behoeft dit middel geen bespreking meer. Ook voor zover de aanvullende schriftuur een nadere toelichting op het (aanvankelijk tweede) middel bevat kan deze in de beoordeling worden betrokken. Er is alleen sprake van toelichting van een eerder tijdig ingediend middel en de aanvullende schriftuur is ruim vóórdat de zaak voor de eerste keer ter terechtzitting van Uw Raad op 22 september 2009 is behandeld ingekomen.
4.1. Het middel behelst de klacht dat de appeldagvaarding niet juist is betekend. Het middel klaagt er verder over dat het Hof de verdachte ten onrechte bij verstek heeft veroordeeld nu het Hof onvoldoende heeft onderzocht of de verdachte gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht.
4.2. De stukken van het geding houden wat betreft de procesgang in hoger beroep, en voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
- De daarvan opgemaakte akte houdt in dat J.N. van Vliet-Mulder, ambtenaar ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage, daartoe door verdachte schriftelijk gemachtigd, hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de Politierechter te 's-Gravenhage d.d. 20 december 2006; aan die akte is een handgeschreven brief van de verdachte gehecht, waarin als postadres wordt vermeld: Postbus [001], Postcode [0000 AA] te [plaats B].
- Zoals blijkt uit het aan het dubbel van de dagvaarding in hoger beroep gehechte GBA-overzicht van 20 juli 2007 heeft de verdachte zich op 24 maart 2005 uit de gemeentelijke basisadministratie geschreven, had hij vanaf dat moment geen vaste woon- of verblijfsplaats en was hij niet gedetineerd. De dagvaarding in hoger beroep vermeldt dat er van verdachte geen feitelijke woon-of verblijfsplaats in Nederland bekend is. Deze dagvaarding is blijkens de akte van uitreiking op 24 juli 2007 aan de griffier van de rechtbank uitgereikt. Bij de stukken van het geding bevindt zich eveneens een kopie van de dagvaarding waarop als datum staat gestempeld 24 juli 2007, en waarop als adres is vermeld Postbus [001], [0000 AA] [plaats B], en waarop met de hand is geschreven 'Als gewone brief zonder akte verstuurd'.
- Zoals blijkt uit het aan het dubbel van de dagvaarding in hoger beroep gehechte GBA-overzicht van 2 augustus 2007, heeft verdachte zich op 24 maart 2005 uit de gemeentelijke basisadministratie heeft geschreven en had hij geen vaste woon- of verblijfsplaats en was hij op dat moment niet gedetineerd. De appeldagvaarding is vervolgens op 26 juli 2007 op de [a-straat 1], [0000 BB] te [plaats A] aangeboden maar niet in ontvangst genomen omdat de verdachte daar volgens mededeling van degene die zich op het door de postbode ingevulde adres bevond niet woont noch verblijft. Die dag is de dagvaarding met de akte teruggezonden aan de afzender. Op 2 augustus 2008 is een afschrift van de dagvaarding door een parketmedewerker verzonden naar de [a-straat 1], [0000 BB] te [plaats A].
- Op de terechtzitting van 1 november 2007 is verdachte noch zijn raadsman verschenen en heeft het Hof verstek verleend tegen de verdachte.
4.3. Volgens de toelichting op het middel kan op grond van de zich bij de stukken van het geding bevindende kopie van de dagvaarding waarop als datum staat gestempeld 24 juli 2007, en waarop als adres is vermeld Postbus [001], [0000 AA] [plaats B] en waarop met de hand is geschreven 'Als gewone brief zonder akte verstuurd' niet worden vastgesteld of de brief inderdaad binnen de gestelde termijn aan verdachte is verzonden. Vanwege het ontbreken van deze informatie over de verzending had het Hof het onderzoek ter terechtzitting niet mogen voortzetten en had het onderzoek moeten worden geschorst.
4.4. Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Uit het niet verschijnen van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep kan niet onder alle omstandigheden worden geconcludeerd dat deze afstand heeft willen doen van zijn aanwezigheidsrecht, ook al is de dagvaarding rechtsgeldig betekend. Een dergelijke conclusie is niet gerechtvaardigd indien blijkens de appèlakte een ander adres (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven dan dat waarop de verdachte is ingeschreven in de GBA. In een zodanig geval is vereist dat een afschrift van de appèldagvaarding is gezonden aan het in de appelakte vermelde adres (vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, rov. 3.38).
4.5. In het onderhavige geval heeft de verdachte bij het instellen van het hoger beroep een postbusnummer in Nederland opgegeven. Op een dergelijk geval is hetgeen hiervoor onder 4.4. is vooropgesteld van toepassing. Dat geldt temeer nu niet valt uit te sluiten dat die opgave van het postbusnummer een door de verdachte getroffen maatregel is om te voorkomen dat een oproeping hem niet bereikt (vgl. HR 15 september 1997, NJ 1998, 115).
4.6. Nu de stukken niets inhouden omtrent toezending van een afschrift van de dagvaarding aan het door de verdachte opgegeven postbusnummer, moet worden aangenomen dat het Hof zijn kennelijke oordeel dat aan het vereiste van toezending van de appèldagvaarding aan dat postbusnummer is voldaan uitsluitend heeft gebaseerd op de hiervoor onder 3.3 sub iv vermelde gekopieerde handgeschreven, niet door de griffier geparafeerde aantekening op de kopie van de eerste dagvaarding. Gelet op het met het aanwezigheidsrecht gemoeide belang, vormt een dergelijke aantekening onvoldoende grond om aan te nemen dat die toezending heeft plaatsgehad. Daarom had het Hof dienen te onderzoeken of daadwerkelijk een afschrift aan het postbusnummer was gezonden. Dit geldt temeer omdat in het bestreden arrest als adres van verdachte het genoemde postbusnummer is opgenomen. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het Hof een dergelijk onderzoek heeft ingesteld. Daarom moet het er in cassatie voor worden gehouden dat dit niet is gebeurd. Dit verzuim leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting van het Hof en van het arrest. Het middel is dus terecht voorgesteld.(1)
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot het nemen van die in art. 440 Sv Pro aangewezen beslissing die de Hoge Raad gepast voorkomt.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 22 november 2005, LJN: AU3945, HR nummer: 02776/04 (niet gepubliceerd)