Conclusie
Nr. S 08/00196
mr. Hofstee
Zitting 3 november 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft verzoeker bij arrest van 12 december 2007 wegens het plegen van twee diefstallen, veroordeeld tot twee maanden voorwaardelijke gevangenisstraf en 180 uren werkstraf, subsidiair 90 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij à € 5.500,- toegewezen en in de gebruikelijke alternatieve modus aan verzoeker de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ten behoeve van die benadeelde partij, subsidiair 57 dagen hechtenis bevolen.
2. Namens verzoeker heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde, namelijk dat verzoeker een tweetal motoren "heeft weggenomen", niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat daaruit niet kan volgen dat hij die motoren zelf heeft gestolen.
4. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:
"1. hij op 10 mei 2006 in de gemeente Almere met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een motor (merk: Aprilia, kenteken: [AA-00-BB]), toebehorende aan [benadeelde partij 1];
(...)
2. hij op 12 mei 2006 in de gemeente Almere met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een motor (merk: Yamaha, kenteken: [CC-00-DD]), toebehorende aan [benadeelde partij 2]."
5. In het bestreden arrest is de volgende bewijsoverweging opgenomen:
"Op 10 mei 2006 is te Almere een motorfiets, merk Aprilia, kleur rood, kenteken [AA-00-BB], gestolen. Op 12 mei 2006, tussen 00:30 en 02:30 uur, is te Almere een motorfiets, merk Yamaha, kleur blauw, kenteken [CC-00-DD], gestolen. In verdachtes mobiele telefoon waren foto's opgeslagen. Op één van die foto's is de genoemde gestolen blauwe Yamaha motorfiets afgebeeld, op een andere foto de genoemde gestolen rode Aprilia motorfiets. Beide foto's zijn - blijkens de bij die foto's opgeslagen gegevens - genomen op 12 mei 2006 om 10:34 uur. Op verdachtes mobiele telefoon waren eveneens drie foto's opgeslagen welke op 12 mei 2006 om respectievelijk 12:02 en 12:03 uur zijn genomen. Op die laatstgenoemde foto's is verdachte zichtbaar, zittend op de gestolen blauwe Yamaha, in motorjack en met een motorhelm half op zijn hoofd. Verdachte heeft verklaard op de ochtend van 12 mei 2006 op de rode motor een ritje te hebben gemaakt.
Het hof constateert dat verdachte, die in mei 2006 net meerderjarig was en niet in het bezit was van een motorrijbewijs, kort na de diefstal van de blauwe Yamaha motorfiets en twee dagen na de diefstal van de rode Aprilia motorfiets, met die beide motoren op foto's staat. Gelet op het korte tijdsverloop tussen de diefstallen en het nemen van de foto's wordt het ervoor gehouden dat verdachte de motorfietsen zelf heeft gestolen, tenzij verdachte voor de aanwezigheid van die motoren onder hem een aannemelijke verklaring heeft. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat verdachte eerder is veroordeeld voor vermogensdelicten en kort na de diefstal van de onderhavige motoren betrokken is geweest bij en inmiddels onherroepelijk is veroordeeld voor de diefstal van een andere motorfiets, waarbij verdachte naar eigen zeggen geholpen zou hebben de motorfiets in te laden.
Verdachte heeft ten aanzien van de foto's verklaard dat hij de bewuste ochtend in Almere een paar jongens is tegengekomen, met die jongens naar een schuur bij een woning is gegaan, daar de bewuste motoren heeft gezien en gefotografeerd, zich op één van die motoren heeft laten fotograferen en ook een ritje op één van de motoren heeft gemaakt. Het hof acht het onaannemelijk dat anderen een dergelijk risico zouden willen lopen op ontdekking van de strafbare feiten. Het hof acht verdachtes lezing van de gebeurtenissen niet aannemelijk geworden, nu verdachte geen namen heeft willen noemen van degenen die hij heeft ontmoet, noch de plaats van de schuur heeft willen aanduiden waar de bewuste foto's genomen zijn.
Nu het hof de verklaring die verdachte heeft gegeven voor de in zijn mobiele telefoon opgeslagen foto's van de motoren niet aannemelijk acht, is het hof van oordeel dat op grond van de aanwezigheid van die foto's in zijn mobiele telefoon, in onderling verband beschouwd met de verdere bewijsmiddelen, wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van beide motoren."
6. Blijkens de aanvulling op het arrest heeft het hof de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
- bewijsmiddel 1: proces-verbaal van aangifte van diefstal van de rode Aprilia motorfiets (kenteken: [AA-00-BB]) op 10 mei 2006;
- bewijsmiddel 2: proces-verbaal van aangifte van diefstal van de blauwe Yamaha motorfiets (kenteken: [CC-00-DD]) op 12 mei 2006;
- bewijsmiddel 3: proces-verbaal van relaas, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] d.d. 28 juni 2006, inhoudende:
"Op 7 juni 2006 werd door een collega van de politie te Groningen medegedeeld dat zij de verdachte [verdachte] hadden aangehouden voor diefstal in vereniging van een motor en dat [verdachte] zijn aandeel bekend had. Tijdens het onderzoek was de mobiele telefoon van [verdachte] uitgelezen en hierbij waren foto's aangetroffen van [verdachte] op een motor met op de achtergrond een tweede motor. Deze motoren bleken gesignaleerd te staan als gestolen in Almere. De kentekens van de twee motoren waren [CC-00-DD] en [AA-00-BB]."
- bewijsmiddel 4: schriftelijke stukken, inhoudende - kort gezegd - de bij verzoeker in zijn mobiele telefoon aangetroffen foto's, genomen op 12 mei 2006, waarop hijzelf en de twee gestolen motoren staan afgebeeld.
- bewijsmiddel 5: verklaring van verzoeker, afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 28 november 2007, inhoudende:
"De voorzitter laat mij de foto's op pagina 48, 49 en 50 van het dossier zien. Ik herken mijzelf op die foto's.
Ik was aanwezig bij de diefstal van een motor in Groningen. Ik heb toen geholpen met het inladen. Ik ben daarvoor inmiddels onherroepelijk veroordeeld.
Ik heb op de ochtend van 12 mei 2006 een ritje gemaakt op de rode motor."
- bewijsmiddel 6: verklaring van verzoeker, afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 15 maart 2007, inhoudende dat hij geen rijbewijs heeft.
- bewijsmiddel 7: proces-verbaal van verhoor, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 2] d.d. 10 juni 2006, inhoudende - kort gezegd - de verklaring van verzoeker dat hij zichzelf herkent op de in zijn mobiele telefoon opgeslagen foto's.
7. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in cassatie de toets van de bewezenverklaring beperkt van omvang is. Slechts ter beoordeling staat de vraag of hetgeen het hof heeft bewezen verklaard, uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Dat is naar mijn mening niet het geval. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan immers niet zonder meer volgen dat verzoeker die motoren (zelf) heeft gestolen.
8. Samengevat blijkt uit de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen enkel dat: a) op 10 en 12 mei 2006 in Almere de onderhavige twee motoren zijn gestolen; b) verzoeker is aangehouden voor diefstal in vereniging in Groningen van een andere motor, hij zijn aandeel in die Groningse zaak heeft bekend en hij daarvoor is veroordeeld; c) tijdens het onderzoek in die Groningse zaak in de mobiele telefoon van verzoeker opgeslagen foto's zijn aangetroffen waarop verzoeker en de onderhavige twee motoren staan afgebeeld; d) deze foto's op 12 mei 2006 om respectievelijk 10.34 uur, 12.02 uur en 12.03 uur zijn genomen; en e) verzoeker in de ochtend van 12 mei 2006 een ritje heeft gemaakt op één van de onderhavige motoren, terwijl hij (destijds) geen rijbewijs had.
9. Klaarblijkelijk heeft het hof zich er rekenschap van gegeven dat de bewezenverklaarde diefstallen niet geheel en al uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid. Het hof tracht immers het gat tussen de bewezenverklaringen en de gebezigde bewijsmiddelen te dichten door middel van de hierboven onder 5. geciteerde bewijsoverweging. De vraag is of deze constructie van het hof houdbaar is. Ik meen van niet.
10. In de eerste plaats overweegt het hof: "Gelet op het korte tijdsverloop tussen de diefstallen en het nemen van de foto's wordt het ervoor gehouden dat verdachte de motorfietsen zelf heeft gestolen, tenzij verdachte voor de aanwezigheid van die motoren onder hem een aannemelijke verklaring heeft". Met deze zelfstandige overweging heeft het hof op ontoelaatbare wijze de bewijslast omgekeerd ten nadele van verzoeker. Daaraan kan niet afdoen dat het hof het tijdsverloop tussen de diefstallen en het nemen van de foto's kort noemt. Het is maar wat men kort noemt. Beide tijdspannen zijn in ieder geval niet zó kort, dat alternatieve scenario's in redelijkheid zijn uit te sluiten. Ik merk daarbij op dat verzoeker door de rechtbank was vrijgesproken van de diefstallen en veroordeeld voor telkens opzetheling.
11. In de tweede plaats neemt het hof in de bewijsoverweging op ontoelaatbare wijze in aanmerking dat "verdachte eerder is veroordeeld voor vermogensdelicten en kort na de diefstal van de onderhavige motoren betrokken is geweest bij en inmiddels onherroepelijk is veroordeeld voor de diefstal van een andere motorfiets". Daarmee heeft het hof feiten en omstandigheden betrokken die niet redengevend kunnen zijn voor het bewijs dat verzoeker de tenlastegelegde feiten heeft begaan. Een dergelijke overweging kan slechts van betekenis zijn in de strafmotivering, maar niet in een bewijsoverweging.
12. En in de derde plaats acht het hof de verklaring van verzoeker over de bedoelde in diens mobiele telefoon opgeslagen foto's niet aannemelijk, nu verdachte geen namen heeft willen noemen van degenen die hij heeft ontmoet, noch de plaats van de schuur heeft willen aanduiden waar de bewuste foto's zijn gemaakt. Naar het oordeel van het hof is het onaannemelijk dat anderen een dergelijk risico zouden willen lopen op ontdekking van de strafbare feiten. Blijkens de bewijsoverweging heeft verzoeker ten aanzien van de foto's verklaard dat hij de bewuste ochtend in Almere een paar jongens is tegengekomen, met die jongens naar een schuur bij een woning is gegaan, daar de bewuste motoren heeft gezien en gefotografeerd, zich op één van die motoren heeft laten fotograferen en ook een ritje op één van de motoren heeft gemaakt. Deze verklaring vindt echter haar weerlegging niet in enig gebezigd bewijsmiddel (en evenmin in de proceshouding van verzoeker met betrekking tot het niet willen noemen van namen en het niet willen aanduiden van de schuur). In casu doet zich naar HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450 een 'Meer en Vaart-achtige situatie' voor. Weliswaar heeft het hof in casu gerespondeerd op het standpunt van verzoeker. Maar de overwegingen van het hof zijn niet toereikend. Staan blijft dat de lezing van verzoeker niet met de bewijsmiddelen strijdig is.
13. Ik kom derhalve tot de slotsom dat 's hofs bewezenverklaringen van telkens diefstal niet kunnen steunen op de gebezigde bewijsmiddelen en overigens onvoldoende zijn gemotiveerd.
14. Het middel is terecht voorgesteld, aangezien de bewezenverklaring van het onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde, namelijk dat verzoeker een tweetal motoren "heeft weggenomen", niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G