Conclusie
08/02039
mr. L. Timmerman
Zitting: 6 november 2009
Conclusie inzake:
Management & Control Holding B.V.
(hierna: MCH)
Eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder]
(hierna: [verweerder])
Verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak (onder meer) om aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een bestuurder ([verweerder]) van een rechtspersoon ([A] B.V.) jegens een andere rechtspersoon (MCH). In cassatie komt de vraag aan de orde of het hof terecht heeft geoordeeld dat MCH de stelling dat [verweerder] [A] heeft leeggehaald niet voldoende heeft onderbouwd.
1. Feiten(2)
1.1 Eind jaren tachtig heeft [betrokkene 1] een accountantskantoor opgericht dat werd gedreven in [B] B.V. [Betrokkene 1] is daarnaast enig aandeelhouder en bestuurder van MCH. Laatstgenoemde vennootschap was tot 1995 enig aandeelhoudster en bestuurster van [B] B.V.
1.2 In 1995 verkreeg [verweerder] via [A] B.V. (hierna: [A]) 50% van de aandelen in [B] B.V. [verweerder] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A].Bij akte van 13 augustus 1996 heeft MCH haar (overige) aandelen in [B] B.V. overgedragen aan [A]. Sinds die tijd is [A] enig aandeelhoudster en bestuurster van [B] B.V. MCH hield een winstrecht op hetgeen bij [B] B.V. werd verdiend.
1.3 In verband met de verkoop van de accountantspraktijk van [B] B.V. is tussen MCH en [A] op 30 juni 1998 een disassociatieovereenkomst tot stand gekomen waarin - onder meer - het winstrecht van MCH werd herzien.
1.4 Op 1 juli 1998 zijn [A], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] de [B] Maatschap aangegaan. Vanaf 1 januari 2000 maakt [verweerder] niet meer via [A], maar in persoon deel uit van [B] Maatschap.
1.5 Tussen MCH en [A] is een geschil gerezen over de uitvoering van de disassociatieovereenkomst. MCH en [A] hebben hun geschil voor bindend advies voorgelegd aan een commissie van bindend adviseurs verbonden aan het Nederlands Arbitrage Instituut.
1.6 De bindend adviseurs hebben uit hun midden [betrokkene 4] (hierna te noemen: [betrokkene 4]) tot adviseur-commissaris benoemd. [Betrokkene 4] heeft in die functie (daadwerkelijk en actief feiten)onderzoek verricht waaraan zowel MCH als [A] hun medewerking hebben verleend. Op 1 juli 2004 hebben de bindend adviseurs hun definitieve oordeel over het geschil tussen MCH en [A] gegeven.
1.7 Op grond van het bindend advies dient [A] aan MCH een bedrag van (in totaal) € 192.919,- te betalen. Voornoemd bedrag bestaat onder meer uit een bedrag van f 16.465,- (€ 7.471,49) aan "nabetaalde goodwill" en uit een bedrag van € 10.178,99 aan proceskosten in conventie. Voor de post "nabetaalde goodwill" ad f 16.465,- is ook [verweerder] jegens MCH aansprakelijk, aldus het bindend advies.
1.8 Op 16 oktober 2003 heeft MCH ten laste van [A], [B] B.V. en [B] Maatschap conservatoir (derden)beslag doen leggen op roerende zaken. [A] en [B] B.V. zijn feitelijk insolvent.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 30 oktober 2003 heeft MCH zowel tegen [A], [B] B.V., [B] Maatschap, [verweerder], [betrokkene 2] als [betrokkene 3] een vordering ingesteld. In cassatie is nog slechts de vordering jegens [verweerder] van belang.
2.2 MCH heeft in eerste aanleg gevorderd (onder meer) [A] en [verweerder] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 192.919,- met wettelijke rente. Ter onderbouwing van haar stelling dat [verweerder] ook hoofdelijk aansprakelijk is voor de andere betalingsverplichtingen van [A], naast de nabetaalde goodwill, heeft MCH aangevoerd dat [verweerder] jegens MCH onrechtmatig heeft gehandeld dan wel ongerechtvaardigd is verrijkt door het verrichten van bevoordelingshandelingen, zoals het aan zichzelf/[A] doen uitkeren van een bedrag van f. 800.000,- uit het vermogen van [B] B.V., het "leeghalen" van [A] en het per 1 januari 2000 in persoon deelnemen aan [B] Maatschap. De door [A] c.s. ingestelde vordering in reconventie doet in cassatie niet ter zake.
2.3 Bij vonnis van 2 februari 2005 heeft de Rechtbank Zwolle-Lelystad het gevorderde jegens [A] toegewezen. Jegens [verweerder] heeft de rechtbank slechts de nabetaalde goodwill toegewezen. Van een onrechtmatige daad door [verweerder] dan wel ongerechtvaardigde verrijking van [verweerder] is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
2.4 Bij dagvaarding van 15 februari 2005 is MCH van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
2.5 Bij tussenarrest van 5 juli 2006 heeft het gerechtshof te Arnhem onder meer het volgende overwogen:
"5.1 De eerste rechter heeft de vordering, voorzover tegen [verweerder] ingesteld, grotendeels afgewezen omdat [verweerder] daartegen gemotiveerd verweer gevoerd heeft en MCH dat niet voldoende bestreden heeft en zij ook overigens haar stelling dat [verweerder] bevoordelingshandelingen ten koste van MCH heeft verricht, niet nader heeft onderbouwd. Hiertegen richt zich grief 3. De grief bestrijdt niet, verwijst integendeel in de toelichting met kennelijke instemming naar de door de eerste rechter in rechtsoverweging 3.11 gegeven samenvatting van haar standpunt, te weten dat [verweerder] onrechtmatig gehandeld heeft dan wel ongerechtvaardigd is verrijkt door het verrichten van bevoordelingshandelingen, zoals het aan zichzelf/[A] doen uitkeren van een bedrag van ƒ 800.000 uit het vermogen van [B] B.V., het "leeghalen" van [A] en het per 1 januari 2000 in persoon deelnemen aan [B] Maatschap.
De grief bestrijdt wel het oordeel van de eerste rechter dat MCH zich tegen de gemotiveerde bestrijding van dat standpunt onvoldoende heeft verweerd en haar stellingen niet nader heeft onderbouwd zodat deze gepasseerd moeten worden.
5.2 Het verwijt (voor het geval aangenomen zou moeten worden dat MCH het in hoger beroep handhaaft) dat [verweerder] onrechtmatig gehandeld heeft dan wel zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt door aan zichzelf/[A] een bedrag van ƒ 800.000 uit het vermogen van [B] B.V. te doen uitkeren, moet worden verworpen. De eerste rechter heeft de vorderingen van MCH tegen [B] B.V. volledig afgewezen en de mogelijkheden tot verhaal op [B] B.V. doen dus niet meer terzake. Weliswaar wordt in grief 7 tegen deze afwijzing opgekomen, maar die grief kan, zoals hierna overwogen zal worden, geen effect sorteren.
5.3 Met het verwijt dat [verweerder] per 1 januari 2000 in persoon aan [B] Maatschap is gaan deelnemen, wordt (mede gelet op wat in verband met dit verwijt uit het door MCH in eerste aanleg betoogde kan worden opgemaakt) kennelijk bedoeld dat [A] haar aandeel in [B] Maatschap aan [verweerder] heeft overgedragen (inleidende dagvaarding onder 8) en dat zij daardoor de waarde van dat aandeel zonder enige, althans zonder adequate tegenprestatie heeft prijsgegeven en geen inkomsten meer uit de maatschap genoot (conclusie van repliek onder 8).
5.4 Tegen dit verwijt hebben [A] c.s. aangevoerd dat de door MCH zo genoemde "rolsubstitutie" niet onverplicht plaatsvond, maar noodzakelijk was als gevolg van de door [A] met de belastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst, opgemaakt op 13 maart 2001 en namens de belastingdienst ondertekend op 1 juni 2001, die immers inhield: "Vanaf heden zullen er binnen de vennootschap geen nieuwe activiteiten meer opgestart worden". Dat de datering van deze vaststellingsovereenkomst met deze verklaring niet in overeenstemming lijkt, verklaren [A] c.s. daaruit dat de belastingdienst enige tijd nodig had om deze overeenkomst te redigeren. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft MCH echter een brief in het geding gebracht van de belastingadviseur [betrokkene 5] die verklaart uit de vaststellingsovereenkomst te kunnen opmaken dat de vaststellingsovereenkomst is gemaakt nadat de ondernemingsactiviteiten al waren verkocht. De overeenkomst zou dus niet zo zeer tot beëindiging van de ondernemingsactiviteiten verplichten als wel de reeds gerealiseerde beëindiging tot uitgangspunt hebben. Bij pleidooi hebben [A] c.s. hun standpunten gecorrigeerd in die zin dat de vaststellingsovereenkomst inderdaad pas tot stand gekomen is na de "rolsubstitutie"en daarvoor ook niet de reden is geweest. Dit verweer van [A] c.s. gaat dus niet op.
5.5 Omtrent de stelling dat [A] door de "rolsubstitutie" de waarde van haar aandeel in [B] Maatschap heeft prijsgegeven, hebben [A] c.s. bij pleidooi doen zeggen dat [A] haar maatschapsaandeel aan [verweerder] heeft verkocht en dat daarvoor een koopprijs is vastgesteld en betaald. De stelling dat [A] als gevolg van de "rolsubstitutie" van begin 2000 af geen inkomsten meer uit de maatschap trok, is door [A] c.s. erkend (conclusie van antwoord onder 18). Dat laatste impliceert dat de verhaalsmogelijkheden voor MCH inderdaad werden aangetast en dat [A] zich daarvan bewust moet zijn geweest. [A] c.s. hebben wel bestreden dat frustratie van die verhaalsmogelijkheden het doel van de "rolsubstitutie" zou zijn geweest, maar de door hen aanvankelijk aangevoerde reden is onjuist gebleken en een andere reden voor de "rolsubstitutie" hebben ze niet genoemd. Als [A] zonder in rechte te respecteren grond haar uit [B] Maatschap te verwachten inkomsten ten detrimente van haar schuldeisers zonder meer prijsgaf, is het hof van oordeel dat dat haar als onzorgvuldig jegens die schuldeisers dient te worden aangerekend. Maar dan onderschrijft het hof ook de stelling van MCH dat dat een persoonlijke onrechtmatige daad van [verweerder] betekent (conclusie van repliek onder 9). Deze immers was enig directeur en aandeelhouder van [A], hij had de volledige zeggenschap over haar beleid en bovendien was hij bij de "rolsubstitutie" ook persoonlijk nauw betrokken omdat hij in persoon de vennootschappelijke positie van [A] overnam.
5.6 Gevolg van een dergelijk onrechtmatig handelen zou echter niet zijn dat [verweerder] jegens MCH voor de schulden van [A] aansprakelijk wordt als waren het zijn eigen schulden, maar dat hij gehouden is de schade te vergoeden die MCH door het onrechtmatig handelen van [A] en [verweerder] geleden heeft. Voor de begroting van die schade is inzicht nodig in de mate waarin MCH, de "rolsubstitutie" weggedacht, verhaal op [A] zou hebben kunnen nemen. Beide partijen dienen zich daarover nog uit te laten. Hoewel het in beginsel op de weg van MCH als benadeelde partij ligt feiten en omstandigheden te stellen en in geval van betwisting te bewijzen aan de hand waarvan de schade begroot kan worden, ziet het hof in dit geval een belangrijke stelplicht bij [A] c.s. omdat de relevante gegevens eerder binnen hun gezichtsveld dan binnen dat van MCH liggen.
5.7 Bij gelegenheid van de pleidooien hebben [A] c.s. doen zeggen dat het voor hen geen enkel probleem is de transactie (i.e. de "rolsubstitutie") met de onderliggende stukken nader toe te lichten en hebben zij overlegging van die stukken aangeboden. Het hof zal hen daartoe in de gelegenheid stellen. Daarbij wordt hun verzocht tevens mee te delen hoe de financiële verhouding en de geldstromen tussen [B] Maatschap en [verweerder] na diens toetreding als vennoot zijn geweest.
5.8 Het algemene verwijt dat [verweerder] [A] heeft "leeggehaald", moet worden gepasseerd als zijnde te vaag en niet nader dan met het in de rechtsoverwegingen 5.3 tot en met 5.7 reeds besproken verwijt toegelicht."
2.6 Bij eindarrest van 22 januari 2008 heeft het hof het bestreden vonnis tegen [verweerder] vernietigd. Het hof heeft [verweerder] behalve tot betaling van de nabetaalde goodwill voorts veroordeeld tot betaling van een gedeelte van het bedrag van € 175.268,51 waarin [A] verwezen is, te weten € 34.539,-. Het hof heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen:
"2.2 Het standpunt van [A] c.s. is thans dat [verweerder] in persoon aan [B] Maatschap is gaan deelnemen in plaats van [A] om aldus gebruik te maken van fiscale faciliteiten waardoor de belastingdruk voor hem lager zou worden dan wanneer hij een arbeidsbeloning zou ontvangen. MCH bestrijdt niet dat de rolsubstitutie voor [verweerder] de door deze beweerde fiscale voordelen had, maar stelt dat deze voordelen ook op andere wijze bereikt hadden kunnen worden, namelijk door de vervanging van [A] als maat door een vennootschap onder firma, bestaande uit [A] en [verweerder]. Dat laatste is door [A] c.s. weer niet bestreden, maar zij stelt (door verwijzing naar een door haar overgelegde brief van de belastingadviseur [betrokkene 6]) dat de beschikbaarheid van een alternatief de door haar gekozen route nog niet ongebruikelijk maakt.
2.3 Die route kwam volgens [A] c.s. daarop neer dat [A] per 1 januari 2000 haar maatschapsaandeel aan [verweerder] verkocht voor een prijs van ƒ 613.027, vermeerderd met ƒ 13.900 voor de door [verweerder] mede overgenomen inrichting van zijn werkkamer, aldus in totaal ƒ 626.927 of € 284.487. Deze prijs heeft [verweerder] voor een bedrag van € 38.532 voldaan door een schuld van [A] aan ene Veeger over te nemen en te betalen en voor het overige door verrekening met (een deel van) zijn eigen vorderingen op [A]. Zijn resterende vordering is oninbaar. Binnen [A] bleven geen activiteiten over en bij vaststellingsovereenkomst van 13 maart 2001 verbond [A] zich tegenover de Belastingdienst die ook niet meer op te starten.
2.4 Naar het oordeel van het hof betekende de "rolsubstitutie" aldus dat [A] geheel werd geleegd. Alle activa verdwenen uit haar vermogen en elke activiteit werd gestaakt. De bij deze feitelijke liquidatie verkregen gelden werden door [A] voor het overgrote deel aangewend ter (gedeeltelijke) voldoening van een vordering van haar bestuurder en enig aandeelhouder [verweerder] en voor een klein deel ter voldoening van een vordering van [betrokkene 6]. De vordering van MCH, voortvloeiend uit de verwerving van het accountantskantoor dat, zolang [A] economisch actief geweest was, materieel de kern van die activiteit was geweest, werd blijvend en volledig oninbaar.
2.5 Onder deze omstandigheden acht het hof het in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt dat [A] feitelijk liquideerde en daarbij MCH zo zeer bij andere schuldeisers en met name bij [verweerder] achterstelde. Het betoog van [A] c.s. dat MCH destijds in het geheel geen bekende schuldeiser was, moet worden verworpen. De vorderingen van MCH bestonden reeds en dat ze door [A] ten onrechte betwist werden (al werd de ondeugdelijkheid van de betwisting pas later bij het bindend advies van 1 juli 2004 vastgesteld), maakt de vorderingen nog niet "onbekend". De tot de "rolsubstitutie" leidende verkoop van het maatschapsaandeel door [A] aan [verweerder] levert aldus een onrechtmatige daad op van [A], maar eveneens van [verweerder] als enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A] en tevens haar wederpartij in de gewraakte koopovereenkomst. Door de gronden die [A] c.s. voor de "rolsubstitutie" aanvoert, kan deze niet gerechtvaardigd worden, al was het slechts omdat het beoogde doel, te weten het creëren van een voor [verweerder] fiscaal profijtelijker structuur, ook bereikt had kunnen worden op een andere wijze waarbij aan de belangen van MCH zorgvuldiger recht had kunnen worden gedaan.
2.6 Met betrekking tot de omvang van de door MCH geleden schade werd bij tussenarrest beslist dat enerzijds het op de weg van MCH ligt feiten en omstandigheden te stellen en in geval van betwisting te bewijzen aan de hand waarvan de schade begroot kan worden, doch anderzijds een belangrijke stelplicht bij [A] c.s. ligt omdat de relevante gegevens eerder binnen hun gezichtsveld liggen dan binnen dat van MCH.
2.7 In reactie hierop hebben [A] c.s. een berekening in het geding gebracht van het fictieve voor verhaal vatbare vermogen dat [A] gehad zou hebben als zij in [B] Maatschap zou zijn blijven deelnemen. Zij komen tot de conclusie dat dat fictieve verhaalsvermogen € 34.539 bedraagt. MCH heeft de door [A] c.s. overgelegde stukken gekwalificeerd als "bewijs uit eigen bron" dat zij niet als juist kan aanvaarden. Daarbij miskent zij echter dat het hier niet gaat om bewijs, maar om de verstrekking van gegevens ten dienste van MCH, op wie de bewijslast rust.
2.8 De vraag moet dus beantwoord worden of MCH voldoende feiten en omstandigheden gesteld heeft aan de hand waarvan de schade begroot kan worden en tot bewijs waarvan zij bij betwisting door [A] c.s. zou kunnen worden toegelaten. Die vraag moet ontkennend beantwoord worden. MCH heeft zich wel uitvoerig (en kritisch) over de door [A] c.s. verstrekte gegevens uitgelaten, maar daarbij gaat zij eraan voorbij dat het gaat om de schade die zij geleden heeft als gevolg van de rolsubstitutie per 1 januari 2000 die bij tussenarrest als mogelijk onrechtmatig werd aangewezen en die hiervoor in rechtsoverweging 2.5 ook inderdaad onrechtmatig bevonden werd.
2.9 Tevergeefs roept MCH dus [A] (en [verweerder]) ter verantwoording voor de wijze waarop deze met andere belangen van [A] dan alleen haar aandeel in [B] Maatschap (en wel na 1 januari 2000) zijn omgegaan. Daarmee gaat zij de grenzen te buiten van het geschil tussen partijen, waarop na tussenarrest nog beslist diende te worden.
2.10 Eveneens tevergeefs maakt MCH er bezwaar tegen dat [A] c.s. hun inlichtingen en berekeningen zich niet verder laten uitstrekken dan tot 1 januari 2005 en dat zij het fictieve verhaalsvermogen per 31 december 2004 hebben gefixeerd. [A] c.s. hebben dat immers toegelicht met de - niet weersproken - mededeling dat de maatschap toen beëindigd werd en haar onderneming is ingebracht in een besloten vennootschap. Niet valt in te zien en MCH heeft ook niet toegelicht hoe daarna het vermogen van [A] - de rolsubstitutie weggedacht - nog als gevolg van haar deelneming zou zijn toegenomen. Eventuele aanspraken van MCH op een afkoopsom als bedoeld in artikel 3 van Pro de disassociatieovereenkomst wegens de beëindiging van de maatschap zijn in dit geding niet aan de orde gesteld.
2.11 Ook overigens zijn door MCH geen - in geval van betwisting te bewijzen - feiten en omstandigheden gesteld aan de hand waarvan de aan MCH te vergoeden schade kan worden vastgesteld. De conclusie daaruit moet zijn dat MCH een schadevergoeding toekomt van € 34.539, maar dat voor toewijzing van een hoger bedrag geen gronden zijn."
2.7 MCH heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 4 juli 2006 en het eindarrest.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat in het licht van de stellingen van MCH - dat [A] deelnemingen in andere vennootschappen had en dat de gepubliceerde balans(3) per einde 1998 aan deelnemingen f. 549.034,- vermeldt, terwijl die deelnemingen per einde 1999 nihil waren en mitsdien uit [A] waren verdwenen zonder dat er enige economische tegenprestatie tegenover stond(4) - het oordeel van het hof in rov. 5.8 van het tussenarrest van 4 juli 2006 dat het door MCH gemaakte verwijt dat [verweerder] [A] heeft "leeggehaald" te vaag is en niet nader dan met het verwijt inzake de rolsubstitutie toegelicht onbegrijpelijk is. Volgens het middel is de door het hof gegeven samenvatting van de door MCH aan [verweerder] gemaakte verwijten in rov. 5.1-5.8 van het tussenarrest dan ook onbegrijpelijk.
3.2 De klachten falen. In eerste aanleg heeft MCH in de dagvaarding(5) het aan zichzelf/[A] doen uitkeren van f. 800.000,- uit het vermogen van [B] B.V. en het in privé als vennoot van [B] Maatschap gaan fungeren in plaats van [A] als bevoordelingshandelingen aangemerkt. Vervolgens stelt MCH in de CvR(6) dat het tegen de achtergrond van de disassociatieovereenkomst jegens MCH onrechtmatig is dat [A] met ingang van het jaar 2000 niet meer als vennoot deel uitmaakt van de [B] Maatschap en WIBO kennelijk ook is leeggehaald(7). MCH gaat daarna in op de rolsubstitutie. Volgens MCH is de meest bevredigende oplossing persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] uit hoofde van een jegens MCH gepleegde onrechtmatige daad door het prijsgeven van [A]'s positie als vennoot en het zonder middelen doen zijn van [A] terwijl [verweerder] wist dat MCH daarmee geen verhaal van haar vorderingen op [A] uit hoofde van de disassociatieovereenkomst zou hebben. Het is mij niet duidelijk of MCH met het zonder middelen doen zijn doelt op het gevolg van de rolsubstitutie of op het leeghalen van [A]. Wat hiervan zij, de rechtbank heeft in rov. 3.13 geoordeeld dat MCH haar stelling inzake het leeghalen van [A] niet nader heeft onderbouwd. In hoger beroep komt MCH met grief 3(8) op tegen dit oordeel van de rechtbank. In de toelichting op deze grief geeft MCH onder meer aan in de MvG uitgebreid te zijn ingegaan op de handelingen van [verweerder], te weten het leeghalen van [A] en de onverplichtheid van deelname in persoon in [B] Maatschap. Voor de grieven(9) heeft MCH een uitvoerige uiteenzetting van de zaak gegeven. Onder het hoofd "het de facto insolvent geraakt zijn van [A]" (10) verwijst MCH naar de balans waarop per ultimo 1998 f. 549.034,- aan deelnemingen vermeld staat en ultimo 1999 niets. Volgens MCH is dat hele bedrag zonder enige tegenprestatie naar privé overgegaan.(11) MCH onderbouwt dat niet. Verderop(12) maakt MCH (in het kader van aansprakelijkheid van [B] Maatschap en haar vennoten [betrokkene 2] en [betrokkene 3]) onder meer nog gewag van de rolsubstitutie met het daarmee gepaard gaande legen van [A]. Wat betreft het leeghalen van [A] geven [A] c.s in de MvA aan dat [A] niet hoefde te worden leeggehaald, aangezien er niets meer over was.(13) Kennelijk heeft het hof de opmerkingen van MCH over de deelnemingen niet beschouwd als een deugdelijke toelichting op het verwijt dat [verweerder] [A] zou hebben leeggehaald. Dit oordeel vind ik niet onbegrijpelijk.
3.3 Onderdeel 2 klaagt dat het in onderdeel 1 aangevoerde ook rov. 2.9 van het eindarrest onbegrijpelijk maakt, daar het hof in die rov. voortbouwt op de in het tussenarrest bepaalde grenzen van het geschil tussen partijen.
3.4 Nu het eerste onderdeel faalt moet het tweede onderdeel in het lot daarvan delen.
3.5 Onderdeel 3 klaagt dat hetgeen in de vorige onderdelen is aangevoerd maakt dat het oordeel van het hof in rov. 2.8 en 2.9 van het eindarrest onjuist, althans onbegrijpelijk is voor zover het hof uit het oog verliest dat de stellingen van MCH terzake de per 1999 "verdwenen deelnemingen"(14) (mede) van essentieel belang zijn bij de begroting en bepaling van de door MCH geleden schade, nu - bij juistbevinding van die stellingen - het fictieve verhaalsvermogen (zie voor die terminologie rov. 2.7 van het eindarrest) aanzienlijk groter zou zijn (tot maximaal het bedrag tot de betaling waarvan [A] jegens MCH was veroordeeld).
3.6 Nu de overige onderdelen falen, kan ook dit onderdeel niet tot cassatie leiden. Aangezien het hof het algemene verwijt over het leeghalen van [A] door [verweerder] heeft gepasseerd en vervolgens geoordeeld heeft dat (slechts) de verkoop door [A] aan [verweerder] van het maatschapsaandeel een onrechtmatige daad oplevert, heeft het voor de begroting van de schade terecht slechts van belang geacht in welke mate MCH, de "rolsubstitutie" weggedacht, verhaal op [A] zou hebben kunnen nemen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De voornaam van [verweerder] leid ik af uit de MvA p. 9 onder 29.
2 De feiten zijn ontleend aan rov. 1.1-1.6 en 1.8-1.13 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 februari 2005. Het gerechtshof te Arnhem gaat blijkens rov. 3, 4.1 en 4.2 van zijn tussenarrest van 4 juli 2006 van deze feiten uit.
3 Prod. 4 bij MvG.
4 MvG nr. 27, met verwijzing naar prod. 4, 33, 39, slot, 49 en de samenvattende grief 3 op p. 32; zie voorts pleitnota 8 december 2005, nr. 13, tweede alinea aanhef.
5 Dagvaarding p. 6 onder 7.
6 CvR in conventie/ CvA in reconventie onder 9.
7 Curs. LT.
8 MvG p. 32.
9 Zie MvG p. 31-35.
10 MvG nr. 26-30.
11 Zie MvG nr. 27.
12 MvG nr. 49.
13 MvA p. 9 nr. 27.
14 Zie pleitaantekeningen 13 september 2007, p. 2, tweede gedeelte en p. 3, eerste gedeelte.