Conclusie
Nr. 08/04672 J
Mr. Machielse
Zitting 3 november 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verdachte op 22 oktober 2008 voor 1 subsidiair: poging tot: met iemand beneden de leeftijd van 12 jaren handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, veroordeeld tot een voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van twee maanden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. W.C. Den Daas, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep op (rechts)dwaling. De objectivering van de leeftijd in artikel 244 Sr Pro is volgens de steller van het middel in strijd met de praesumptio innocentiae omdat het verboden is te werken met schuldpresumpties. De mogelijkheid om een beroep te doen op dwaling ten aanzien van de leeftijd van de ander is te beperkt om te voldoen aan de eisen van het tweede lid van art. 6 EVRM Pro. De verwerping door het hof van het verweer dat de verdachte verontschuldigbare heeft gedwaald over de leeftijd van het meisje is volgens de steller van het middel gebaseerd op ondeugdelijke argumenten. Het middel voert in dit verband voorts aan dat het leeftijdsverschil tussen verdachte en het meisje niet neerkomt op een groot verschil in ontwikkeling, waarbij nog komt dat verdachte gekenmerkt wordt door een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Ten onrechte heeft het hof de jeugdige leeftijd van verdachte niet in aanmerking genomen bij zijn beoordeling van het beroep op rechtsdwaling. Aan een persoon beneden de 16 jaar komt eerder een beroep op rechtsdwaling toe dat aan een volwassene.
3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat
"hij op 04 februari 2007 te Nieuwegein, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1995 die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, een of meer handelingen te plegen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], een condoom om zijn penis heeft gedaan en vervolgens doende is geweest zijn penis tegen de vagina van die [slachtoffer] te duwen, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid".
3.3. Het hof heeft de gevoerde verweren als volgt weergegeven en verworpen:
"Strafbaarheid van de verdachte
Door de raadsman van verdachte is betoogd dat in casu een gering leeftijdsverschil is tussen het slachtoffer en verdachte, het geheel op vrijwillige basis is geschied en op initiatief van het slachtoffer is verlopen. Verdachte was niet op de hoogte van de leeftijd van het slachtoffer. Door deze feitelijke dwaling dient verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Verder stelt de raadsman, dat verdachte niet op de hoogte was en ook niet behoefde te zijn van de leeftijdsgrens van 12 jaren in artikel 244 van Pro het Wetboek van Strafvordering waarin seksuele handelingen met iemand van nog geen 12 jaren oud verboden worden. Een en ander zou moeten leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging.
Voor zover namens verdachte is betoogd dat hij niet wist en ook niet behoefde te weten of vermoeden dat het slachtoffer jonger was dan 12 jaren oordeelt het hof als volgt. De wetgever heeft de leeftijd van twaalf jaren in artikel 244 van Pro het Wetboek van Strafrecht mede opgenomen ter bescherming van de lichamelijke integriteit van deze groep van jonge personen en heeft met het oog daarop de leeftijd in deze delictsomschrijving geobjectiveerd. Verdachte kende het slachtoffer al meer dan twee jaren vanuit zijn woonomgeving en hij had regelmatig MSN-contact met haar. Zelf is hij drie jaren ouder dan het slachtoffer, hetgeen zeker in de betreffende levensfase een groot verschil in ontwikkeling betekent (verschil lagere en middelbare school). Het hof acht dan ook niet aannemelijk geworden dat hij verontschuldigbaar heeft gedwaald over de leeftijd van [slachtoffer].
In de tweede plaats heeft de raadsman betoogd dat verdachte niet wist en ook niet behoefde te weten dat het strafbaar was om seksuele handelingen met een persoon beneden de leeftijd van twaalf jaren te verrichten. Volgens de raadsman weet - kort gezegd - vrijwel geen enkele jongere van 14 jaar of ouder dit.
Naar het oordeel van het hof gaat dit beroep op rechtsdwaling niet op. Aan een geslaagd beroep op rechtsdwaling - iemand is niet strafbaar omdat hij niet wist en ook niet hoefde te weten dat zijn gedrag strafbaar was - worden in de jurisprudentie zeer hoge eisen gesteld. Naar het oordeel van het hof zou een belangrijk deel van de bescherming van de minderjarige
wegvallen, indien een dergelijk beroep zonder nadere bijzondere feiten en omstandigheden zou worden gehonoreerd. Namens verdachte zijn geen bijzondere feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te kunnen nemen dat deze er sprake was van een verontschuldigbare dwaling. Het beroep wordt dan ook verworpen.
Verdachte is strafbaar, nu ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn."
3.4. De stelling van het hof dat de wetgever de bescherming van de lichamelijke integriteit van personen jonger dan 12 jaar in artikel 244 Sr Pro hoog in het vaandel heeft geschreven vindt steun in de wetsgeschiedenis en de rechtspraak. In het Oorspronkelijk Regeringsontwerp waren de artikelen 243 en 244 in één bepaling samengevat. De Memorie van toelichting bepaalde dat wel moest blijken dat de dader met de toestand van krankzinnigheid of bewusteloosheid bekend is geweest, maar bevat geen uitlating in die geest m.b.t. het opzet op de leeftijd.(1) In het regeringsantwoord op het verslag van de Tweede Kamer schrijft de Minister uitdrukkelijk dat de toestemming van een meisje beneden de 12 jaar niet relevant is.(2) In het leeftijdarrest heeft de Hoge Raad zich bij dit stelsel van bescherming aangesloten.(3) Hij overwoog:
"dat de bewezenverklaarde misdrijven, strafbaar gesteld bij de artt. 245 en 247 Sr., blijkens de wettelijke omschrijving niet tot element hebben opzet of schuld met betrekking tot den leeftijd van de(n)gene, met wie(n) de dader vleselijke gemeenschap heeft dan wel ontuchtige handelingen pleegt, doch uit deze omschrijving niet kan worden afgeleid, dat ten aanzien van deze strafbare feiten de toepasselijkheid van het in ons strafrecht gehuldigde beginsel "geen straf zonder schuld" zou zijn uitgesloten;
dat dan ook den verd., die aanvoert in dwaling te hebben verkeerd ten aanzien van den leeftijd, vermeld in de evengenoemde artikelen, het beroep op afwezigheid van alle schuld met betrekking tot die dwaling niet kan worden ontzegd;
dat evenwel de vraag, of bij den dader van een strafbaar feit alle schuld in strafrechtelijken zin afwezig is, beantwoord moet worden in verband met den aard en de strekking van de strafbepaling, welker overtreding den verd. verweten wordt;
dat voor wat de artt. 245 en 247 Sr. betreft uit de wettelijke omschrijving van die bepalingen blijkt, dat daarmede is beoogd personen beneden den leeftijd van zestien jaren ten aanzien van misdrijven tegen de ikzeden een zo doeltreffend mogelijke strafrechtelijke bescherming te doen geworden;
dat hieruit volgt, dat deze bepalingen ook de strekking hebben deze jeugdige personen te beschermen tegen verleiding, die mede van hen zelf kan uitgaan;
dat blijkens het bestreden arrest req. zijn beroep op afwezigheid van alle schuld heeft gestaafd met de bewering, dat de getuigen d. J. en S. er uitzien als vrouwen, die den leeftijd van zestien jaar reeds een of meer jaren zijn gepasseerd, en dat deze getuigen, voordat hij de bewezenverklaarde feiten pleegde, desgevraagd een hogeren leeftijd dan vijftien jaar hebben opgegeven;
dat, gelet op de bescherming welke als voormeld bepaaldelijk art. 245 Sr Pro. beoogt te geven aan een vrouw, die den leeftijd van twaalf, maar nog niet dien van zestien jaren heeft bereikt, het doel van deze strafbepaling zou worden gemist, indien een verweer als hoger weergegeven haar toepassing zou vermogen uit te sluiten".
3.5. De praesumptio innocentiae speelt in de verschillende categorieën zaken een rol.(4) In de onderhavige zaak gaat het niet om uitlatingen van officials waarin van de schuld van verdachte wordt uitgegaan, of om het afwijzen van tegemoetkomingen voor ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis, of om het nemo tenetur zoals in veel zaken waarin het EHRM tot een oordeel is geroepen. Het gaat er in deze zaak om of verdachtes stelling dat hem geen verwijt kan worden gemaakt niet te gemakkelijk terzijde is geschoven. Dat in een categorie gevallen de praesumptio innocentiae er niet aan de weg staat dat de schuld uit objectieve gegevens mag worden afgeleid heeft het EHRM enige malen bevestigd. Het ging dan om de invoer van drugs, welk feit als een soort douanedelict werd behandeld. Het enkele bezit van drugs brengt dan strafrechtelijke verantwoordelijkheid met zich op basis van een wettelijke vooronderstelling:
"Presumptions of fact or of law operate in every legal system. Clearly, the Convention does not prohibit such presumptions in principle. It does, however, require the Contracting States to remain within certain limits in this respect as regards criminal law. (...)
Article 6 para. 2 (art. 6-2) does not therefore regard presumptions of fact or of law provided for in the criminal law with indifference. It requires States to confine them within reasonable limits which take into account the importance of what is at stake and maintain the rights of the defence." (5)
Strafrechtelijke verantwoordelijkheid was volgens de Franse douanewetgeving in beginsel gegeven als de vervolgende autoriteit kon bewijzen dat de verdachte in het bezit was van contrabande. Maar de bezitter is niet "left entirely without a means of defence". Als de verdachte erin slaagt om overmacht aannemelijk te maken mag hij niet worden veroordeeld.(6) In de zaak Salabiaku heeft de nationale rechter zich niet blind gestaard op de praesumptie maar de basis voor de toepassing van de praesumptie aangewezen.
Ook in de zaak Hoang klaagde de veroordeelde dat de rechter ten onrechte was uitgegaan van presumpties, maar ook hier oordeelde het EHRM dat die receptie geen "irrebuttable one" was.(7)
Voor de vraag of een praesumptie gerechtvaardigd is moet rekening worden gehouden met het belang dat de overheid met die praesumptie beoogt te dienen.(8)
Het EHRM erkent dus de mogelijkheid van een praesumptie, zij het dat die niet onweerlegbaar mag zijn. Het kan afhangen van het door de strafbaarstelling te beschermen belang hoe sterk de praesumptie wordt gemaakt. Het stelsel van bescherming van jeugdige personen tegen seksuele toenadering of eigen seksuele vrijgevigheid voldoet naar mijn mening aan de eisen die het EHRM in het tweede lid van artikel 6 EVRM Pro ziet belichaamd. In het leeftijdarrest van 20 januari 1959 heeft de Hoge Raad het belang geschetst dat in artikel 245 en Pro 247 Sr wordt beschermd. Artikel 244 Sr Pro had zeker ook genoemd kunnen worden, gelet op de grotere kwetsbaarheid van personen die nog geen 12 jaren oud zijn. Ter bescherming van de jeugdige mag het enkele feit dat opzet op de jeugdige leeftijd ontbreekt bij de dader hem niet vrijwaren voor strafrechtelijke repressie. Maar een beroep op verontschuldigbare dwaling is niet uitgesloten, zij het dat het enkele eigen oordeel over de leeftijd van de ander nog niet disculpeert.
3.6. Verdachte is hier enkel op zijn eigen indruk afgegaan. Hij heeft verklaard te hebben gemeend dat het meisje 13 jaar was terwijl zij in werkelijkheid nog geen 11 en een halfjaar oud was en hijzelf 14 jaar en drie maanden. Door het gegeven dat het meisje nog geen 12 jaar was ontvalt de mogelijkheid om het vrijwillig seksueel handelen niet als ontuchtig handelen aan te merken. Het is de bedoeling van de wetgever geweest dat kinderen jonger dan 12 jaar altijd strafrechtelijke bescherming zouden krijgen:
"De wet beschermt ook groepen van personen, die in het algemeen niet in staat worden geacht zelf hun seksuele integriteit te beschermen. Dat zeer jeugdige kinderen daartoe niet in staat zijn, is duidelijk. Zij dienen beschermd te worden tegen alle handelingen die als seksuele handelingen kunnen worden gekwalificeerd." (9)
Aan welke groep kinderen de Minister dacht blijkt even verder:
"Voor wat betreft de contacten met jongeren tussen de 12 en 16 jaar heb ik reeds betoogd, dat het afwegen van het beschermingsbeginsel en het seksuele zelfbeschikkingsrecht bijzonder moeilijk is." (10)
En:
"Personen tussen twaalf en zestien jaar echter kunnen niet in alle opzichten als weerloos worden beschouwd. Er kunnen zich omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld bij gering leeftijdsverschil, dat feiten als hier bedoeld niet zonder meer als ontuchtig kunnen worden aangemerkt." (11)
Alleen met betrekking tot personen die ouder zijn dan 12 en jonger dan 16 kan zich de vraag opdringen of de waardering van een seksueel contact door het beschermingsbeginsel dan wel door het zelfbeschikkingsrecht wordt gekleurd. Voor personen die nog geen 12 jaar zijn geldt onverkort het beschermingsbeginsel.
Dat betekent ook dat ten aanzien van deze groep jeugdige personen een beroep op avas gewoonlijk nog minder snel dient te worden aangenomen dan wanneer het een persoon betreft die ouder dan 12 en jonger dan 16 jaar is. Dat het hof geen verontschuldigbare feitelijke dwaling heeft aangenomen acht ik tegen deze achtergrond niet onbegrijpelijk, mede gelet op het feit dat verdachte klaarblijkelijk niet eens de moeite heeft genomen zich nader van de leeftijd van het meisje op de hoogte te stellen. Ook de verwerping van het beroep op rechtsdwaling kan naar mijn mening de toets der kritiek doorstaan. Het enkele feit dat verdachte ten tijde van het feit 14 jaar oud was en van lage begaafdheid is voor het slagen van zo'n beroep onvoldoende, omdat ook hier weer niet meer is aangevoerd dan dat de verdachte zal hebben gemeend dat het wel mocht. Zelfs voor jongeren van de leeftijd van verdachte moet de gedachte dat seks met meisjes jonger dan 12 jaar uit den boze is algemeen toegankelijk zijn geweest. Het Verdrag inzake de rechten van het kind (Trb. 1990, 46) schrijft in artikel 40 niet Pro voor welke standaard een Lid-staat moet aanleggen wanneer een kind van de leeftijd indertijd van verdachte een beroep op (rechts)dwaling doet.
Kortom, de objectivering van de leeftijd in artikel 244 Sr Pro is het resultaat van een afweging van belangen, waarbij de bescherming van het kind in zijn lichamelijke integriteit en seksuele ontwikkeling prioriteit heeft gekregen, zonder dat de mogelijkheid van schulduitsluitende dwaling geheel is uitgesloten. Maar een beroep op verontschuldigbare (rechts)dwaling zal ook bij een jeugdige verdachte op meer moeten berusten dan op de eigen indruk. Voor de stelling dat verdachte in verschoonbare rechtsdwaling heeft gehandeld pleit ook niet bepaald dat hij, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep van 8 oktober 2008 heeft verklaard aan het meisje heeft laten weten dat zij niets over het gebeurde mocht zeggen omdat de verdachte anders zijn neef langs zou sturen.
Het middel faalt.
4. Het voorgestelde middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Mr. H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Haarlem 1881, Tweede Deel, pag. 293.
2 Smidt, pag. 294.
3 HR 20 januari 1959, NJ 1959, 102 m.nt. Pompe; bevestigd in HR 21 april 1998, NJ 1998, 782 m.nt. 't Hart.
4 Zie N. Keijzer, Enkele opmerkingen omtrent de praesumptio innocentiae, in Naar eer en geweten, p. 235 e.v.; Elies van Sliedrecht, Tien tegen een, p. 24 e.v.
5 EHRM 7 oktober 1988, NJ 1991, 351 m.nt. Alkema, § 28.
6 Ibidem § 29.
7 EHRM 25 september 1992, NJ 1995, 593, m.nt. Alkema, § 34.
8 EHRM 11 juli 2002, nr. 34619/97, NJB 2002, nr. 40, p. 1708 (Janosevic) § 103.
9 Kamerstukken II 1988/89, 20930, nr. 5, p. 5.
10 Kamerstukken II 1988/89, 20930, nr. 5, p. 17.
11 Kamerstukken II 1990/91, 20930, nr. 13, p. 4.