Conclusie
Nr. 09/02484
Mr. Machielse
Zitting 3 november 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte op 10 december 2007 voor 1: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd; 2: medeplegen van witwassen; 3, eerste alternatief: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod; en tweede alternatief: medeplegen van, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen of zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen of gelden voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar. Ook heeft het hof de verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer uitgesproken zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. F. van der Meij, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. J. Kuiper, advocaat te Amsterdam heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 21 december 2007 is het cassatieberoep ingesteld en het dossier is eerst op 18 juli 2009 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Deze schending dient te leiden tot verlaging van de opgelegde straf.
3.2. Inderdaad zijn tussen beide data een jaar en bijna zes maanden verstreken, waardoor de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in deze zaak met bijna tien maanden is overschreden.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het aan de Hoge Raad toegezonden dossier onvolledig is. Het zou niet de pleitaantekeningen van hoger beroep bevatten. Het dossier bevat enige correspondentie tussen de administratie van de Hoge Raad en de advocaat van verdachte, waarin het standpunt van de advocaat van verdachte is verwoord dat de toegezonden pleitnotities niet de stukken zijn die door de advocaat in hoger beroep zijn voorgedragen. Dat standpunt wordt herhaald in een nadere toelichting op de schriftuur van 28 september 2009. Daarin wordt gerefereerd aan inlichtingen die de steller van het middel zou hebben gekregen van mr. F. van der Meij, de advocaat die in hoger beroep verdachte bijstond, welke inlichtingen mr. Van der Meij in een brief heeft neergelegd en die erop neerkomen dat hij wel degelijk in hoger beroep een pleitnota heeft overhandigd aan de raadsheren, de AG en de griffier.
4.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2007 houdt het volgende in:
"De raadsman voert het woord tot verdediging. De raadsman verwijst naar hetgeen mr. Ebbink blijkens diens pleitnota ter terechtzitting in eerste aanleg heeft aangevoerd.
De raadsman voert aan dat de verdachte van het hem tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken omdat -kort en zakelijk weergegeven - niet kan worden vastgesteld dat verdachte heeft deelgenomen aan telefonische gesprekken met de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] en -anders dan gerelateerd- geen stemherkenning betreffende de verdachte ten aanzien van gevoerde telefonische gesprekken heeft kunnen plaatsvinden. Een en ander zoals nader toegelicht in de pleitaantekeningen van de raadsman in eerste aanleg.
(...)"
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt niet in dat de advocaat van verdachte andere pleitnota's heeft gebezigd dan die uit eerste aanleg.
4.3. Vooropgesteld moet worden dat het proces-verbaal van de terechtzitting de kenbron is van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen. Gelet daarop moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat ter terechtzitting van het hof geen pleitnota is overgelegd met het verzoek deze aan het proces-verbaal van de terechtzitting te hechten, in aanmerking genomen dat de nadere inlichtingen van het gerechtshof - waarover de steller van het middel bij e-mail van 23 september 2009 is geïnformeerd - geen grond opleveren om aan te nemen dat hier van een vergissing bij het opmaken en vaststellen van het proces-verbaal sprake is geweest.(2) Het middel dat er van uitgaat dat in hoger beroep wel een andere pleitnota is overgelegd mist feitelijke grondslag.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof een gedenatureerde verklaring van verdachte voor het bewijs heeft gebezigd.
5.2. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2007 het volgende verklaard:
"Ik ken [medeverdachte 2] niet. Ik heb hem nooit gesproken en ook nooit gezien. Mij is nooit enige telefoontap voorgehouden. Ik denk dat er een vergissing in het spel is. Ik ben in de Chet Bakerstraat te Amsterdam aangehouden. Ik moest daar een briefje met telefoonnummers ophalen. Ik moest dat in opdracht van iemand anders doen. Ik wil zijn naam niet noemen. Ik zou dat briefje van [medeverdachte 1] krijgen. [Medeverdachte 1] kende ik niet.
Ik heb de gesprekken niet gevoerd die u mij heeft voorgehouden. Ik heb [medeverdachte 1] of [medeverdachte 2] nooit gesproken."
Het hof heeft daarvan in bewijsmiddel 1 het volgende gemaakt:
"Ik ben in de Chet Bakerstraat in Amsterdam aangehouden.
Ik moest daar in opdracht van iemand iets ophalen. Ik zou dat van [medeverdachte 1] krijgen."
5.3. Volgens de steller van het middel is er sprake van een denaturering omdat de opdracht om een briefje met telefoonnummers op te halen op het adres waar nadien erg veel geld en drugs worden aangetroffen veel onschuldiger klinkt dan de opdracht om op dat adres "iets" op te halen. Zo een onbestemde opdracht kan gemakkelijk verleiden tot de gedachte dat het wel zal zijn gegaan om drugs of drugsgeld. De gedenatureerde verklaring zou volgens de steller van het middel een wezenlijke schakel in de bewezenverklaring van het eerste feit zijn omdat de gewijzigde verklaring wel de sprong mogelijk maakte van verdachtes aanwezigheid naar de aangetroffen drugs maar de oorspronkelijke verklaring niet.
5.4. Het hof heeft dit onderdeel van de verklaring van verdachte kennelijk redengevend geacht voor zover daarin tot uitdrukking is gekomen dat verdachte had afgesproken op de plaats waar hij is aangehouden en voorts heeft het hof klaarblijkelijk de verklaring van verdachte, voorzover die betrekking had op het ophalen van een lijstje met telefoonnummers, ongeloofwaardig geacht. Ik kan mij dat zeer goed voorstellen, gelet op de inhoud van de overige bewijsmiddelen, waaronder de observatieverslagen en de tapverslagen, maar het hof heeft de inhoud van de verklaring van verdachte veranderd zonder dat uitdrukkelijk te verantwoorden. Als het, zoals ik vermoed, de bedoeling van het hof was deze verklaring van verdachte enkel te gebruiken als zijnde redengevend voor het bewijs omdat verdachte ter plekke aanwezig is geweest zou het niet nodig zijn geweest de verklaring een andere inhoud te geven. Het middel is gegrond, maar mijns inziens hoeft dat niet tot cassatie te leiden omdat het veranderde onderdeel van de verklaring van verdachte in het geheel van de bewijsvoering een totaal ondergeschikte rol speelt en kan worden weggelaten zonder dat de bewijsvoering aan kracht inboet.
Het middel is dus vruchteloos voorgesteld.
6.1. Het vierde middel klaagt dat het bewijs van de feiten waarvoor verdachte is veroordeeld niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. In de eerste plaats is een bewijsverweer ontoereikend weerlegd. Het betreft het verweer over de herkenning van de stem van verdachte.
6.2. Het arrest bevat dienaangaande het volgende:
"Bewijsverweer
De raadsman heeft het verweer gevoerd dat de verdachte van het hem tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken omdat - kort en zakelijk weergegeven - niet kan worden vastgesteld dat de verdachte heeft deelgenomen aan telefonische gesprekken met de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] en - anders dan gerelateerd - geen stem herkenning betreffende de verdachte ten aanzien van gevoerde telefonische gesprekken heeft kunnen plaatsvinden. Een en ander zoals nader toegelicht in de pleitaantekeningen van de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
In een proces-verbaal d.d. 28 juni 2006 (C30021) relateren de verbalisanten KL008250 en KL008548 dat tijdens het onderzoek STARK telefoongesprekken, die over de telefoonaansluiting 06-[001] [AM lees: 06-[001]] zijn gevoerd, zijn opgenomen en afgeluisterd. Daaruit was gebleken dat die telefoonaansluiting in gebruik was bij een Engels sprekend manspersoon met een Nederlands accent.
Voorts relateren genoemde verbalisanten in dat proces-verbaal dat zij als gevolg van deze telefoongesprekken bekend waren met de stem van deze persoon en voorts dat zij bij een op donderdag 28 mei 2006 van verdachte [verdachte] afgenomen verhoor diens stem herkenden als zijnde de stem van de persoon.
Naar het oordeel van het hof moet echter voornoemde datum gelezen worden als donderdag 18 mei 2006. Op die datum hebben blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de aanhef daarvan genoemde verbalisanten de verdachte gehoord. Daaraan doet niet af dat in het slot van laatstgenoemd proces-verbaal anders dan in de aanhef ervan en kennelijk abusievelijk de datum 4 mei 2006 in plaats van 18 mei 2006 en KL8540 in plaats van KL8548 zijn vermeld.
Dat de genoemde processen-verbaal d.d. 18 mei 2006 en 28 juni 2006 door dezelfde verbalisanten zijn ondertekend vindt bevestiging in de overeenstemming van de handtekeningen op het ene en die op het andere proces-verbaal.
Voor het hof is dan ook in voldoende mate komen vast te staan dat het de verdachte was die van voornoemde telefoonaansluiting gebruik maakte en daarmee de voor het bewijs gebezigde gesprekken voerde."
6.3. Eerlijk gezegd is mij niet duidelijk waarom het hof niet tot conclusies is kunnen komen dat onder het proces-verbaal van 18 mei 2006 per abuis KL8540 is genoemd in plaats van KL8548, nu het hof uit de vergelijking met de handtekeningen onder een ander proces-verbaal heeft vastgesteld dat de handtekening van de verbalisant die is aangeduid als KL8540 in werkelijkheid de handtekening is van de verbalisant KL8548. Waarom het hof met deze motivering niet heeft kunnen volstaan wordt niet beargumenteerd. Deze klacht gaat niet op.
6.4. Dat het verdachte is geweest die over het genoemde telefoonnummer de afgeluisterde gesprekken heeft gevoerd heeft het hof bovendien uit de overige bewijsmiddelen kunnen afleiden. Op 3 mei 2006 is de verdachte in het gezelschap van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] in het perceel [a-straat 1] te Amsterdam aangehouden. In de woning werd een ronde schijf heroïne aangetroffen van 488 gram en 10,1 kilo cocaïne, naast geldbedragen van € 51.500 en - in een plastic tas van Etos - € 310.000,-. De cocaïne was kennelijk verpakt geweest in 10 pakken. De omhulsels van die pakken zijn aangetroffen. In 8 van de 10 omhulsels is een blauwe plakkerige substantie gevonden (bewijsmiddelen 59 tot en met 63). Eerder is gezien dat de verdachte een soortgelijke plastic tas op straat overhandigd heeft gekregen van [medeverdachte 1] en met die tas en in het gezelschap van [medeverdachte 1] het appartementencomplex aan de [a-straat] te Amsterdam binnengaat (bewijsmiddel 57). Het telefoonnummer 06-[001] is bij verdachte in gebruik, het nummer 06-[002] bij [medeverdachte 1] (bewijsmiddel 7).
Even voor deze waarnemingen zijn gedaan heeft [medeverdachte 1] gebeld naar 06-[001] en tegen degene met wie hij sprak gezegd dat die persoon direct naar [medeverdachte 1] moest komen omdat er allemaal blauw plakkerig spul omheen zat. De gesprekspartner van [medeverdachte 1] beloofde te zullen komen (bewijsmiddel 56).
Uit het feit dat verdachte vervolgens kort daarop in het gezelschap van [medeverdachte 1] wordt aangehouden blijkt eens te meer dat het verdachte is geweest die gebruik heeft gemaakt van telefoonnummer 06-[001].
De klacht dat ook overigens uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zou zijn af te leiden dat verdachte de tenlastegelegde feiten heeft begaan gaat mijns inziens ook niet op, mits men door het versluierend taalgebruik waarin de telefoongesprekken onder meer met verdachte worden gevoerd heen kan kijken. Hoe men deze gesprekken moet interpreteren blijkt uit het requisitoir van de officier van justitie in eerste aanleg. Het hof heeft zich klaarblijkelijk bij deze uitleg aangesloten, nu verdachte er het zwijgen heeft toe gedaan.
Het middel faalt.
7. Het eerste middel is gegrond. Het tweede en vierde middel falen en kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het derde middel is vruchteloos voorgesteld als het aangevochten bewijsmiddel verbeterd wordt gelezen. Ambtshalve merk ik nog op dat inmiddels meer dan zestien maanden zijn verstreken nadat beroep is ingesteld waardoor de redelijke termijn - nu verdachte in de onderhavige zaak is gedetineerd - nogmaals is geschonden. De Hoge Raad zal de opgelegde straf naar de gebruikelijke maatstaven kunnen verlagen. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van de bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 08/03970 ([medeverdachte 3]) en met nr. 08/00390 ([medeverdachte 2]) waarin ik op 10 november 2009 conclusie zal nemen.
2 HR 12 december 2000, nr. 01197/99 (niet gepubliceerd).