Conclusie
Nr. S 07/11892
Mr Jörg
Zitting 17 november 2009
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 14 augustus 2007 wegens mishandeling, veroordeeld tot 20 uren werkstraf, subsidiair 10 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en in de gebruikelijke alternatieve modus aan verzoeker de verplichting opgelegd tot betaling van het toegewezen bedrag aan de Staat ten behoeve van die benadeelde partij.
2. Namens verzoeker heeft mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat het hof het beroep op putatieve noodweer ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen.
4. Ten laste van verzoeker heeft het hof bewezen verklaard dat:
"hij op 25 augustus 2006 te 's-Gravenhage opzettelijk een persoon (te weten [verbalisant 1])(1), (met kracht) op het voorhoofd heeft geslagen waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."
5. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 31 juli 2007 heeft verzoeker - voor zover hier van belang - het volgende verklaard:
"(...)[`Betrokkene 1] werd belaagd door andere jongens. Er werd gevraagd voor welke voetbalclub hij was. Daarop heeft [betrokkene 1] geantwoord dat hij voor Ajax was. De andere groep jongens was voor ADO Den Haag. Vervolgens escaleerde de vechtpartij. Mijn groep bestond uit acht jongens. De andere groep bestond uit zes jongens. [Betrokkene 1] deed niets. Er werd geduwd en getrokken. Ik dacht dat ze [betrokkene 1] moesten hebben, dus ik wilde hem beschermen. Op een gegeven moment werd [betrokkene 1] van achteren gegrepen door een persoon. Ik dacht dat het iemand van de ADO-groep was. Het zag er bedreigend uit en ik wilde ingrijpen. Ik gaf de jongen een klap in het gezicht omdat ik [betrokkene 1] wilde ontzetten.
(...)
Het was een bedreigende situatie voor [betrokkene 1] en ik had het gevoel dat ik moest ingrijpen.
(...)
De oudste raadsheer merkt op dat wij met een aanzienlijke groep waren en vraagt mij waarom wij [verbalisant 1] niet samen van [betrokkene 1] hebben losgetrokken. Ik reageerde in een reflex. [Verbalisant 1] had [betrokkene 1] stevig vast, dus ik kon hem niet zomaar lostrekken. Ik was bang dat [betrokkene 1] iets zou gebeuren. De jongste raadsheer merkt op dat ik [verbalisant 1] preventief heb geslagen. Dat is juist.
Mijn raadsvrouw vraagt mij of [betrokkene 1] naar achteren werd getrokken, voordat ik [verbalisant 1] een klap gaf. Toen [betrokkene 1] gegrepen werd, zag ik de andere groep [betrokkene 1] naderen en ik dacht dat de dader en de groep samenwerkten."
6. Het proces-verbaal terechtzitting vermeldt dat de raadsvrouw van verzoeker het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig haar aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities. In deze pleitnotities heeft zij aangevoerd dat verzoeker heeft gehandeld uit putatieve noodweer, zoals blijkt uit haar volgende woorden:
"15. Cliënt ziet op een gegeven moment dat een onbekende jongen op een ruwe wijze op de rug van [betrokkene 1] springt en hem van achteren beetpakt. Cliënt heeft het idee dat de onbekende jongen dit doet zodat de andere jongens (ADO-supporters) makkelijker bij [betrokkene 1] kunnen komen om hem te pakken te nemen.
16. Cliënt wil [betrokkene 1] ontzetten/helpen en geeft hierom de onbekende jongen - direct nadat die [betrokkene 1] heeft beetgepakt - een klap.(...) Hij zegt daarbij dat de hele situatie chaotisch was en dat hij voor zijn gevoel moest ingrijpen."
7. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof het beroep op (putatieve) noodweer als volgt verworpen:
"Strafbaarheid van de verdachte
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit putatief noodweer.
Het hof verwerpt dit verweer. Naar zijn oordeel heeft de verdachte in de hectiek van de situatie weliswaar in redelijkheid in de veronderstelling kunnen verkeren dat er sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van zijn vriend. Op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is evenwel niet aannemelijk geworden dat de door de verdachte gekozen reactie noodzakelijk was. Nu de vriend van de verdachte door het slachtoffer slechts werd vastgegrepen - en niet geslagen - had de verdachte op een andere, minder ingrijpende wijze dienen te reageren, bijvoorbeeld door te trachten het slachtoffer van zijn vriend af te houden.
Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar."
8. Vooropgesteld moet worden dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op putatieve noodweer, de rechter eerst zal moeten onderzoeken of er inderdaad sprake was van dwaling aan de kant van de verdachte. In het bevestigende geval zal hij zoveel mogelijk in overeenstemming met de bij noodweer voorgeschreven werkwijze moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van het noodweerverweer overigens zijn vervuld. Die houden naar luid van art. 41, eerste lid, Sr in dat het begane feit was geboden door de (in dit geval: vermeend) noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een (vermeend) ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding. De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging - waarmee naast de proportionaliteitseis ook de subsidiariteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval (vgl. HR 21 november 2006, LJN AX9177, NJ 2006, 650).
9. Hoewel men hier misschien ook anders over kan denken gezien de niet ondubbelzinnige tekst van het arrest, meen ik dat het hof met de zinsnede dat "niet aannemelijk is geworden dat de door [verzoeker] gekozen reactie noodzakelijk was" heeft uitgedrukt dat het hof wel de vermeende noodzaak van de verdediging aannemelijk heeft geoordeeld, maar niet het in casu gekozen verdedigingsmiddel. Voor mijn opvatting is steun te vinden in het eerste bewijsmiddel, de verklaring van (politieagent) [verbalisant 1]. Deze verklaart namelijk dat hij een vechtersbaas ([betrokkene 1] geheten) had aangehouden en krachtig vastgepakt, en dat vervolgens bij de vechtpartij betrokken jongemannen probeerden [betrokkene 1] te ontzetten door [verbalisant 1] te schoppen en te slaan; door te roepen "laat onze vriend los"; en door met kracht aan zijn kleding te trekken, waarbij [verbalisant 1]' jas scheurde. In reactie hierop werd [betrokkene 1] door [verbalisant 1] nog steviger vastgepakt. Op enig moment wist verzoeker vervolgens naar [verbalisant 1] toe te springen en gaf hij hem met kracht een vuistslag in het gezicht.
10. Als men uit de feitelijke gegevens concludeert - wat het hof deed - dat verzoeker mocht menen dat er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van [betrokkene 1], is op grond van wat [verbalisant 1] heeft verklaard de (vermeende) noodzaak van verdediging van de aangevallen [betrokkene 1] duidelijk aanwezig geweest. Verzoeker meende voorts dat supporters van een ander voetbalclub het op [betrokkene 1] gemunt hadden en wilde erger voorkomen.
11. Dit betekent dat waar het hof het over de "gekozen reactie" heeft de vraag moet worden beantwoord of het hof de vraag van de proportionaliteit op de juiste wijze heeft behandeld.
12. Door te oordelen dat niet aannemelijk is geworden dat de door verzoeker gekozen reactie noodzakelijk was heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat eerst dan aan de hier te stellen proportionaliteitseis is voldaan indien, naast de noodzaak van de verdediging als zodanig, ook de noodzaak van het gekozen verdedigingsmiddel komt vast te staan, heeft het een te strenge toets aangelegd. Wat dat laatste betreft is immers beslissend of de desbetreffende gedraging - als verdedigingsmiddel - niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Indien het echter die - juiste - maatstaf wel voor ogen heeft gehad, had het zijn oordeel dat verzoeker op een andere, minder ingrijpende wijze had dienen te reageren, nader dienen te motiveren. Wat betreft die aanranding heeft het hof immers enkel vastgesteld dat de vriend van verzoeker door het slachtoffer 'slechts' werd vastgegrepen - 'en niet geslagen' -, zonder rekenschap te geven van het (weliswaar putatieve, maar gezien de bedreigende en hectische situatie niet denkbeeldige) onmiddellijk dreigende gevaar van een verdergaande aanranding van zijn vriend door het slachtoffer, waarvan verzoeker dacht dat het iemand van een ander voetbalclub was. In dat licht gezien moet denk ik ook de opmerking van verzoeker worden geplaatst dat hij [verbalisant 1] preventief heeft geslagen (p-v, p. 12). Gelet op het door en namens verzoeker ter terechtzitting aangevoerde is 's hofs (beperkte) vaststelling van de feitelijke omstandigheden daarom niet zonder meer begrijpelijk. Bovendien heeft verzoeker verklaard dat het slachtoffer de vriend zo stevig vast had, dat hij hem niet zomaar kon lostrekken. Dus was het nog maar de vraag of verzoeker een ander, minder ingrijpende middel ten dienste stond.
Het bestreden arrest lijdt daarom aan een motiveringsgebrek (vgl. HR 8 september 2009, LJN BI3895).
13. Het middel is dus terecht voorgesteld.
14. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Primair was mishandeling van een politieambtenaar in functie aan verzoeker ten laste gelegd. Het hof heeft hem daarvan vrijgesproken, nu niet is komen vast te staan dat verzoeker ten tijde van zijn handelen heeft gehoord dat het slachtoffer ([verbalisant 1]) riep dat hij politieagent was.