Conclusie
Nr. S 08/02292
Mr Jörg
Zitting 17 november 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 2 oktober 2007 wegens - kort gezegd - het medeplegen van het verzwijgingsdelict inzake onderstand (in de oude versie van de Algemene Bijstandswet, art. 141 en Pro de nieuwe versie van art. 227b Wetboek van Strafrecht), telkens meermalen gepleegd, veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 1.000,-, subsidiair 20 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. J.P.C.M. van Es, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. In de kern genomen behelst het middel de klacht dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat verzoeker geen 'gezamenlijke huishouding' in de zin van art. 3 (oud) van de Algemene bijstandswet voerde met [betrokkene 1], zonder in het bijzonder de redenen op te geven die tot de afwijkende beslissing hebben geleid.
4. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof de onder 1 en 2 aan verzoeker tenlastegelegde feiten bewezen verklaard, namelijk dat:
"1. hij in de periode van 1 april 2000 tot en met 30 juni 2000 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander (te weten: [betrokkene 1]) meermalen, (telkens) in strijd met de waarheid enig gegeven heeft verzwegen voor de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheidsprojecten van de gemeente 's-Gravenhage, immers hebben hij, verdachte, en die ander (telkens) opzettelijk verzwegen dat hij, verdachte, en die ander een gezamenlijke huishouding voerden op het adres [a-straat 1] te [plaats], zulks (telkens) met het oogmerk om voor zichzelf en/of voor degene voor wie hij optrad bijstand en/of hogere bijstand ingevolge de Algemene bijstandswet te verkrijgen en/of te behouden;
2. hij in de periode van 1 juli 2000 tot en met 31 juli 2004 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander (te weten: [betrokkene 1]) meermalen, (telkens) in strijd met een hem en die ander bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten de informatieplicht vermeld in artikel 65 van Pro de Algemene bijstandswet, opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, immers hebben hij, verdachte, en die ander (telkens) opzettelijk nagelaten aan de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheidsprojecten van de gemeente 's-Gravenhage te melden dat hij, verdachte, en die ander (in voornoemde periode) een gezamenlijke huishouding voerden op het adres [a-straat 1] te 's-Gravenhage, zulks terwijl deze feiten konden strekken en hebben gestrekt tot bevoordeling van zichzelf en die ander, terwijl hij, verdachte, en die ander (telkens) wisten dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes en/of eens anders recht op een verstrekking en/of tegemoetkoming krachtens de Algemene bijstandswet en Wet werk en bijstand en voor de duur en hoogte van die verstrekking en tegemoetkoming."
5. Opmerking verdient dat de tenlasteleggingen méér bevatten dan de wet voor strafbaarheid eist(e). Voldoende voor strafbaarheid onder art. 141 Abw Pro was dat in strijd met de waarheid opgave wordt gedaan of enig gegeven wordt verzwegen met het oogmerk om aldus bijstand of hogere bijstand te verkrijgen dan wel te behouden. In art. 227b Sr is de informatieplicht omschreven als - kort gezegd - het nalaten de benodigde gegevens te verschaffen aan degene door wie enige verstrekking wordt verleend, terwijl het feit tot bevoordeling kan strekken en de dader weet dat de verstrekte gegevens van belang zijn voor het recht op, of de hoogte of duur van de vertrekking. Of van een gezamenlijke huishouding sprake is, is niet ter beoordeling van de inlichtingenverstrekker; dat maakt de instantie uit aan wie de relevante informatie moet worden verstrekt (zie HR 7 november 2000, LJN , NJ 2001, 34; cf. de conclusie in HR 13 mei 2003, LJN AF5383, NJ 2003, 472). Aldus heeft het OM het zich hier moeilijker gemaakt dan nodig is en mag het debat in de rechtszaal daarom ook gaan over de vraag of er sprake was van samenwonen of een gezamenlijke huishouding.
6. Op zichzelf is niet rechtstreeks relevant dat - zoals in de schriftuur wordt gesteld - door de Centrale Raad van Beroep en de Gemeente 's-Gravenhage uiteindelijk zou zijn vastgesteld dat niet van samenwonen of een gezamenlijke huishouding sprake is geweest en de terugvordering voor ten onrechte ontvangen bijstand zou zijn gestaakt. De bestuursrechter kan immers op basis van hetzelfde dossier maar op grond van een andere waardering van het bewijsmateriaal anders oordelen dan de strafrechter over de vraag op sprake was van samenwoning of een gemeenschappelijke huishouding. Die andere waardering is geen novum dat herziening onafwendbaar maakt (zie HR 6 februari 2001, LJN AA9882; HR 8 april 2008, BC8786 met een verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse).
7. Bij een "zuivere", aan de tekst van de wet ontleende, tenlastelegging is het heel wel mogelijk dat een verdachte onvoldoende informatie heeft verschaft aan de uitkeringsinstantie - en daarom strafbaar heeft gehandeld - zonder dat de achterwege gelaten informatie tot de conclusie van samenwonen of van gezamenlijke huishouding zou hebben geleid. Voldoende is als dat achterwege laten tot voordeel kon hebben geleid doordat geen inzicht bij de uitkeringsinstantie is ontstaan over samenwonen of een gezamenlijke huishouding.
8. Hoe dan ook, we moeten ons richten op het arrest, waartegen cassatieberoep is ingesteld. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende twee op 5 juli 2004 bij de politie afgelegde en door het hof als bewijsmiddelen (2a en 3) gebezigde verklaringen van verzoeker respectievelijk [betrokkene 1] (verzoekers ex-vrouw) van belang:
- verklaring van verzoeker (bewijsmiddel 2a):
"Ik ontvang sedert een groot aantal jaren een uitkering van de DSZW in het kader van de ABW naar de norm van een alleenstaande.
Een jaar of 5 geleden heb ik een ongeluk gehad. Hierbij heb ik mijn been verloren. Na het ongeluk ben ik feitelijk ingetrokken bij mijn ex-echtgenote [betrokkene 1] aan de [a-straat 1] in [plaats]. Ik slaap daar in de voorkamer, daar staat een bed voor mij. Ook mijn kleding ligt aan de [a-straat]. Zij verzorgt mij. Ik beken dat ik tegenover de DSZW heb verzwegen dat ik feitelijk woonachtig was aan het adres van mijn ex vrouw.
U toont mij formulieren van de DSZW die u aanvraagformulieren noemt. Ik herken deze formulieren. Ik vulde hier in strijd met de waarheid in dat ik als alleenstaande woonachtig was aan de [b-straat 1] te [plaats]. Ik weet dat door dit alles de DSZW is benadeeld."
- verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 3):
"Daarbij is hij zijn been verloren. Na het ongeluk is [verdachte] weer bij mij komen wonen. Ik verzorg hem helemaal. Ik weet dat ik dit moest melden aan de DSZW. Ik heb dit alleen niet gedaan."
9. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 18 september 2007 heeft de raadsman van verzoeker het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en aan dat proces-verbaal gehechte pleitnotities. In deze pleitnotities heeft de raadsman - voor zover hier van belang - het volgende standpunt ingenomen:
"[Verdachte] is van mening dat de politierechter ten onrechte is gekomen tot een bewezen verklaring van de telastegelegde feiten.
1.1 Bewijsoverwegingen politierechter
In de bewijsoverwegingen geeft de politierechter aan dat verdachten, hoewel zij ter terechtzitting anders hebben verklaard, zij in hun respectievelijke verklaringen bij de politie zonder enige terughoudendheid hebben verklaard dat zij bij elkaar woonden nadat [verdachte] bij een ongeluk een been had verloren.
Op grond daarvan en de verklaring van de ex-echtgenote: [betrokkene 1], dat zij [verdachte] zou hebben verzorgd heeft de politierechter bewezen geacht dat sprake was van een gezamenlijke huishouding als bedoeld in artikel 3.1 Algemene Bijstandswet in de telastegelegde perioden.
1.2 Afgelegde verklaringen [verdachte] en [betrokkene 1]
Voor wat betreft de verklaringen van [verdachte] en [betrokkene 1] bij de politie op 5 juli 2004 kan worden opgemerkt dat de structuur van beide verklaringen dezelfde is en dat ook bewoordingen die worden gebruikt ten dele exact overeenkomen. De verklaringen, die binnen één uur na elkaar op papier zijn gekomen, werken sterk de indruk door de betreffende rechercheurs van politie te zijn geredigeerd. Naar zeggen van cliënt is door de recherche ook druk uitgeoefend dat [verdachte] met de betreffende verklaring a[kk]oord diende te gaan.
De [des]betreffende verklaringen sporen echter aantoonbaar niet met de werkelijkheid. [Verdachte] is in september 1998 bij een auto-ongeval betrokken geweest waarbij hij een been heeft verloren. [Verdachte] is na het genoemde auto-ongeval in september 1998 eerst enige tijd in een ziekenhuis opgenomen geweest.
Daarna heeft [verdachte] in een verpleegtehuis verbleven van november 1998 tot 20 maart 2000. Dit blijkt ook op diverse plaatsen in het bijstandsdossier.
Derhalve kunnen reeds vanwege die reden niet juist zijn de verklaringen d.d. 5 juli 2004 van [verdachte] en [betrokkene 1] in het proces-verbaal dat [verdachte] 'na het ongeluk feitelijk zou zijn ingetrokken bij [betrokkene 1]'.
[Verdachte] heeft bovendien reeds op 9 december 2003 bij gelegenheid van het huisbezoek van de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheidsprojecten aan het adres [a-straat 1] te [plaats] (pandenproject) een verklaring van een andere strekking afgelegd: te weten, namelijk dat hij niet feitelijk woonachtig was op het adres [a-straat 1] te [plaats] maar dat hij op dat adres alleen verpleegd werd. [Verdachte] ging volgens zijn verklaring echter altijd weer naar zijn eigen woning aan de [b-straat 1] te [plaats] terug.
[Verdachte] is lichamelijk ernstig gehandicapt na een auto-ongeval in september 1998. Bovendien is [verdachte] lijdende aan ander[e] medische aandoeningen. [Verdachte] was afhankelijk van verzorging/verpleging door Thuiszorg.
Na het stopzetten van thuiszorg was [verdachte] voor zijn verzorging aangewezen geweest op familieleden, c.q. een van zijn dochters, nota bene op advies van de toenmalig[e] bijstandsmedewerkster. Ook voor zijn sociale contacten was [verdachte] aangewezen op zijn dochters.
In verband hiermee verbleef [verdachte] overdag vaker op het adres van [betrokkene 1]. [Verdachte] verbleef echter 's nachts, uitzonderingen daargelaten, altijd in zijn eigen woning aan de [b-straat 1]. [Verdachte] werd op dagen dat hij op het adres van [betrokkene 1] zou verblijven opgehaald door de toenmalige partner van een van zijn dochters: [betrokkene 3].
[Betrokkene 3] bracht [verdachte] ook weer terug naar zijn eigen woning aan de [b-straat]. Ter terechtzitting van de politierechter op 18 mei 2006 hebben zowel [verdachte] als ook [betrokkene 1] een verklaring van [een] dergelijke strekking gegeven en zijn daarmee teruggekomen op de verklaring die bij de politie op schrift is gesteld op 5 juli 2004.
Ook ter terechtzitting van uw Gerechtshof van 1 mei jl. heeft cliënt verklaard dat er van samenwoning geen sprake was.
1.3 Getuigenverklaringen ten overstaan van de raadsheer-commissaris
Op 3 juli jl. hebben de getuigenverhoren ten overstaan van de raadsheer-commissaris mr. Van Oven en in aanwezigheid van de advocaat-generaal plaatsgevonden.
De ex-echtgenote: [betrokkene 1] heeft zich op haar verschoningsrecht beroepen en heeft geweigerd verdere vragen te beantwoorden.
De dochter van [verdachte]: [betrokkene 2], daarentegen heeft een uitvoerige verklaring afgelegd ten overstaan van de raadsheer-commissaris.
De verklaring van [betrokkene 2] voor zover van belang voor de telastegelegde feiten komt er op neer dat, zoals zij zelf ook met zoveel woorden stelt, van daadwerkelijke samenwoning tussen [verdachte] en de ex-echtgenote van cliënt, de moeder van [betrokkene 2] in de periode van januari 2000 tot en met juli 2004 geen sprake is geweest. Vanwege het ernstige auto ongeval dat appellant is overkomen, in verband waarmee verzorging noodzakelijk was, [heeft] in de periode nadat appellant uit het verzorgingstehuis was gekomen op aanraden en enkel door het optreden van [betrokkene 2] verzorging van appellant plaatsgevonden.
Aanvankelijk heeft [betrokkene 2] nog getracht haar vader op zijn eigen adres aan de [b-straat 1] te verzorgen, dit bleek echter niet mogelijk en voor [betrokkene 2] belastend omdat zij de kans liep haar ex [betrokkene 3] tegen het lijf te lopen. In verband hiermee heeft de verzorging van appellant door [betrokkene 2] en ook door de Thuiszorg plaatsgevonden op het adres van [betrokkene 1]: de [a-straat 1] te [plaats].
Appellant kwam dan volgens de verklaring van [betrokkene 2] iedere dag naar het adres [a-straat 1] [om] door haar verzorgd te worden. Hij werd dan meestal door [betrokkene 3] gebracht en later de [des]betreffende dag weer teruggebracht naar zijn eigen woning aan de [b-straat 1]. Het kwam ook wel voor dat appellant met de taxi kwam of werd teruggebracht naar zijn eigen woning.
Alleen als appellant zo ziek was dat hij niet terug kon gaan dan bleef hij wel eens in de woning van [betrokkene 1] aan de [a-straat 1] slapen. Hij sliep in dat geval in een bed op de eerste etage van [betrokkene 2]. Een enkele keer is het wel voorgekomen dat [verdachte] vanwege ernstige ziekte langer verbleef in de woning van [betrokkene 1], echter met het enkele doel om op die manier verzorging van appellant door [betrokkene 2] mogelijk te maken.
De getuige heeft verder nog verklaard dat [er] in de periode dat appellant op het adres [a-straat 1] kwam om verzorgd te worden in het geheel geen contact is geweest tussen appellant en [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] wilde eigenlijk in het geheel niet dat appellant in haar woning kwam, alleen door toedoen van [betrokkene 2] die niet wilde dat haar vader aan zijn lot zou worden overgelaten, is dat wel gebeurd. Behalve op het adres [a-straat 1] verbleef appellant overdag verder regelmatig bij de sociëteit [A] en ook wel in de sociëteit bij [B].
Gelet op de verklaring van de getuige [betrokkene 2] kan naar mening van appellant niet worden volgehouden dat er sprake is geweest van samenwoning tussen appellant en [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] wilde in het geheel niets met appellant te maken hebben. De enige reden dat hij op het adres [a-straat 1] kwam is dat dochter [betrokkene 2] ervoor heeft gezorgd dat haar vader op dat adres door haar verzorgd kon worden. Voor het overgrote deel van de tijd verbleef [verdachte] alleen overdag op het adres [a-straat 1] om daar verzorgd te worden en ging hij later op de dag terug naar zijn eigen woning aan de [b-straat 1] te [plaats].
De verklaringen van [betrokkene 2] zijn overeenkomstig hetgeen appellant ook heeft verklaard op de eerdere terechtzitting van uw Hof en tevens in overeenstemming van met de verklaringen door [verdachte] (en overigens ook [betrokkene 1]) afgelegd op de terechtzitting van de politierechter, er is geen sprake geweest van samenwoning."
10. De raadsman van verzoeker, die het standpunt dat verzoeker geen gezamenlijke huishouding voerde met [betrokkene 1] in genoemde pleitnotities nog verder (juridisch) heeft onderbouwd (zie 1.4 t/m 1.6), heeft daaraan de conclusie verbonden dat verzoeker van de hem tenlastegelegde feiten dient te worden vrijgesproken.
11. Hetgeen door de raadsman van verzoeker bij het hof ter terechtzitting is aangevoerd betreffende de gezamenlijke huishouding kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als twee standpunten die duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren zijn gebracht. De raadsman heeft immers in zijn pleitnotities uitdrukkelijk onderbouwd waarom de hierboven onder 5 geciteerde en als bewijsmiddelen gebezigde verklaringen van verzoeker respectievelijk [betrokkene 1] (verzoekers ex-vrouw) aantoonbaar onjuist zouden zijn. In de eerste plaats zou het politieverhoor niet deugen en de wijze waarop de resultaten ervan op papier zijn gezet evenmin. In de tweede plaats zou geen sprake zou zijn geweest van een 'gezamenlijke huishouding' in de zin van art. 3 (oud) van de Algemene bijstandswet. Zoals de raadsman ook heeft aangevoerd, wordt dit tweede standpunt bovendien bevestigd door de verklaring van verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep van 1 mei 2007 en 18 september 2007 en door die van getuige [betrokkene 2] (verzoekers dochter), op 3 juli 2007 afgelegd ten overstaan van de raadsheer-commissaris.
12. Het hof is in zijn arrest van deze twee uitdrukkelijk onderbouwde standpunten afgeweken door de tenlastegelegde feiten bewezen te verklaren op basis van twee verklaringen waarvan zowel de wijze van totstandkoming als de inhoudelijke juistheid wordt bestreden maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die ertoe hebben geleid om het bezwaar tegen de wijze van totstandkoming van die verklaringen te verwerpen alsmede niet aan te geven waarom de latere verklaringen geen geloof verdienen en de eerdere verklaringen wel. Voor die voorkeur zijn zeker wel elementen in de stukken aan te wijzen, maar de pleitnotities en de cassatieschriftuur bieden anderzijds ook steun aan de gedachte dat er niet van samenwoning sprake was. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg (HR 11 april 2006, NJ 2006, 393).
13. Het middel is terecht voorgesteld.
14. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G