Conclusie
08/02967
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 27 november 2009
CONCLUSIE inzake:
[De vrouw],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
tegen:
[De man],
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
Deze zaak betreft een verzoek tot wijziging van een beschikking betreffende levensonderhoud op de voet van art. 1:401 lid 4 BW Pro.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen, hierna afzonderlijk: de vrouw en de man, zijn op 9 februari 2002 te Canada gehuwd.
1.2 Bij beschikking van 24 mei 2006(2) heeft de rechtbank Amsterdam de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en - kort samengevat - het verzoek van de vrouw tot het bepalen van een bijdrage in haar levensonderhoud afgewezen.
1.3 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Op 22 november 2006 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij beschikking van 18 januari 2007(3) heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, de behoefte van de vrouw aan een aanvullende uitkering tot haar levensonderhoud vastgesteld op ten minste € 3.000 per maand (rov. 4.5) en de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand voor de duur van maximaal vijf jaren bepaald op € 1.000 per maand. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:
"2. De feiten
(...)
2.4 Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
(...)
Hij is werkzaam in loondienst bij de KLM. Zijn fiscaal loon bedroeg in 2003 € 214.099,-, in 2004 € 231.605,- en in 2005 € 195.443,-. (...)
4. Beoordeling van het hoger beroep
(...)
4.6 (...) Bij de beoordeling van de draagkracht van de man houdt het hof rekening met de onder de feiten vermelde gegevens. Voorts neemt het hof aan de zijde van de man zijn fiscaal loon over het jaar 2005 in aanmerking, waarbij in verband met de thans geldende Zorgverzekeringswet de vergoeding van de werkgever van de door hem in 2006 verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage wordt bijgeteld. (...)
4.7 Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (...) te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 1.000,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. Bij betaling van deze bijdrage wordt de vrouw ten opzichte van de man niet bevoordeeld."
1.4 Het huwelijk tussen partijen is op 8 mei 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 24 mei 2006 in de registers van de burgerlijke stand.
1.5 Bij de onderhavige procedure inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam op 7 februari 2007, heeft de vrouw verzocht de beschikking van het hof Amsterdam van 18 januari 2007 op de voet van art. 1:401 lid 4 BW Pro te wijzigen voor zover daarin de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw is vastgesteld op een bedrag van € 1.000 per maand, en deze onderhoudsbijdrage alsnog te bepalen op € 3.000 per maand.
Ter onderbouwing van haar verzoek heeft de vrouw aangevoerd dat het hof de draagkracht van de man zonder nadere motivering heeft gebaseerd op zijn bruto jaarinkomen over 2005, hetgeen volgens haar op een vergissing moet berusten. Het hof wist dat de vast te stellen alimentatie pas zou ingaan na de door hem (in 2007) te nemen beschikking. Het hof heeft kennelijk gemeend dat de man in 2006 en 2007 wel ongeveer een bruto inkomen als in 2005 zou hebben en heeft zich kennelijk niet gerealiseerd dat het inkomen van de man uitsluitend in dat jaar lager was dan het jaarinkomen ervóór en het jaarinkomen erna omdat - zoals volgens de vrouw in de stukken staat maar het hof kennelijk is ontgaan - de man in 2005 onbetaald verlof had genomen. De vrouw wijst op het jaarinkomen van de man in 2004 en enkele maandspecificaties over 2006, welke gegevens destijds ook aan het hof bekend waren. Het hof noemt de salarisspecificaties over 2006 niet en vraagt zich niet af waarom het jaarinkomen over 2005 lager is dan over het jaar ervoor en, zoals bij extrapolatie van de specificaties zou zijn gebleken, over 2006. De alimentatie had niet gebaseerd moeten worden op de draagkracht anno 2005, maar op de draagkracht anno 2006/2007, qua hoogte volgens de salarisspecificaties januari t/m maart 2006 te vergelijken met de draagkracht anno 2004. Uit de argumentatie van het hof blijkt niet dat het hof met opzet heeft willen uitgaan van een jaar met onbetaald verlof. Het kan niet anders dan dat het hof zich op het jaarinkomen 2005 heeft gebaseerd uitsluitend omdat dit het laatst bekende jaarinkomen was, aldus de vrouw. Zij blijft erbij dat het hof zich heeft vergist en als gevolg daarvan is uitgegaan van onjuiste en/of onvolledige gegevens.(4) Ter adstructie vermeldt zij jurisprudentie waaruit blijkt dat art. 1:401 lid 4 BW Pro van toepassing is indien bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van - kort gezegd - feitelijke omstandigheden die achteraf niet juist blijken te zijn.(5)
1.6 De man heeft zich primair verweerd met de stelling dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Daartoe voert de man aan dat uit de beschikking van het hof van 18 januari 2007 blijkt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het inkomen van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005, terwijl het hof de beschikking had over een aantal salarisspecificaties over 2006. Ten tijde van de behandeling bij het hof was het jaarinkomen over 2006 nog niet bekend. Het hof heeft de bijdrage kennelijk vastgesteld met inachtneming van alle omstandigheden van de zaak, waarbij te denken valt aan de korte duur van het huwelijk, de vrijwillige vroegtijdige pensionering van de vrouw, het feit dat de man al langer werkte dan in zijn beroep van piloot gebruikelijk was en de vermogensrechtelijke bevoordeling van de vrouw bij het aangaan van het huwelijk. Dat de vrouw het kennelijk niet eens is met de uitkomst betekent echter niet dat het hof is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Van onjuiste gegevens is volgens de man in ieder geval geen sprake, nu de cijfers over 2003 en 2004 als onbetwist vast staan, evenals de cijfers blijkend uit de salarisspecificaties over 2006.(6)
1.7 Bij beschikking van 14 november 2007 heeft de rechtbank de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 bij weging van de feiten van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan waardoor deze van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. De rechtbank overweegt daartoe:
"Het hof heeft immers duidelijk gemotiveerd bij de draagkracht het loon van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005 in aanmerking te nemen. De cijfers over deze jaren worden door de vrouw niet betwist. Het hof had de vrijheid om het jaarinkomen van de man over 2006 buiten beschouwing te laten en overige omstandigheden bij de weging van de feiten in aanmerking te nemen. Van onvolledige gegevens bij het wijzen van de uitspraak is derhalve geen sprake."
1.8 De vrouw is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.
In de inleiding van het beroepschrift (onder A) wordt in herinnering geroepen dat de vrouw in eerste aanleg in het licht van jurisprudentie met betrekking tot art. 1:401 lid 4 BW Pro de conclusie heeft getrokken dat de beschikking gebaseerd moet zijn op een vergissing althans dat bij het nemen ervan is uitgegaan van onjuiste en/of onvolledige gegevens (beroepschrift onder 12). Uiteengezet wordt dat uit de rov. 4.5-4.7 van de beschikking van het hof van 18 januari 2007 niet anders kan worden afgeleid dan dat het hof de bedoeling heeft gehad bij het vaststellen van de alimentatie uit te gaan van de wettelijke maatstaven van behoefte en draagkracht en de alimentatie op een zodanig bedrag heeft willen vaststellen dat bij betaling van het betreffende bedrag de vrouw niet ten opzichte van de man zou worden bevoordeeld (jusvergelijking met als uitkomst gelijkheid onder de streep). Daarbij diende de verwijzing naar feiten en omstandigheden slechts om de berekening volgens bedoelde Trema-norm inzichtelijk te maken; nog daargelaten dat door de man genoemde factoren geen rol hebben kunnen spelen, blijkt uit niets dat het hof de uitkomst op grond van de door de man genoemde factoren heeft willen matigen (beroepschrift onder 15-22). Ter onderbouwing worden twee alimentatieberekeningen en een jusvergelijking overgelegd(7), waaruit blijkt dat een alimentatie ad € 1.000 exact wordt gevonden wanneer wordt uitgegaan van het bruto inkomen over 2005 en de overige in 's hofs beschikking onder 2 genoemde input alimentatieberekeningen (beroepschrift onder 23). De vrouw blijft erbij dat de alimentatie per vergissing respectievelijk op basis van onjuiste en/of onvolledige gegevens is vastgesteld op € 1.000 per maand, omdat is uitgegaan van een jaarinkomen van € 195.400 zonder daarbij rekening te houden met het feit dat in 2005 sprake is geweest van onbetaald verlof. Het hof had uit moeten gaan van het reële bruto jaarinkomen van de man op het moment waarop de alimentatie betaald zou moeten gaan worden en had het betreffende bedrag schattenderwijs kunnen vaststellen op het bruto jaarinkomen 2004 en/of door de beschikbare salarisspecificaties 2006 te extrapoleren tot een jaarinkomen, aldus de vrouw (beroepschrift onder 24-25). Zij wijst, evenals in eerste aanleg, op jurisprudentie waaruit blijkt dat art. 1:401 lid 4 BW Pro van toepassing is indien bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van - kort gezegd - feitelijke omstandigheden die achteraf niet juist blijken te zijn (beroepschrift onder 26).
In het kader van grief 2 - waarmee wordt opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat het hof duidelijk heeft gemotiveerd bij de bepaling van de draagkracht het loon van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005 in aanmerking te nemen - heeft de vrouw aangevoerd dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 weliswaar het fiscaal loon van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005 onder het kopje "feiten" heeft genoemd, maar in rov. 4.6 uitdrukkelijk en kennelijk bij vergissing uitsluitend het fiscaal loon over het jaar 2005 in aanmerking heeft genomen; daarvoor wordt geen reden genoemd en er wordt geen vraagteken geplaatst bij het feit dat het om een lager inkomen gaat dan de jaren ervoor, terwijl uit de stukken duidelijk was dat in 2005 sprake was van onbetaald verlof.(8) Ter toelichting op grief 3 - waarmee wordt opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat het hof de vrijheid had om het jaarinkomen van de man over 2006 buiten beschouwing te laten - heeft de vrouw gesteld dat het hof niet zonder nadere motivering en zonder acht te slaan op de aanwezige salarisspecificaties over 2006 had mogen uitgaan van het - vergeleken bij 2003 en 2004 - lagere inkomen van de man over 2005. Daartoe wordt verwezen naar jurisprudentie van de Hoge Raad volgens welke de rechter bij het bepalen van inkomen en vermogen mede moet letten op inkomsten die de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in de naaste toekomst zal kunnen verwerven.(9) Ter toelichting van grief 4 - gericht tegen de overweging van de rechtbank dat van onvolledige gegevens bij het wijzen van de uitspraak geen sprake is - wordt verwezen naar hetgeen in de inleiding (onder A) is gesteld en de aldaar aangehaalde jurisprudentie met betrekking tot art. 1:401 lid 4 BW Pro.
Ter zitting van het hof op 13 maart 2008 is door de raadsman van de vrouw betoogd(10) dat het niet om een weging van de feiten gaat, maar om de vraag welke feiten wel en welke feiten niet zijn meegenomen in de beschikking van het hof. In de beschikking heeft het hof kennelijk bij vergissing uitsluitend het als gevolg van verlof negatief beïnvloede fiscaal loon van de man over 2005 in aanmerking genomen en niet mede zijn fiscaal loon over 2003 en 2004. De vergissing - inhoudende dat het hof een verkeerd inkomen als uitgangspunt voor de draagkracht heeft genomen - valt onder art. 1:401 lid 4 BW Pro. Mede op grond van de salarisspecificaties 2006 had het hof kunnen concluderen dat het inkomen van 2005 geen representatief inkomen is geweest, aldus de raadsman, die daarom van mening is dat de vrouw ontvankelijk is in haar inleidend verzoek.
De man heeft de stellingen van de vrouw betwist en stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van onjuiste of onvolledige gegevens als bedoeld in art. 1:401 lid 4 BW Pro.(11)
1.9 Bij beschikking van 10 april 2008 is het hof tot het oordeel gekomen dat de rechtbank de vrouw terecht in haar verzoek niet ontvankelijk heeft verklaard en heeft het de bestreden beschikking bekrachtigd. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:
"4.1 De vrouw heeft vier grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 bij weging van de feiten van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, waardoor deze beschikking van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. De vrouw heeft gesteld dat blijkens rechtsoverweging 4.6 in voormelde beschikking van het hof van 18 januari 2007 uitdrukkelijk en kennelijk bij vergissing is overwogen dat uitsluitend het fiscaal loon van de man over 2005 in aanmerking is genomen en niet mede zijn fiscaal loon over 2003 en 2004, hoewel dit wel in de beschikking bij de feiten is genoemd. Het inkomen van de man werd in 2005 negatief beïnvloed doordat de man in dat jaar gedurende een langere periode onbetaald verlof had genomen. Het gaat hierbij, aldus de vrouw, niet om een weging van de feiten, maar om de vraag welk inkomen als uitgangspunt voor de draagkracht van de man is genomen. Omdat een kennelijke vergissing ook valt onder de werking van artikel 1:401, lid 4 [BW] is de vrouw van mening dat zij ontvankelijk is in haar inleidend verzoekschrift.
De vrouw heeft voorts gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het hof de vrijheid had om het jaarinkomen van de man over 2006 buiten beschouwing te laten. Het hof had niet zonder motivering en zonder acht te slaan op het inkomen van de man over 2006 mogen uitgaan van het lagere inkomen van de man over 2005, aldus de vrouw.
4.2 (...)
4.3 Voor een wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud op grond van artikel 1:401, lid 4 BW is vereist dat deze uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
4.4 Tussen partijen staat onomstreden vast dat de in de beschikking van het hof van 18 januari 2007 vermelde inkomensgegevens van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005 van respectievelijk € 214.099,-, € 231.605,- en € 195.443,- juist zijn. Hieruit volgt dat niet gezegd kan worden dat in die beschikking is uitgegaan van onvolledige of onjuiste gegevens en evenmin van een vergissing doordat uitsluitend het inkomen over 2005 in aanmerking is genomen en niet (mede) het inkomen over 2003 en 2004, omdat een vergissing in dit verband alleen betrekking kan hebben op het niet vermelden van relevante gegevens of het ontbreken daarvan dan wel op de juistheid of onvolledigheid van de gegevens zelf. In het onderhavige geval doen deze situaties zich niet voor. Voor zover de vergissing het ten onrechte niet betrekken van de inkomensgegevens van de man over 2003 en 2004 betreft, kan hiertegen alleen het rechtsmiddel van beroep in cassatie worden aangewend. Dit laatste heeft evenzeer te gelden voor de stelling van de vrouw dat een motivering voor de keuze van uitsluitend het inkomen over 2005, zonder acht te slaan op het hogere inkomen over de jaren 2003, 2004 en 2006 ontbreekt."
1.10 De vrouw is - tijdig(12) - van de beschikking van het hof in cassatie gekomen met twee middelen. De man, volgens het cassatieverzoekschrift woonachtig te Bombay (India), onbekend waar, is in cassatie niet verschenen.(13)
2. Inleidende beschouwingen
2.1 De cassatieklachten bestrijden rov. 4.4 van de beschikking van het hof en stellen, in de kern, de vraag aan de orde of op art. 1:401 lid 4 BW Pro ook een beroep kan worden gedaan in het geval dat de voor de vaststelling van alimentatie relevante gegevens als zodanig wel aan de rechter bekend waren, doch, naar de stelling van de verzoeker, bij de beoordeling van de zaak een verkeerde selectie uit die gegevens is gemaakt welke valt terug te voeren op een onjuiste voorstelling omtrent die gegevens. Ter beantwoording van die vraag volgt eerst een overzicht van de wordingsgeschiedenis van art. 1:401 lid 4 BW Pro en de op die bepaling gebaseerde rechtspraak.
2.2 Art. 1:401 lid 4 BW Pro is sinds 1970 in de wet opgenomen.(14) Het bepaalt dat een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud ook kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Het vierde lid van art. 1:401 BW Pro vormt een aanvulling op de wijzigingsbepaling als vervat in het eerste lid van het artikel, inhoudende dat een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
2.3 Voor 1970 bevatte het Burgerlijk Wetboek uitsluitend met het huidige eerste lid van art. 1:401 BW Pro vergelijkbare wijzigingsbepalingen. De huidige bepaling van lid 4 van art. 1:401 BW Pro vindt haar oorsprong in rechtspraak van de Hoge Raad zoals die onder de vigeur van die bepalingen tot ontwikkeling is gekomen. Op grond van art. 384b (oud) BW(15) kon tot in 1948 een alimentatiebeslissing worden gewijzigd of ingetrokken indien
" (...) de feitelijke verhouding bestaande tusschen de behoeften van den tot onderhoud geregtigde eenerzijds en het inkomen en vermogen van den tot onderhoud veroordeelde in verband met de op hem rustende lasten anderzijds sedert het oogenblik, waarop bedoelde beslissing is gegeven, zoo aanmerkelijk is veranderd, dat, hadde deze gewijzigde verhouding bestaan op genoemd oogenblik, de beslissing eene andere zoude zijn geweest."
2.4 In zijn beschikking van 6 december 1940, NJ 1941, 401, m.nt. PS heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, nu voor de toepassing van het artikel de aan de (te wijzigen) beslissing ten grondslag liggende feitelijke verhouding dient te worden beschouwd als de op het ogenblik van die beslissing bestaande, daaruit voortvloeit dat het artikel ook toepasselijk is indien blijkt dat de feitelijke verhouding in werkelijkheid aanmerkelijk verschilt van die welke door de rechter ten tijde van het geven van zijn beslissing als bestaande is aangenomen. In het betreffende geval had de alimentatieplichtige onjuiste informatie omtrent zijn vermogenstoestand verstrekt. Annotator Scholten wijst er op dat de ruime formulering van de Hoge Raad insluit dat wijziging ook mogelijk is indien de verzoeker met de onjuistheid van de feitelijke grondslag van het vonnis bekend was of had kunnen zijn. Terecht, zijns inziens, als men aan de gedachte vasthoudt dat de verplichting afhangt van de werkelijke verhouding, en niet van wat de rechter daarover beslist: "bindend in het vonnis is alleen de waardeering der feiten, niet de vaststelling". In een latere beschikking is beslist dat de bepaling ook toepasselijk is indien een door partijen getroffen regeling op feitelijk onjuiste grondslag - in casu: de hoogte van het inkomen van de alimentatieplichtige - berust.(16) Veegens(17) vat deze jurisprudentie aldus samen, dat het voor wijziging krachtens art. 384b BW aankwam op de feitelijke omstandigheden zoals die in de voorstelling van de rechter bij het geven van zijn vorige beslissing of van partijen bij het treffen van hun regeling bestonden. Achteraf gebleken onjuistheid of onvolledigheid van die (subjectieve) voorstelling werd rechtens gelijkgesteld met verandering in de (objectieve) feiten.
2.5 In 1948(18) is art. 384b BW vervangen door art. 471 (oud) BW, waarin was bepaald dat de bij overeenkomst of door de rechter vastgestelde alimentatie alleen kon worden gewijzigd of ingetrokken op de grond dat
"de uitkeering niet of niet meer voldoet aan de maatstaven, naar welke zij ingevolge artikel 470 moet Pro worden bepaald."
Bij die gelegenheid bleef codificatie van voormelde rechtspraak achterwege.
2.6 In 1948 werd ook art 261b (oud) BW - betreffende voogdijvoorzieningen - gewijzigd. Op voorstel van de Commissie van Voorbereiding had de Minister de redactie van het oorspronkelijk voorgestelde (nieuwe) art. 261b BW zodanig aangepast dat wijziging kon worden verzocht
"niet dan op grond van omstandigheden, waarmede de regter, die de beslissing, houdende de te wijzigen voorziening, gegeven heeft, geen rekening heeft kunnen houden".
Dit was volgens de Commissie noodzakelijk om te bewerkstelligen dat wijziging niet alleen kon worden verzocht bij gewijzigde omstandigheden, maar ook indien sprake was van omstandigheden die op de beslissing van invloed hadden kunnen zijn, maar door een partij voor de rechter en de wederpartij verborgen waren gehouden. Volgens de Commissie zou een redactie als die van art. 384b BW voor wijziging op laatstgenoemde grond geen ruimte bieden.(19) Ook andere artikelen werden in het wetsvoorstel aan deze formulering aangepast.(20)
2.7 Anders dan het gerechtshof Leeuwarden - oordelend over de vraag of onder vigeur van art. 471 BW Pro wijziging van alimentatie kon worden verzocht wegens tijdens de eerdere beslissing bestaand, doch eerst later gebleken wangedrag - is de Hoge Raad van oordeel dat noch uit de wordingsgeschiedenis van art. 261b BW, noch uit de daarvan afwijkende redactie van art. 471 BW Pro valt af te leiden dat de wetgever van 1947 de jurisprudentiële toepassing van art. 384b BW niet onderschreef. In zijn beschikking van 16 februari 1951, NJ 1952, 258, m.nt. DJV wordt overwogen:
"(...) dat het middel (..) terecht bestrijdt 's Hofs opvatting dat bij de toepassing van art. 471 BW Pro - in tegenstelling met hetgeen onder de werking van art. 384b BW gold - een wijziging op grond, dat de rechter, die de beslissing gaf, afging op onjuiste of onvolledige feiten, in het algemeen zou zijn uitgesloten;
dat toch (...) het vóór het bij wet van 10 juli 1947 (Stbl. no. H 232) vastgestelde artikel 471 geldende Pro art. 384b in de jurisprudentie aldus werd toegepast, dat voor wijziging grond kon zijn, indien de feitelijke verhouding in werkelijkheid verschilde van die, welke op het ogenblik, waarop de te wijzigen beslissing werd gegeven, door den rechter als bestaande was aangenomen; dat voorts (...) in de geschiedenis van art. 471 geen Pro aanknopingspunt is te vinden om aan te nemen, dat de wetgever van 1947 een ander stelsel heeft gewild. (...) dat bovendien de omstandigheid, dat bij de wet van 1947 ten aanzien van voorzieningen als bedoeld in art. 261b een nieuwe (...) redactie is tot stand gebracht teneinde voor de wijziging van die voorzieningen ook in aanmerking te kunnen brengen bij de oorspronkelijke voorziening niet aan het licht getreden omstandigheden, een krachtig argument oplevert om aan te nemen, dat de wetgever van 1947 toch zeker bij art. 471 een Pro terugtred, tegenover de jurisprudentiële toepassing van art. 384b, in juist tegenovergestelde richting niet heeft gewild."
In zijn beschikking van 20 mei 1966, NJ 1966, 323, m.nt. GJS heeft de Hoge Raad deze leer aldus samengevat dat
"(...) in art. 471 BW Pro o.m. de regel is vervat, dat een door de rechter vastgestelde uitkering tot onderhoud op verzoek van de tot onderhoud veroordeelde kan worden gewijzigd of ingetrokken op grond dat de uitkering, doordat de rechter van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, van de aanvang af niet aan de maatstaven van art. 470 heeft Pro beantwoord." (curs. A-G).
Hierin wordt de maatstaf van het huidige art. 1:401 lid 4 BW Pro herkend.
2.8 Codificatie van voormelde rechtspraak bleef echter opnieuw achterwege bij het oorspronkelijke ontwerp van art. 1.17.1.10 BW, het latere art. 1:401 BW Pro. Wijziging kon op grond van die bepaling slechts worden verzocht op grond van wijziging van omstandigheden. De vraag wat geschieden moet indien in een rechterlijke uitspraak de omstandigheden onjuist zijn vastgesteld, werd blijkens de Toelichting-Meijers gezien als een vraag van herziening van de uitspraak die in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet worden geregeld, al was zij, bij gebreke van een zodanige regeling, wel door middel van het oude artikel 384b BW opgelost.(21)
2.9 Eerst in 1970 werd in de wet de mogelijkheid geïntroduceerd om wijziging te verzoeken indien bij het wijzen van de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. In het na de totstandkoming van Boek 1 nieuw BW ingediende wetsontwerp terzake de rechtspleging in verzoekschriftprocedures bleken geen bepalingen betreffende herziening van beschikkingen bij wege van rekest civiel te zijn opgenomen. Bij Invoeringswet Boek 1 nieuw BW(22) is art. 1.17.1.10 alsnog aangevuld met een nieuw tweede lid teneinde zeker te stellen dat de inmiddels ontwikkelde rechtspraak, waarvan het resultaat de minister zeer gewenst voorkwam, na de inwerkingtreding van het nieuwe Boek 1 kon worden gehandhaafd. De memorie van antwoord spreekt in dit verband van "een onjuiste of onvolledige voorstelling der feiten, waarvan bij de rechterlijke uitspraak werd uitgegaan".(23)
In 1994 heeft art. 1:401 BW Pro uiteindelijk zijn huidige vorm gekregen, waarbij de mogelijkheid van wijziging in geval bij de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, is verplaatst naar lid 4.(24)
2.10 Sedertdien zijn verschillende op het oude criterium - van "omstandigheden waarmee de rechter geen rekening heeft kunnen houden" - geënte wijzigingsbepalingen in Boek 1 aangepast aan de formulering van art. 1:401 lid 2 respectievelijk Pro lid 4. Uit de wetsgeschiedenis valt niet af te leiden dat de wetgever daarmee een inhoudelijke wijziging heeft beoogd ten opzichte van het oude criterium. Zo wordt vermeld dat het nieuwe artikel in kwestie materieel niet afwijkt van de oude, doch dat slechts de redactie is verduidelijkt op het voetspoor van art. 401 Boek Pro 1(25), of wordt volstaan met de opmerking dat het nieuwe artikel is ontleend aan het oude.(26) Een en ander brengt A-G Ten Kate tot de opmerking dat een wijzigingsverzoek op de voet van art. 1:401 alleen Pro kan slagen indien sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden dan wel van een "alsnog blijken van relevante gegevens die de rechter destijds onbekend waren"(27) en waarmee de rechter bij zijn beschikking derhalve "geen rekening heeft kunnen houden".(28)
2.11 Bij gelegenheid van de herziening van het burgerlijk procesrecht is alsnog de mogelijkheid geïntroduceerd om op de in art. 382 Rv Pro genoemde gronden - bedrog, valse of achtergehouden stukken - herroeping van een beschikking te verzoeken, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet (art. 390 Rv Pro). Volgens de memorie van toelichting moet hierbij onder meer worden gedacht aan alimentatiebeschikkingen, nu daarvan, "indien zij berusten op onjuiste gegevens, steeds wijziging kan worden verzocht".(29)
2.12 Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, heeft de wetgever met "uitgaan van onjuiste of onvolledige gegevens" in de zin van art. 1:401 lid 4 BW Pro tot uitdrukking willen brengen dat de rechter bij het doen van zijn uitspraak een onjuiste of onvolledige voorstelling der feiten moet hebben gehad.(30) In lijn met dit uitgangspunt zijn inmiddels verschillende uitspraken gewezen die mijn ambtgenote Wesseling-van Gent in haar eerdergenoemde conclusie vóór HR 28 mei 2004, NJ 2004, 475, m.nt. SW tot de constatering hebben gebracht dat volgens vaste jurisprudentie een beroep op art. 1:401 lid 4 BW Pro in beginsel kan slagen indien de feitelijke situatie bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage wezenlijk verschilt van de situatie waarvan bij die vaststelling is uitgegaan, of, anders gezegd, indien bij de vaststelling van de alimentatie is uitgegaan van feitelijke omstandigheden die achteraf niet juist blijken te zijn.(31) Daarbij valt te denken aan door de alimentatieplichtige verschafte onjuiste of onvolledige informatie omtrent zijn vermogenstoestand(32), eerst na de beslissing gebleken wangedrag(33), een buiten beschouwing gelaten wisselwerking tussen kinderalimentatie en kinderbijslag(34), door de alimentatieplichtige onvermeld gelaten bestaande schulden(35), een navordering inkomstenbelasting(36), onvolledige inkomensgegevens betreffende de alimentatiegerechtigde(37), het niet-overleggen van bestaande draagkrachtgegevens(38) en het eerst ná de beslissing bekend worden van draagkrachtgegevens(39). In deze opsomming hoort ook een niet kenbare vergissing in het petitum van het verzoekschrift: niet was aangegeven dat bedoeld was een netto-bijdrage te verzoeken, als gevolg waarvan de rechtbank de verzochte bijdrage, als te doen gebruikelijk, bruto had toegewezen. De Hoge Raad kwalificeert dit als een geval waarin als gevolg van onzorgvuldig handelen van de advocaat is uitgegaan van onjuiste gegevens met betrekking tot de behoefte van de vrouw.(40)
2.13 Van belang is dat het begrip 'feitelijke omstandigheid' ruim moet worden opgevat, in die zin dat ook een naderhand onjuist gebleken toekomstverwachting een onjuist of onvolledig gegeven in de zin van art. 1:401 lid 4 BW Pro kan opleveren. Te denken valt aan onjuist gebleken verwachtingen omtrent fiscale aftrekbaarheid van eigenaarslasten(41), verkoop van de echtelijke woning(42) of verbetering van de verhouding tussen partijen(43).
2.14 Uit een beschikking uit 1996(44) volgt (impliciet, vgl. rov. 3.4) dat het "uitgaan van onjuiste of onvolledige gegevens" in de zienswijze van de Hoge Raad niet behoeft te berusten op de verschaffing van onjuiste of onvolledige informatie door (een van) partijen, maar ook het gevolg kan zijn van een vergissing van de rechter zelf. De rechtbank was uitgegaan van een uitkering op grond van een spaarregeling ad f 15.000, terwijl in de procedure aan de orde was geweest dat deze f 13.472 bedroeg. Het hof oordeelde dat de rechtbank in haar beschikking was uitgegaan van onjuiste gegevens. Het tegen dit oordeel gerichte middel faalt. In haar conclusie (onder 11) vóór deze uitspraak merkt A-G De Vries Lentsch-Kostense hierover op dat art. 1:401 BW Pro ook ziet op het geval dat de rechter in zijn beschikking van onjuiste gegevens is uitgegaan terwijl hij wel over de juiste gegevens beschikte.
2.15 Zoals reeds uit bovenvermelde casuïstiek valt af te leiden, is bij de toepassing van lid 4 niet van belang of het (mede) aan de verzoekende partij zelf te wijten is dat de rechter bij zijn eerdere beslissing is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens.(45) Evenmin staat aan toewijzing van het verzoek in de weg dat de te wijzigen beschikking niet de gegevens inhoudt op basis waarvan de alimentatie is vastgesteld, of dat de te wijzigen uitspraak niet op enig onderzoek berust omdat de wederpartij zich aan het oordeel van de rechter heeft gerefereerd; ook in deze gevallen kan zich voordoen dat de rechter destijds van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.(46) Verder behoeft de onjuistheid van een gegeven waarvan de rechter is uitgegaan niet te zijn gebleken nadat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. De omstandigheid dat een vergissing in hoger beroep had kunnen zijn hersteld, staat niet aan wijziging op de voet van art. 1:401 BW Pro in de weg.(47)
2.16 Ten slotte kan worden vermeld dat de weg van art. 1:401 lid 4 BW Pro ook openstaat in geval van een kennelijke verschrijving in het dictum.(48) Het is met de strekking van die bepaling in overeenstemming om met het daarin genoemde geval dat een rechterlijke uitspraak van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, gelijk te stellen het geval dat die uitspraak van de aanvang af niet aan die maatstaven heeft beantwoord doordat zij op een dergelijke vergissing berustte.(49)
2.17 Ook in andere uitspraken wordt gerefereerd aan de strekking van art. 1:401 lid 4 BW Pro, evenwel zonder dat wordt aangegeven wat die strekking inhoudt.(50) De bedoeling van de wijzigingsmogelijkheid lijkt te zijn dat feitelijke fouten en vergissingen die in een alimentatieprocedure worden gemaakt en tot een onjuist resultaat in de beslissing hebben geleid, hersteld moeten kunnen worden via een wijziging. (51)
2.18 Wat de stelplicht en eventuele bewijslast betreft is het volgens vaste rechtspraak voldoende dat de verzoeker aannemelijk maakt dat bij de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.(52) Het oordeel omtrent de vraag of de verzoeker zulks aanemelijk heeft gemaakt, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(53)
2.19 Voormelde rechtspraak wijst op een extensieve interpretatie van art. 1:401 lid 4 BW Pro.(54) Er wordt uit afgeleid dat het bij de toepassing van art. 1:401 lid 4 gaat Pro om ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het bij de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rol had behoren te spelen, maar niet heeft gespeeld of waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het niet om het juiste gegeven ging, terwijl het juiste of ontbrekende gegeven tot een andere vaststelling van de onderhoudsuitkering op grond van draagkracht of behoefte had geleid. Daarbij maakt het niet uit wie - partij, advocaat of rechter - zich heeft vergist in (de weergave van) de feiten, de berekening, het petitum dan wel het dictum.(55) Daarmee heeft in de rechtspraak een aanzienlijke verruiming plaatsgevonden ten opzichte van het oorspronkelijke - en formeel nooit prijsgegeven - wettelijk criterium dat sprake moet zijn van omstandigheden waarmee de rechter geen rekening heeft kunnen houden.
2.20 Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat een wijziging op de voet van art. 1:401 lid 4 BW Pro uitsluitend haar grond kan vinden in onjuiste of onvolledige gegevens van feitelijke aard en niet in een verkeerde toepassing van het recht door de alimentatierechter.(56) Een onjuiste of onvolledige weging van de feiten kan slechts door middel van hoger beroep of cassatie aan de orde worden gesteld.(57) Hetzelfde geldt voor het hanteren van onjuiste uitgangspunten.
3. Het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen (I en II), welke ieder een tweetal klachten omvatten.
3.2 De kern van het middel bevindt zich mijns inziens in onderdeel II, zodat dit eerst zal worden besproken.
3.3 De eerste klacht (II a) betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld (rov. 4.4, slotzin) dat slechts beroep in cassatie openstaat voor beoordeling van de stelling van de vrouw dat in de beschikking van 18 januari 2007 een motivering ontbreekt voor de keuze van uitsluitend het inkomen over 2005, zonder acht te slaan op het hogere inkomen over de jaren 2003, 2004 en 2006. Daartoe wordt aangevoerd dat deze stelling door de vrouw naar voren is gebracht ter ondersteuning van haar standpunt dat er wel sprake móet zijn van een vergissing respectievelijk onjuist (gebleken) voorstelling van zaken omtrent de representativiteit van het jaar 2005 ter bepaling van de draagkracht in 2007 en volgende jaren, zodat het hof op deze (in het kader van het wijzigingsverzoek essentiële) stelling had moeten beslissen. Voor zover het hof deze stelling van de vrouw niet in voornoemde sleutel (d.i. onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een vergissing/onjuiste vooronderstelling) heeft gelezen, maar daarin slechts een 'motiveringsklacht' heeft gelezen, is die uitleg, aldus de tweede klacht (II b), in het licht van de stellingen van de vrouw onbegrijpelijk.
3.4 Het onderdeel berust aldus op het uitgangspunt dat de vrouw aan haar verzoek tot herziening ex art. 1:401 lid 4 BW Pro ten grondslag heeft gelegd dat de keuze van het hof voor het inkomen over het jaar 2005 als draagkrachtbepalend inkomen berust op een vergissing respectievelijk onjuist (gebleken) voorstelling van zaken omtrent de representativiteit van het jaar 2005 ter bepaling van de draagkracht in 2007 en volgende jaren (cassatieverzoekschrift p. 3 (onder II), onder 1.13 en onder 2.3). Zo geformuleerd is het "onjuiste gegeven" waarvan bij de beslissing zou zijn uitgegaan derhalve gelegen in de representativiteit van het inkomen over 2005 voor dat over 2007 en volgende jaren.
3.5 Uit de bestreden beschikking valt naar mijn mening af te leiden dat het hof aan de stellingen van de vrouw een andere uitleg heeft gegeven dan in het middel wordt voorgestaan. Volgens de feitelijke vaststellingen van het hof in rov. 4.1 (hiervoor aangehaald onder 1.9) heeft de vrouw gesteld dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 uitdrukkelijk en kennelijk bij vergissing uitsluitend het negatief beïnvloede fiscaal loon over 2005 en niet mede het bij de feiten vermelde loon over 2003 en 2004 in aanmerking heeft genomen (vgl. grief 2, A-G), en gaat het volgens haar om de vraag welk inkomen als uitgangspunt voor de draagkracht van de man is genomen (vgl. proces-verbaal, aangehaald onder 1.8, A-G). Voorts heeft, aldus de vaststelling van het hof, de vrouw gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het hof de vrijheid had om het jaarinkomen van de man over 2006 buiten beschouwing te laten; tevens dat het hof niet zonder motivering en zonder acht te slaan op het inkomen over 2006 had mogen uitgaan van het lagere inkomen over 2005 (vgl. grief 3, A-G). Uit deze - in cassatie onbestreden gebleven - vaststellingen en de daarop volgende beoordeling in rov. 4.4 valt af te leiden dat het hof in de stellingen van de vrouw (uitsluitend) de klacht leest dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 (per vergissing en ongemotiveerd) het verkeerde inkomen tot uitgangspunt heeft genomen ofwel een verkeerde selectie uit de voorliggende gegevens heeft gemaakt. Niet blijkt uit de beschikking dat het hof de grondslag van het wijzigingsverzoek heeft gesitueerd op het (andere) niveau waar het cassatiemiddel thans vanuit gaat, te weten dat van een onjuiste voorstelling omtrent de representativiteit van het ene gegeven voor het andere waarop die verkeerde selectie kan worden teruggevoerd. Naar het kennelijk oordeel van het hof komen de stellingen van de vrouw in wezen neer op de klacht dat een verkeerd uitgangspunt/verkeerde maatstaf is gehanteerd.
3.6 Uit het voorgaande volgt dat het hof de stelling van de vrouw dat een motivering voor de keuze van uitsluitend het inkomen over 2005, zonder acht te slaan op het hogere inkomen over de jaren 2003, 2004 en 2006, ontbreekt, kennelijk niet heeft opgevat als strekkende ter onderbouwing van haar stelling dat sprake moet zijn van een vergissing/onjuist gebleken voorstelling als in het middel omschreven. Klacht II a faalt derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag.
3.7 Waar het hof in rov. 4.4 de weg van art. 1:401 lid 4 BW Pro niet openstelt voor bedoelde stelling "dat een motivering voor de keuze van uitsluitend het inkomen over 2005 ontbreekt", doelt het hof kennelijk op de in rov. 4.1 (slot) vastgestelde stelling dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 niet zonder motivering en zonder acht te slaan op het inkomen van de man over 2006 had mogen uitgaan van het lagere inkomen van de man over 2005. Hiermee geeft het hof kennelijk (de toelichting bij) grief 3 weer. Deze grief strekte tot betoog (zie hiervoor onder 1.8) dat op grond van vaste rechtspraak bij het bepalen van de draagkracht van de man mede moet worden gelet op inkomsten welke hij in de naaste toekomst redelijkerwijs zal kunnen verwerven. Het is mitsdien in zoverre niet onbegrijpelijk dat het hof genoemde stelling van de vrouw niet heeft opgevat als te zijn naar voren gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat sprake moet zijn geweest van een vergissing omtrent de feiten.
3.8 Het middelonderdeel verwijst naar de stellingen van de vrouw onder 1.13, 1.15 en 1.17 van het cassatieverzoekschrift. Aldaar wordt een samenvatting gegeven van het betoog in eerste aanleg (1.13 en 1.15, zonder vermelding van vindplaatsen(58)), van de grieven en van de inleiding op de grieven (1.17). Naar het mij voorkomt is, anders dan het middel betoogt, ook in het licht van deze stellingen de door het hof gegeven - en hem als feitenrechter voorbehouden - uitleg van de grondslag van het wijzigingsverzoek niet onbegrijpelijk. De (toelichting op de) in cassatie relevante grief 2 klaagt uitsluitend over het niet in aanmerking nemen van de jaren 2003 en 2004 en kwalificeert geen onjuist gegeven in de zin van art. 1:401 lid 4 BW Pro. Grief 3 houdt, zoals besproken, geen enkel verband met art. 1:401 lid 4 BW Pro. Voor de toelichting op grief 4 - waarmee wordt betoogd dat sprake is van onvolledige gegevens - wordt verwezen naar de inleiding van het beroepschrift en - via deze inleiding - naar het betoog in eerste instantie. De betreffende stellingen zijn met het oog op deze klacht uitvoerig weergegeven onder 1.8 resp. 1.5 hiervoor. Hetgeen in feitelijke instanties is betoogd wijst echter niet eenduidig op een stellingname als door het middel verondersteld. Enerzijds wordt aldaar gesteld dat de onjuiste keuze voor het fiscaal loon over 2005, nu deze - kort gezegd - niet wordt verklaard en evenmin valt te verklaren, op een vergissing moet berusten, doch anderzijds wordt daaraan niet met zoveel woorden de conclusie verbonden dat is uitgegaan van een onjuist feit, gelegen in de representativiteit van het inkomen over 2005 voor dat over latere jaren. Er wordt, integendeel, herhaaldelijk benadrukt dat het gaat om een verkeerde keuze/selectie althans het nemen van een verkeerd uitgangspunt en gesteld dat het hof zich heeft vergist en als gevolg daarvan is uitgegaan van een onjuist gegeven, te weten het jaarinkomen 2005. Dit nu is een ander onjuist feit dan volgens het cassatiemiddel zou zijn gesteld. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat genoemde gevolgtrekking niet juist is en dat de grondslag van het verzoek in werkelijkheid is gelegen in het hanteren van een verkeerd uitgangspunt.
3.9 Op het voorgaande stuit klacht II-b af.
3.10 Met onderdeel I wordt betoogd dat 's hofs oordeel in rov. 4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake de reikwijdte van art. 1:401 lid 4 BW Pro. De eerste klacht (I a) verwijt het hof met zijn overweging omtrent het begrip 'vergissing' (tweede volzin, slot) een verkeerde maatstaf te hebben gehanteerd, nu voor de toepassing van art. 1:401 lid 4 BW Pro voldoende is dat de rechter bij het vaststellen van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Daartoe wordt verwezen naar HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW.
3.11 De klacht faalt. Het hof heeft in zijn rov. 4.3 vooropgesteld dat voor een wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud op grond van art. 1:401 lid 4 BW Pro vereist is dat deze uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Met zijn in cassatie bestreden overweging dat "een vergissing in dit verband alleen betrekking kan hebben op het niet vermelden van relevante gegevens of het ontbreken daarvan dan wel op de juistheid of onvolledigheid van de gegevens zelf" heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat een (rechterlijke) vergissing slechts grond voor wijziging op de voet van art. 1:401 lid 4 BW Pro kan opleveren indien deze vergissing betrekking heeft op - kort gezegd - de feitelijke grondslag van de beslissing. Uit de hiervoor vermelde wetshistorie en rechtspraak volgt dat dit uitgangspunt juist is en dat daarmee niet de in de beschikking van 28 mei 2004 genoemde maatstaf wordt miskend.
3.12 De tweede klacht (I b) bestrijdt de juistheid van het oordeel van het hof (rov. 4.4, vierde volzin) dat voor zover de vergissing het "ten onrechte niet betrekken" van de inkomensgegevens van de man over 2003 en 2004 betreft, daartegen alleen het rechtsmiddel van beroep in cassatie kan worden aangewend. Indien het hof die inkomensgegevens "ten onrechte" (volgens de klacht: met miskenning van de wettelijke maatstaven als bedoeld in art. 1:401 lid 4 BW Pro) niet heeft betrokken bij de vaststelling van de draagkracht van de man betekent dit immers dat het hof dús is uitgegaan van onjuiste/onvolledige gegevens, aldus de klacht.
3.13 Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor is betoogd, legt het hof de stelling van de vrouw betreffende het "ten onrechte niet betrekken" van de inkomensgegevens over 2003 en 2004 kennelijk en niet onbegrijpelijk uit als een klacht over het aan de beschikking van 18 januari 2007 ten grondslag leggen van een verkeerde selectie uit de voorliggende feiten. In een zodanig geval is geen sprake van een onjuiste of onvolledige voorstelling omtrent de feiten als vereist voor een geslaagd beroep op art. 1:401 lid 4 BW Pro, doch veeleer van de hantering van een onjuist uitgangspunt waartegen, zoals het hof met juistheid overweegt, alleen een rechtsmiddel kan worden aangewend.
3.14 Voor zover het middel onder 2.3 van het cassatieverzoekschrift nog klaagt dat het hof heeft miskend dat voor een wijzigingsverzoek op grond van art. 1:401 lid 4 BW Pro voldoende is dat de vergissing of misslag 'aannemelijk wordt gemaakt', faalt het bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof is in zijn beoordeling niet toegekomen aan de vraag of de gestelde vergissing door de vrouw voldoende aannemelijk is gemaakt, nu de gestelde vergissing naar het oordeel van het hof reeds geen grond voor wijziging kan opleveren.
3.15 Indien Uw Raad ten aanzien van de klachten Ia, IIa of IIb anders mocht oordelen, dient zich de vraag aan of hetgeen gesteld is - een onjuiste voorstelling omtrent de representativiteit van het jaarinkomen over 2005 voor dat over volgende jaren - kan worden begrepen onder het begrip 'uitgaan van onjuiste of onvolledige gegevens'. Op het eerste gezicht lijkt een bevestigende beantwoording in lijn te zijn met de hiervoor vermelde rechtspraak die, als gezegd, blijkt geeft van een ruime interpretatie van art. 1:401 lid 4 BW Pro door ook andere dan louter cijfermatige gegevens, onjuist gebleken toekomstverwachtingen en rechterlijke vergissingen onder de bepaling te brengen. Daarbij past echter een aantal kanttekeningen.
In de beschreven casuïstiek ging het steeds om onvolledige of onjuiste voorstellingen in wat men zou kunnen noemen de 'eerste graad', dat wil zeggen ten aanzien van factoren die rechtstreeks aan de beslissing ten grondslag zijn gelegd (hoogte inkomen, fiscale aftrekbaarheid, etc.). Voor zover die onjuiste voorstelling berust op een vergissing van de rechter zelf, vertoont deze bovendien een zekere verwantschap met de categorie der evidente misslagen: de rechter beschikt over het juiste gegeven maar vermeldt abusievelijk een onjuist gegeven (HR 15 november 1996, LJN: ZC2201, NJ 1997, 450, m.nt. JB, waarover hiervoor onder 2.14). In casu zou het echter gaan om een onjuiste voorstelling in de 'tweede graad', te weten ten aanzien van een feit (representativiteit) dat de rechter zelf heeft moeten afleiden uit de voorliggende (volledige en juiste) gegevens, welke onjuiste voorstelling derhalve mede berust op een element van beoordeling. De vraag kan nu worden gesteld of iedere rechterlijke dwaling omtrent de feiten, ook die waarvan de oorzaak bij een beoordeling door de rechter zelf ligt, onder de werking van art. 1:401 lid 4 BW Pro moet worden gebracht. In dit verband kan worden opgemerkt dat bij de herziening van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 de categorie van gronden voor herroeping (voorheen rekest-civiel) bestaande in dwalingen en vergissingen van de rechter (art. 382 onder Pro 2-6 Rv (oud)(59)) is geschrapt. Redenen hiervoor waren dat in de literatuur sinds jaar en dag overeenstemming bestond dat dergelijke rechterlijke verzuimen dienen te worden geadresseerd door de aanwending van een gewoon rechtsmiddel en dat op deze wijze de onwenselijk geachte samenloop met het beroep in cassatie werd vermeden.(60) Een dergelijke samenloopproblematiek speelt ook bij de toepassing van art. 1:401 lid 4 BW Pro voor zover het gaat om vergissingen van de rechter. Bovendien is een beperking van acties op grond van het hier bedoelde type rechterlijke dwalingen tot de gewone rechtsmiddelen te minder bezwaarlijk, omdat deze - anders dan ten aanzien van achteraf blijkende gegevens het geval kan zijn - doorgaans binnen de beroepstermijn kunnen worden ontdekt. Ten slotte zou met een dergelijke beperking worden aangesloten bij de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever wijziging mogelijk te maken op grond van gebleken omstandigheden waarmee de rechter geen rekening heeft kunnen houden. Zou Uw Raad in deze zin oordelen, hetgeen ik zou willen bepleiten, dan falen de klachten Ia, IIa en IIb alsnog bij gemis aan belang.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Beschikking van het hof van 10 april 2008, rov. 2.
2 Inleidend verzoekschrift prod. 11.
3 Beroepschrift prod. 1.
4 Vgl. inleidend verzoekschrift, p. 3, 4; pleitnotities mr. Lubbers ten behoeve van de mondelinge behandeling ter zitting van de rechtbank op 19 september 1007, p. 1, 2; proces-verbaal d.d. 19 september 2007, p. 1-2, alsmede de beschikking van de rechtbank van 14 november 2007, p. 2.
5 Pleitnotities mr. Lubbers sub C.
6 Vgl. verweerschrift inzake wijziging alimentatie onder 5 en 6; aantekeningen mr. Karsten ten behoeve van de mondelinge behandeling ter zitting van de rechtbank op 19 september 2007, onder 4, 5 en 10, alsmede de beschikking van de rechtbank, p. 2. Bedoelde salarisspecificaties over januari t/m maart 2006 zijn in het echtscheidingsgeding gebracht bij brief van 5 april 2006, in de onderhavige wijzigingsprocedure overgelegd als prod. 9 bij inleidend verzoekschrift.
7 Beroepschrift prod. 7.
8 Beroepschrift onder 28.
9 Beroepschrift onder 29 i.v.m. 25. Verwezen wordt naar HR 2 februari 1951, NJ 1951, 173; HR 21 juni 1957, NJ 1957, 491, en HR 28 februari 1964, NJ 1964, 211.
10 Proces-verbaal, p. 1-2.
11 Vgl. rov. 4.2 beschikking hof.
12 Het verzoekschrift tot cassatie is op 10 juli 2008 - en derhalve binnen de ex art. 426 lid 1 Rv Pro geldende termijn van drie maanden - ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
13 Blijkens het griffiedossier zijn brieven als bedoeld in art. 426b leden 2 en 5 Rv gezonden naar de procureur in vorige instantie (aangetekend) en naar verweerder, poste restante Bombay. Vgl. art. 271 Rv Pro en Asser Procesrecht / Veegens - Korthals Altes - Groen (2005), nr. 213.
14 Aanvankelijk als art. 1:401 lid Pro 2, maar per 1994 verplaatst naar lid 4. Zie de conclusie onder 2.9 voor wetsinformatie. Een uitvoerige schets van het ontstaan van art. 1:401 lid 4 BW Pro en de betekenis daarvan voor de uitleg en toepassing van de bepaling, is te vinden in de conclusie van A-G Wesseling-van Gent vóór HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW.
15 Wet van 16 mei 1934, Stb. 253.
16 HR 23 december 1943, NJ 1944/45, 128.
17 D.J. Veegens in zijn noot onder HR 16 februari 1951, NJ 1952, 258.
18 Wet van 10 juli 1947, houdende wijziging van de bepalingen betreffende het kinderrecht, voorkomende in het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek, en - in verband daarmede - wijziging en aanvulling van de andere boeken van dat Wetboek, alsook van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en van andere wetten (Stb. 1947, H 232). Deze wet is in werking getreden met ingang van 1 september 1948 (Stb. 1948, I 343).
19 Handelingen II, Bijlagen 1938-1939, nr. 43.1 (Voorlopig Verslag), p. 11 en Handelingen II, Bijlagen 1939-1940, nr. 55.1 (MvA), p. 11 en nr. 55.2 (NvW), p. 30. Zoals door de Hoge Raad wordt opgemerkt in zijn beschikking van 16 februari 1951, NJ 1952, 258, was ten tijde van deze gedachtewisseling van de Kamer met de Regering de jurisprudentie omtrent art. 384b op dit punt nog niet gevestigd.
20 Handelingen II, Bijlagen 1939-1940, nr. 55.1, p. 11.
21 Parl. Gesch. Boek 1 nieuw BW, Van Zeben/Belinfante/Van Ewijk, T.M., p. 783, met verwijzing naar voormelde rechtspraak. 22 Wet van 3 april 1969, Stb. 167. Het bij de wetten van 11 december 1958, Stb. 590 en 591 vastgestelde Boek 1 nieuw BW, zoals dit bij de Invoeringswet is gewijzigd, is in werking getreden op 1 januari 1970.
23 Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 1 nieuw BW, Van Zeben/Van Ewijk, MvA II Inv., p. 1445.
24 Wet van 28 april 1994 tot wijziging van bepalingen in het Burgerlijk Wetboek in verband met de regeling van de limitering van alimentatie na scheiding (Stb. 1994, 324), in werking getreden met ingang van 1 juli 1994 (Stb. 1994, 365).
25 MvT bij Wet van 6 mei 1971, houdende herziening van het echtscheidingsrecht (Stb. 1971, 290), in werking getreden op 1 oktober 1971 (Stb. 1971, 438), TK 1968-1969, 10 213, nr. 3, p. 25, l.k.
26 MvT bij Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen (Stb. 1995, 240), in werking getreden met ingang van 2 november 1995 (Stb. 1995, 478), TK 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 40.
27 Conclusie vóór HR 23 mei 1980, LJN: AC6900, NJ 1980, 520.
28 Conclusie vóór HR 14 november 1975, LJN: AB4821, NJ 1977, 96 en HR 16 november 1979, LJN: AC6713, NJ 1980, 89.
29 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 474.
30 Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 1 nieuw BW, Van Zeben/Van Ewijk, MvA II Inv., p. 1445.
31 Conclusie onder 2.10 en 2.17.
32 HR 6 december 1940, NJ 1941, 401, m.nt. PS resp. HR 14 november 1975, NJ 1977, 96.
33 HR 16 februari 1951, NJ 1952, 258, m.nt. DJV.
34 HR 7 november 1980, LJN: AC0022, NJ 1981, 344, m.nt. EAAL.
35 HR 7 oktober 1994, LJN: ZC1480, NJ 1995, 60.
36 HR 14 oktober 1994, LJN: ZC1489, NJ 1995, 64.
37 HR 21 april 2006, LJN: AU9734, NJ 2006, 269.
38 HR 25 mei 2007, LJN: BA0902, NJ 2007, 518, m.nt. SW.
39 HR 5 september 2008, LJN: BD3713, RvdW 2008, 808 (zie conclusie A-G Wuisman onder 2.3).
40 HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW.
41 HR 6 april 2007, LJN: AZ8753.
42 HR 12 maart 1999, LJN: ZC2871, NJ 1999, 384.
43 HR 8 juli 1980, LJN: AC0435, NJ 1981, 613.
44 HR 15 november 1996, LJN: ZC2201, NJ 1997, 450, m.nt. JB.
45 HR 25 mei 2007, LJN: BA0902, NJ 2007, 518, m.nt. SW; HR 21 april 2006, LJN: AU9734, NJ 2006, 269; HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW, en HR 7 oktober 1994, LJN: ZC1480, NJ 1995, 60.
46 HR 14 oktober 1994, LJN: ZC1489, NJ 1995, 64 en HR 20 april 1990, LJN: AD1088, NJ 1990, 525.
47 HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW; HR 15 november 1996, LJN: ZC2201, NJ 1997, 450, m.nt. JB, en HR 1 oktober 1976, NJ 1977, 276, m.nt. EAAL.
48 Voor kennelijke fouten geldt sinds 1 januari 2002 ook de regeling van art. 31 Rv Pro.
49 Vgl. HR 1 oktober 1976, LJN: AB6871, NJ 1977, 276, m.nt. EAAL (uitkering vastgesteld op f 200 per maand i.p.v. per week) en HR 1 december 1989, LJN: AB7828, NJ 1990, 187 (verkeerde ingangsdatum op-nihil-stelling).
50 Zie o.m. HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW en HR 15 november 1996, LJN: ZC2201, NJ 1997, 450, m.nt. JB.
51 S.F.M. Wortmann in haar annotatie onder HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475.
52 Zie o.m. HR 20 april 1990, LJN: AD1088, NJ 1990, 525.
53 Vgl. A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.3) vóór HR 10 december 1999, LJN: AA3842, NJ 2000, 3.
54 Conclusie A-G Wesseling-van Gent (onder 2.26) vóór HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW.
55 S.F.M. Wortmann in haar annotatie onder HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475. Vgl. A-G Keus, conclusie (onder 2.3) vóór HR 21 april 2006, LJN: AU9734, NJ 2006, 269.
56 A-G Langemeijer in zijn conclusie (onder 2.8) vóór HR 10 december 1999, LJN: AA3842, NJ 2000, 3.
57 S.F.M. Wortmann in haar annotatie onder HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475. Vgl. Asser-De Boer (2006), nr. 1047.
58 Onder 1.15 is slechts een algemene verwijzing naar de pleitnotities van de advocaat van de vrouw in hoger beroep opgenomen.
59 Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Wedeven, art. 382, aant. 1.
60 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 472 en 473. Vgl. Ten Kate/Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, Deventer 2005, p. 24, met verdere literatuurgegevens in noot 7. Op te merken valt dat samenloop van herroeping met het cassatieberoep zich onder het nieuwe recht reeds niet kan voordoen, omdat herroeping niet kan worden gevorderd voordat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, vgl. Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 382, aant. 1.