Conclusie
08/01684
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 11 december 2009
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
de gemeente Breda
Inleiding
1. In de onderhavige zaak gaat het, voor zover in cassatie nog van belang, om de vraag of thans eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) zich jegens thans verweerster in cassatie (hierna: de gemeente) kan beroepen op het in de overeenkomst tussen partijen opgenomen beding dat de gemeente [eiser] als ambtenaar zal aanstellen ingeval de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en de door de gemeente opgerichte stichting eindigt anders dan door opzegging door [eiser]. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord en de gemeente veroordeeld tot schadevergoeding. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord op de grond dat [eiser] zich heeft gedragen op een wijze die in het licht van de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het inroepen van dit beding. Daartegen richt zich het middel met tal van klachten.
2. Voor een volledig overzicht van de vaststaande feiten zij verwezen naar rechtsoverweging 3.1 van het tussenarrest van het hof van 14 februari 2006 en naar rechtsoverweging 9.2 van het eindarrest van 18 december 2007. Kort samengevat gaat het om het volgende.
i) De gemeente heeft in 1991 de Stichting ter Bevordering van de Racketsport opgericht (hierna: de stichting). De stichting exploiteerde een racketcentrum. [Eiser] is vanaf 1991 bestuurder van de stichting en directeur van het racketcentrum geweest.
ii) Naar aanleiding van een verwacht verlies bij de exploitatie van het racketcentrum over 1999 hebben [eiser] en de gemeente afspraken gemaakt die zijn neergelegd in een brief van de gemeente van 30 november 1999 (hierna: de overeenkomst). Op grond van deze afspraken is [eiser] per die datum teruggetreden als bestuurder van de stichting en heeft hij met ingang van 15 december 1999 een nieuwe arbeidsovereenkomst met de stichting gesloten waardoor hij is aangesteld als beheerder van het racketcentrum.
iii) In voormelde overeenkomst is de volgende clausule (hierna: de clausule) opgenomen: "Indien de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en de stichting eindigt anders dan door opzegging door [eiser] stelt de gemeente Breda [eiser] aan als ambtenaar in dienst van de gemeente Breda waarbij de afspraken zoals hierboven onder 4 opgesomd zo veel als mogelijk in stand blijven."
iv) Per 1 september 2000 heeft de stichting de exploitatie van het racketcentrum overgedragen aan Optisport Breda B.V. (hierna: Optisport), hetgeen mede inhield de overgang van het bij de stichting werkzame personeel, onder wie [eiser].
v) Bij verzoekschrift van 6 september 2000 heeft Optisport de kantonrechter te Breda verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiser] te ontbinden. Bij beschikking van 7 februari 2001 heeft de kantonrechter dit verzoek afgewezen.
vi) Optisport en [eiser] zijn in overleg getreden over de werkhervatting van [eiser]. Zij hebben geen overeenstemming bereikt. Optisport heeft de kantonrechter te Breda verzocht te bepalen dat een door haar aan [eiser] aangeboden functie als passend moet worden aangemerkt. Gedurende de procedure heeft Optisport onder andere op 30 mei 2002 een gewijzigd functievoorstel gedaan. Bij vonnis van 4 december 2002 heeft de kantonrechter te Breda voor recht verklaard dat het functievoorstel van 30 mei 2002 als passend dient te worden beschouwd en dat aanvaarding daarvan redelijkerwijs van [eiser] valt te vergen, met dien verstande dat de kantonrechter de werktijden heeft aangepast.
vii) [Eiser] heeft zijn werkzaamheden niet hervat. Na een daartoe strekkend verzoek van Optisport heeft de kantonrechter te Breda vervolgens bij uitspraak van 18 april 2003 de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2003 ontbonden, en [eiser] een ontbindingsvergoeding toegekend van € 18.422,- bruto.
viii) [Eiser] heeft vervolgens Burgemeester en Wethouders van de gemeente (hierna: B&W) bij brief van 28 mei 2003 verzocht hem op basis van de clausule aan te stellen als ambtenaar. B&W hebben dit verzoek afgewezen. [Eiser] heeft een bezwaarschrift ingediend tegen deze afwijzing. B&W hebben dit bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. De voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector bestuursrecht, heeft [eiser]' beroep tegen die niet-ontvankelijkverklaring bij uitspraak van 19 december 2003 ongegrond verklaard. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [eiser], nu hij geen ambtenaar is, geen bezwaar kan maken of beroep kan instellen tegen een besluit tot aanstelling (art. 8:4 onder Pro d Algemene wet bestuursrecht).
3. Bij dit geding inleidende dagvaarding van 9 juli 2004 heeft [eiser] de gemeente gedagvaard voor rechtbank te Breda. Hij vorderde, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de gemeente gebonden is aan de overeenkomst van 30 november 1999. Hij vorderde voorts primair veroordeling van de gemeente om hem aan te stellen als ambtenaar en om de door hem geleden schade te vergoeden en subsidiair om de gemeente te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat alsmede tot betaling van een voorschot van € 34.000,- bruto.
De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in dat verband aangevoerd dat het bepaalde in art. 6:2 BW Pro en/of art. 6:248 BW Pro aan toewijzing van het gevorderde in de weg staat; zij heeft betoogd dat [eiser] in redelijkheid geen rechten meer aan het beding kan ontlenen, althans zijn recht op nakoming in redelijkheid heeft verwerkt.
4. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 juni 2005 de gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat alsmede het gevorderde voorschot toegewezen. Zij heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
5. De gemeente heeft hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij heeft voorts op de voet van art. 351 Rv Pro een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 15 juni 2005 ingesteld, welke vordering door het hof bij arrest van 14 februari 2006 is afgewezen.
Bij eindarrest van 18 december 2007 heeft het hof het verweer van de gemeente gehonoreerd dat [eiser] ingevolge art. 6:2 BW Pro en/of art. 6:248 BW Pro in redelijkheid geen rechten meer jegens de gemeente kan ontlenen aan de clausule. Het heeft daartoe overwogen als volgt. Het hof heeft vooropgesteld dat het hoger beroep uitsluitend betrekking heeft op de vraag of en zo ja, in hoeverre [eiser] recht heeft op schadevergoeding omdat de gemeente hem niet heeft aangesteld als ambtenaar. Het heeft voorts vooropgesteld dat bij de beantwoording van deze vraag van belang is dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen worden bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid, dat het primaire doel van de clausule was dat [eiser] zijn baan zou behouden en dat het aanbod om hem aan te stellen als ambtenaar was bedoeld als vangnet voor de situatie waarin [eiser] zijn baan zou verliezen als gevolg van de onzekerheid omtrent de exploitatie van het racketcentrum. Het hof heeft geconcludeerd dat [eiser] zich in verband met dit primaire doel diende in te spannen om zijn baan bij de stichting en later bij Optisport te behouden. Het hof is vervolgens tot de volgende slotsom gekomen:
"9.36. De slotsom is dat [eiser] om hem moverende redenen, die in zijn risicosfeer liggen, heeft geweigerd een collegiale houding in te nemen en niet tot werkhervatting is overgegaan. In de gegeven omstandigheden (nimmer daadwerkelijk gewerkt voor Optisport, 3 tot 3,5 jaar betaald thuisgezeten, moeizaam overleg over een passende functie) leidde dit, onvermijdelijk tot baanverlies. Hiermee heeft [eiser] ten opzichte van de gemeente in strijd met de aard en het doel van de clausule gehandeld. Dit klemt temeer nu [eiser] deze gedragingen heeft verricht nadat de verhouding tussen hem en de gemeente reeds dusdanig was verslechterd dat [eiser] redelijkerwijs niet meer mocht verwachten dat de gemeente hem als ambtenaar zou aanstellen. Daar komt bij dat de gemeente - toen [eiser] zijn baan daadwerkelijk was kwijtgeraakt per 1 mei 2003 - reeds gedurende meer dan 2,5 jaren de loonkosten en andere kosten die Optisport voor [eiser] had gemaakt aan Optisport had vergoed. Bovendien heeft de kantonrechter een vergoeding van € 18.422 bruto aan [eiser] toegekend voor het verlies van zijn functie bij Optisport. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [eiser] zich heeft gedragen op een wijze die in het licht van de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het inroepen van de clausule."
Het hof heeft ten slotte het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [eiser] afgewezen met veroordeling van [eiser] tot terugbetaling aan de gemeente van het voorschot van € 34.000, een en ander met rente en kosten.
6. [Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen 's hofs arrest van 18 december 2007. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
De cassatiemiddelen
7. Middel I, dat uit tien middelonderdelen bestaat, keert zich tegen de rechtsoverwegingen 9.28-9.36 in samenhang met de rechtsoverwegingen 9.37 en 9.38 en de vervolgens in het dictum gegeven beslissingen.
8. Middelonderdeel 1.3 - de middelonderdelen 1.1 en 1.2 bevatten geen zelfstandige klacht - bestrijdt rechtsoverweging 9.36 (hiervoor geciteerd) , waarin het hof tot de slotsom kwam dat [eiser] zich heeft gedragen op een wijze die in het licht van de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het inroepen van de clausule. Het middelonderdeel klaagt dat het hof aldus een onjuist toetsingscriterium heeft toegepast omdat het enkel erom gaat of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] zijn recht op nakoming van de overeenkomst nog geldend maakt en het in dat kader gaat om het gedrag van beide partijen bezien in het licht van de alsdan relevant te oordelen feiten en omstandigheden.
Voor zover het middelonderdeel beoogt te klagen dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast, faalt het omdat uit 's hofs overwegingen blijkt dat het de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW Pro - en daarmee de juiste maatstaf - heeft toegepast. Mede in aanmerking genomen dat het hof had te beoordelen of [eiser] door zijn eigen gedragingen (beoordeeld in samenhang met de gedragingen van de gemeente) het recht op nakoming heeft verwerkt zoals de gemeente betoogde en [eiser] betwistte, houdt de slotsom van het hof - te weten dat [eiser] zich heeft gedragen op een wijze die in het licht van de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het inroepen van de clausule - immers in dat het hof van oordeel is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [eiser] zich nog op de overeengekomen clausule zou kunnen beroepen.
De in het middelonderdeel vervatte klacht dat het hof het gedrag van de gemeente buiten beschouwing heeft gelaten, mist feitelijke grondslag zodat het om die reden faalt. 's Hofs oordeel is immers gegrond op het geheel van feiten en omstandigheden dat is weergegeven in de rechtsoverwegingen 9.27-9.36, in welke overwegingen het hof ook gedragingen van de gemeente (en Optisport) heeft beschreven en beoordeeld.
9. Middelonderdeel 1.4 keert zich tegen de laatste zin van rechtsoverweging 9.28, waar het hof overwoog dat [eiser] zich in verband met het primaire doel van de clausule - te weten dat [eiser] zijn baan zou behouden - diende in te spannen om zijn baan bij de stichting en later bij Optisport te behouden. Het middelonderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat ook de gemeente zich diende in te spannen om deze baan te behouden.
Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat ook van de gemeente in dit verband inspanningen konden worden gevergd. Het heeft geoordeeld dat die inspanningen zijn geleverd waar het bijvoorbeeld overwoog dat de gemeente in de relatie tussen haar en Optisport de verantwoordelijkheid heeft genomen voor het gegeven dat [eiser] toch in dienst van Optisport kwam door de betrokken loonkosten en andere kosten te vergoeden aan Optisport zolang [eiser] geen (productieve) arbeid leverde, zulks gedurende meer dan 2,5 jaar (rov. 9.30 juncto 9.36).
10. Middelonderdeel 1.5 stelt dat het de eigen acties van de gemeente zijn geweest die ertoe hebben geleid dat een onwerkbare situatie tussen "partijen" is ontstaan. Het bevat geen cassatieklacht.
11. Middelonderdeel 1.6 komt op tegen rechtsoverweging 9.32. Volgens het middelonderdeel valt het in de eerste vijf volzinnen van deze rechtsoverweging overwogene niet in diezelfde zin terug te lezen in de memorie van grieven, zodat het hof de feiten en/of verweermiddelen op rechtens ontoelaatbare wijze heeft aangevuld en aldus buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. In de bedoelde passage overwoog het hof:
"Het lag op de weg van [eiser] om zich beschikbaar te houden voor zijn werkzaamheden in deze passende functie en deze werkzaamheden op eerste verzoek van Optisport te hervatten. Hiertoe was [eiser] niet alleen verplicht ten opzichte van Optisport, maar ook ten opzichte van de gemeente. Gelet op de bedoeling van de clausule diende hij zich immers in te spannen om zijn baan bij Optisport te behouden. Het lag voor de hand dat [eiser], als hij - na bijna drie jaren niet te hebben gewerkt terwijl hij wel werd doorbetaald - niet tot werkhervatting zou overgaan, zijn baan ernstig in gevaar zou brengen. Gelet op het voorgaande was het van groot belang dat [eiser] onvoorwaardelijk zou voldoen aan een oproep van Optisport om tot werkhervatting over te gaan."
Het middelonderdeel faalt reeds omdat hetgeen het hof in de bedoelde passage overwoog, wel degelijk onderdeel is van de door de gemeente aangevoerde feitelijke grondslag. Ik verwijs naar de memorie van grieven, grief 11 in verbinding met de nrs. 14-22 van de inleiding op de grieven. In grief 11 wordt naar deze inleiding verwezen. In nr. 22 van deze inleiding wordt uitvoerig geciteerd uit de (als productie D bij de conclusie van antwoord overgelegde) ontbindingsbeschikking van de kantonrechter van 18 april 2003 ("Van [eiser] mocht dan ook worden verwacht dat hij de werkzaamheden op eerste afroep zou hervatten. Dit heeft hij niet gedaan. (...) Dit eigenzinnige optreden van [eiser] heeft de verhouding tussen partijen begrijpelijk verder onder druk gezet.").
12. Middelonderdeel 1.7 komt op tegen de laatste twee volzinnen van rechtsoverweging 9.32, waarin het hof met betrekking tot de passende functie die op 4 december 2002 voor [eiser] was gevonden, als volgt overwoog: "Optisport stelde hem immers in de gelegenheid zijn werk te hervatten. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat Optisport deze werkhervatting frustreerde." Het middelonderdeel verwijt het hof te hebben miskend dat [eiser] wel degelijk dergelijke feiten en omstandigheden heeft gesteld en gaat in dat verband in op hetgeen vóór 4 december 2002 tussen Optisport en [eiser] (en de gemeente) is voorgevallen; het middelonderdeel verwijst daarbij nog naar de memorie van antwoord onder de nrs. 18-20, 24-28, 34-38, 42-43, 47-51, 53-57, 58, 60-62 en productie 12.
Het middelonderdeel faalt omdat het berust op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 9.32 nu de feiten en omstandigheden waarop het middelonderdeel doelt, alle betrekking hebben op de periode vóór 4 december 2002, terwijl de bestreden rechtsoverweging betrekking heeft op de (werkhervatting betreffende de) functie zoals deze per die datum voor [eiser] was gevonden.
13. Volgens middelonderdeel 1.8 heeft het hof zich in zijn rechtsoverwegingen 9.34-9.36 schuldig gemaakt aan verboden aanvullingen van feiten en/of verweermiddelen. Het middelonderdeel citeert daarbij een aantal overwegingen van het hof, en verwijt het hof dat de gemeente niet heeft gesteld hetgeen het hof overweegt. Het middelonderdeel lijkt zich in de eerste plaats te richten tegen de passage in rechtsoverweging 9.34 dat [eiser], door te weigeren een collegiale houding in te nemen, de moeizame verhouding met Optisport aanzienlijk onder druk heeft gezet. In de tweede plaats lijkt het middelonderdeel het oog te hebben op de passage in rechtsoverweging 9.35 dat [eiser] een voorwaarde heeft gesteld aan zijn werkhervatting door in zijn brief van 17 januari 2003 te vragen om een vergoeding van € 19.000,- zodat hij zijn werkzaamheden 'neutraal' zou kunnen starten.
Het middelonderdeel faalt reeds omdat hetgeen het hof in de bedoelde passage overwoog wel degelijk deel uitmaakt van de door de gemeente aangevoerde feitelijke grondslag. Ik verwijs ook hier naar de memorie van grieven, grief 11 in verbinding met de nrs. 14-22 van de inleiding op de grieven (waarnaar in grief 11 wordt verwezen) en het in nr. 22 opgenomen uitvoerige citaat uit de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter van 18 april 2003.
Voor zover het middelonderdeel overigens nog klachten zou bevatten, voldoen deze niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv Pro. stelt.
14. Middelonderdeel 1.9 is een herhaling van middelonderdeel 1.3 en faalt derhalve om dezelfde reden als dat middelonderdeel.
15. Middelonderdeel 1.10 bevat geen zelfstandige klacht.
16. Middel II, dat bestaat uit vijf middelonderdelen, keert zich tegen de rechtsoverwegingen 9.32- 9.36 in samenhang met de rechtsoverwegingen 9.37 en 9.38 en de in het dictum gegeven beslissing.
17. Middelonderdeel 2.3 - de middelonderdelen 2.1 en 2.2 bevatten geen zelfstandige klacht - klaagt dat het hof in de rechtsoverwegingen 9.32-9.36 heeft miskend dat de werkhervatting door [eiser] aanstonds onmogelijk was geworden door de vele strubbelingen waaraan - zo lijkt het middelonderdeel te betogen - ook de gemeente debet is.
's Hofs in zijn overwegingen besloten liggende oordeel dat de werkhervatting niet reeds aanstonds onmogelijk was door de vele strubbelingen, betreft een oordeel van feitelijke aard dat niet met een rechtsklacht kan worden bestreden en dat overigens niet onbegrijpelijk is.
18. Middelonderdeel 2.4 klaagt - gelezen in samenhang met het slot van middelonderdeel 2.3 - dat het hof heeft miskend dat de toerekening van handelingen en gedragingen van zowel de gemeente als van Optisport in hun totaliteit en onderlinge samenhang dient te geschieden, nu de gemeente niet alleen de (loon)kosten van [eiser] droeg maar zij ook alle gerechtelijke procedures namens Optisport tegen [eiser] financierde, zodat haar feitelijke betrokkenheid meer omvattend was dan het hof heeft onderkend. Het middelonderdeel verbindt daaraan de slotsom dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden overweegt en oordeelt dat [eiser] met het inroepen van de clausule zich heeft gedragen op een wijze die in het licht van de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is.
Dit middelonderdeel faalt ten eerste in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het hof - gelet op rechtsoverweging 9.30 - in aanmerking heeft genomen dat de gemeente en Optisport hebben afgesproken dat de gemeente Optisport diende vrij te houden van loonschade en andere kosten zolang [eiser] geen (productieve) arbeid leverde en aldus de feitelijke betrokkenheid van de gemeente niet heeft miskend. De klacht dat het hof in dit verband een onjuist of onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, voldoet niet aan de eisen die ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro. aan een middel moeten worden gesteld omdat deze klacht niet aangeeft waarom 's hofs oordeel dat [eiser] zich heeft gedragen op een wijze die in het licht van de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het inroepen van de clausule, gelet op de feitelijke betrokkenheid van de gemeente, onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Voor zover het middelonderdeel klaagt dat het hof een onjuist toetsingscriterium heeft gehanteerd, faalt het op dezelfde grond als middelonderdeel 1.3.
19. Middelonderdeel 2.5 ten slotte bevat geen zelfstandige klacht.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden