Conclusie
Nr. 08/01683
Mr. Machielse
Zitting 8 december 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 26 maart 2008 voor 'Medeplegen van doodslag' veroordeeld tot een gevangenisstraf van 13 jaar.
2. Mr. K. Blonk, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof de grondslag van de telastelegging heeft verlaten omdat het hof recht heeft gedaan op grondslag van de oorspronkelijke tenlastelegging en niet op grondslag van de tenlastelegging zoals die ter terechtzitting in eerste aanleg is gewijzigd.
3.2. Oorspronkelijk was tenlastegelegd dat
"hij op of omstreeks 01 januari 2006 (in een woning gelegen aan de [a-straat 1]) te [plaats] tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade, een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft/hebben beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) opzettelijk en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg, [slachtoffer] meermalen, althans éénmaal,
- met een vuurwapen beschoten en/of
- (in het bovenlichaam) gestoken met een mes, althans een scherp en/of puntig en/of hard en/of lang en/of smal voorwerp,
tengevolge waarvan [slachtoffer] is overleden".
3.3. Op 7 mei 2007 heeft de rechtbank op vordering van de officier de tenlastelegging gewijzigd, zodat deze als volgt kwam te luiden:
"hij op of omstreeks 1 januari 2006 (in een woning gelegen aan de [a-straat 1]) te [plaats] tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade, een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft/hebben beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededaders) opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, met een vuurwapen beschoten en/of (in het bovenlichaam) gestoken met een mes, althans een scherp en/of puntig en/of hard en/of lang en/of smal voorwerp, tengevolge waarvan [slachtoffer] is overleden; (artikelen 289 en 47 Wetboek van Strafrecht)
subsidiair
hij op of omstreeks 1 januari 2006 (in een woning gelegen aan de [a-straat 1]) te [plaats] tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft/hebben beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) opzettelijk [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, met een vuurwapen beschoten en/of (in het bovenlichaam) gestoken met een mes, althans een scherp en/of puntig en/of hard en/of lang en/of smal voorwerp, tengevolge waarvan [slachtoffer] is overleden, welke vorenomschreven doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten (een poging tot) diefstal en/of afpersing en/of oplichting (in vereniging), althans enig misdrijf, enwelke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan de andere deelnemer(s) straffeloosheid en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren; (artikelen 288 en 47 Wetboek van Strafrecht)
meer subsidiair
hij op of omstreeks 1 januari 2006 (in een woning gelegen aan de [a-straat 1]) te [plaats] tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft/hebben beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) opzettelijk [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, met een vuurwapen beschoten en/of (in het bovenlichaam) gestoken met een mes, althans een scherp en/of puntig en/of hard en/of lang en/of smal voorwerp, tengevolge waarvan [slachtoffer] is overleden;
(artikelen 287 en 47 Wetboek van Strafrecht)".
3.4. Dat de tenlastelegging in eerste aanleg is gewijzigd is aan het hof niet ontgaan. In zijn arrest heeft het hof immers onder het hoofd 'Tenlastelegging' vermeld dat de tenlastelegging in eerste aanleg op vordering van de officier is gewijzigd. Maar toch heeft het hof bewezenverklaard "het primair impliciet subidiair tenlastelegde" in dier voege dat
"hij op 1 januari 2006 (in een woning gelegen aan de [a-straat 1]) te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven hebben beroofd, immers hebben verdachte en zijn mededader opzettelijk [slachtoffer]
- met een vuurwapen beschoten en
- in het bovenlichaam gestoken met een mes, althans een scherp en/of puntig en/of hard en/of lang en/of smal voorwerp, tengevolge waarvan [slachtoffer] is overleden".
3.5. Ook in het dictum lijkt het hof geen acht te hebben geslagen op de wijziging van de tenlastelegging. Het hof verklaart daar immers niet bewezen dat verdachte het primair impliciet primair tenlastegelegde heeft begaan en dat verdachte het primair impliciet subsidiair tenlastegelegde heeft begaan.
3.6. Als het hof de gewijzigde tenlastelegging zo heeft gelezen dat het primaire deel op zijn beurt weer een primair deel en subsidiair deel zou bevatten, gericht op moord respectievelijk op doodslag dan denk ik dat het verwijt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten met reden gemaakt zou kunnen worden. Het verwijt van het medeplegen van doodslag is immers opgenomen in het meer subsidiair tenlastegelegde onderdeel, waaruit is op te maken dat de strekking van het primair deel van de tenlastelegging is om enkel het medeplegen van moord te verwijten. Ik wijs er op dat het hof de oorspronkelijke tenlastelegging heeft gebruikt als basis voor de gestreepte bewezenverklaring. Dat geeft weer een aanwijzing voor het vermoeden dat het hof de oorspronkelijke tenlastelegging als uitgangspunt heeft genomen. Wat daarvan ook zij, de vraag is of hier geen sprake is van een fout of vergissing waardoor verdachte in geen enkel opzicht in zijn belangen is geschaad. De gewijzigde tenlastelegging kent immers ook, meer subsidiair, het verwijt van medeplegen van doodslag. De gewijzigde tenlastelegging bevat primair de beschuldiging van medeplegen van moord en subsidiair van medeplegen van gekwalificeerde doodslag. Art. 288 Sr Pro kent een strafbedreiging van levenslange gevangenisstraf, art. 287 Sr Pro slechts van 15 jaar. Aangenomen dat het hof de gewijzigde tenlastelegging als uitgangspunt nemende deze niet heeft misverstaan en ook zou hebben vrijgesproken van voorbedachten rade zou de mogelijkheid van een veroordeling voor art. 288 Sr Pro of art. 289 Sr Pro openliggen als in cassatie zou worden vernietigd en als de zaak opnieuw in appel zou moeten worden beoordeeld. Dat lijkt mij niet in het belang van verdachte te zijn. Het komt mij voor dat het hof geacht moet worden te hebben veroordeeld voor het meer subsidiair tenlastegelegde, zoals dat deel uitmaakt van de gewijzigde tenlastelegging. Ik adviseer de Hoge Raad het arrest aldus te lezen, waardoor de grondslag aan het middel komt te ontvallen.
4.1. Het tweede middel klaagt over de strafoplegging. Niet blijkt dat het hof daarbij acht heeft geslagen op de Wet van 6 december 2007, Stb 2007, 500, welke wet wijzigingen invoerde ten aanzien van de vervroegde invrijheidstelling.
De steller van het middel wijst erop dat deze wetswijziging gevolgen heeft voor verdachte. Verdachte zal te maken krijgen met de nieuwe voorwaardelijke invrijheidstelling en aldus ook met het gegeven dat aan deze voorwaardelijke invrijheidstelling ingevolge art. 15a Sr steeds een algemene voorwaarde wordt verbonden en dat daarnaast nog bijzondere voorwaarden betreffende het gedrag van de veroordeelde kunnen worden verbonden. Dat zou een verzwaring inhouden vergeleken met de situatie die gold voor de wetswijziging. Eenderde deel van de opgelegde straf blijft immers voorwaardelijk boven het hoofd van verdachte hangen. Dat zou niet het geval zijn bij de vervroegde invrijheidstelling. Nu niet blijkt dat het hof expliciet met deze verzwaring rekening heeft gehouden wekt de strafoplegging volgens de steller van het middel verbazing.
4.2. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 jaren, met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte is op 1 januari 2006 samen met zijn mededader naar de woning van het slachtoffer gegaan met - volgens de verdachte - de bedoeling om het slachtoffer van in diens bezit veronderstelde drugs te beroven. Kort nadat de verdachte en zijn metgezel de woning betraden, ontstond er een worsteling tussen hen en het slachtoffer. Daarbij is het slachtoffer door de ander in zijn borst gestoken en werd hij terstond daarop door de verdachte van (zeer) dichtbij in zijn hoofd geschoten. Het slachtoffer is dientengevolge overleden.
De verdachte heeft tezamen met een ander aldus op brute wijze het slachtoffer beroofd van het meest fundamentele recht waar de mens over beschikt, te weten het recht op leven. Daarmee heeft hij ook bij de nabestaanden onherstelbaar leed, verdriet en pijn teweeggebracht. Dit misdrijf draagt bovendien een voor de rechtsorde schokkend karakter en brengt doorgaans gevoelens van angst en onveiligheid bij burgers teweeg.
Blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie, d.d. 5 maart 2008, heeft de verdachte geen relevante contacten met politie en justitie gehad.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat op een dergelijk feit slechts kan worden gereageerd met het opleggen van een gevangenisstraf van na te melden aanzienlijke duur."
4.3. Dat de nieuwe wet van toepassing zal zijn op verdachte volgt uit het tweede lid van het overgangsartikel:
"ARTIKEL VI
1. Deze wet heeft geen gevolgen voor veroordelingen tot vrijheidsstraf die voor de inwerkingtreding van deze wet zijn uitgesproken. De artikelen 15 tot en met 15d van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van deze wet, blijven in deze van toepassing.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op veroordelingen tot vrijheidsstraf, uitgesproken voor de inwerkingtreding van deze wet, indien de tenuitvoerlegging vijf jaar na inwerkingtreding van deze wet nog gaande is.
(...)"
4.4. De Minister heeft klaarblijkelijk de vraag zien aankomen of de nieuwe wet een verzwaring voor de positie van de veroordeelde met zich brengt in vergelijking met de oude wet en heeft die vraag ontkennend beantwoord:
"Voor een klein deel van de personen die zijn veroordeeld tot een vrijheidsstraf vóór de datum van inwerkingtreding van de nieuwe regeling zal de nieuwe v.i.-regeling gaan gelden. Het gaat daarbij om veroordeelden die op het moment van inwerkingtreden van de nieuwe regeling nog meer dan vijf jaar van hun straf dienen uit te zitten. Strijd met artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht doet zich daarbij niet voor. De strekking van dit lid is immers dat materiële wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht doorwerken ten gunste van de verdachte, ingeval deze veranderingen blijk geven van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit. Daarvan is in dit wetsvoorstel geen sprake. Evenmin is sprake van onverenigbaarheid met artikel 7, eerste lid, van het EVRM, waarin is bepaald dat geen zwaardere straf mag worden opgelegd dan die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Aan de door de rechter opgelegde straf verandert de nieuwe regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling niets. Het tijdstip waarop de veroordeelde in aanmerking komt voor vervroegde invrijheidstelling blijft onveranderd. Wel is het zo dat als gevolg van het onderhavige wetsvoorstel de vervroegde invrijheidstelling van karakter verandert. In tegenstelling tot wat volgens de thans geldende regelgeving het geval is, zijn aan de vervroegde invrijheidstelling volgens de voorgestelde regeling in het wetsvoorstel voorwaarden verbonden (in ieder geval de algemene voorwaarde).
Het niet naleven van de voorwaarden kan tot gevolg hebben dat de voorwaardelijke invrijheidstelling wordt herroepen en dat de veroordeelde als gevolg daarvan opnieuw wordt ondergebracht in een penitentiaire inrichting. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat de door de rechter aan de veroordeelde opgelegde gevangenisstraf door de toepassing van de nieuwe regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling zou worden verzwaard. De veroordeelde heeft het immers volledig in eigen hand welk risico van herroeping van zijn invrijheidstelling hij wil lopen. Voorzover wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 7 EVRM Pro op de voorgestelde regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling, is de regering van mening dat het voorgestelde overgangsrecht in overeenstemming met dit artikel is." (2)
De Minister treedt aldus in de voetsporen van de Hoge Raad. In 1989 kreeg de Hoge Raad de vraag voorgelegd of het hof met een strafoplegging van drie maanden waarvan twee voorwaardelijk een zwaardere straf had opgelegd dan de zes weken die de procureur-generaal had geëist (art. 359 lid Pro 7 (oud) Sv). De Hoge Raad beantwoordde die vraag ontkennend omdat de verdachte in de strafoplegging door het hof een kortere vrijheidsbeneming zou moeten ondergaan dan volgens de eis, mits verdachte zich zou houden aan de voorwaarde, zodat verdachte het in eigen hand heeft of zij het voorwaardelijk opgelegd deel van gevangenisstraf nog zou hebben te ondergaan.(3)
4.5. Deze lijn doortrekkend naar de onderhavige zaak kom ik ook tot de slotsom dat er geen sprake is van een verzwaring van de positie van verdachte omdat verdachte zelf in de hand heeft of de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van het overblijvende deel van de vrijheidsstraf zal worden gerealiseerd. De strafoplegging wekt geen verbazing en is toereikend gemotiveerd.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase omdat het cassatieberoep op 8 april 2008 is ingesteld en het dossier eerst op 25 februari 2009 ter griffie van de Hoge Raad is ontvangen.
5.2. Inderdaad is aldus de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn met twee maanden en 17 dagen overschreden. Bovendien zijn tussen het moment van het instellen van het beroep en de dag van vandaag 20 maanden verstreken terwijl verdachte in de onderhavige zaak preventief gehecht is. Deze schending van de redelijke termijn zal dienen te leiden tot verlaging van de opgelegde straf.
6. Het derde middel is gegrond. Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld als de Hoge Raad bereid is tot verbeterde lezing, het tweede middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het arrest zal vernietigen voorzover het betreft de strafoplegging, de opgelegde straf zal verminderen en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 08/01569 ([medeverdachte]), waarin ik ook vandaag concludeer.
2 Kamerstukken II 2005/06, 30513, nr. 3, p. 27. Zie ook Kamerstukken II 2005/06, 30513, nr. 4, p. 6.
3 HR 14 februari 1989, NJB 1989, 178. Zie ook HR 15 november 2005, LJN AU2675.