Conclusie
Nr. 08/02536B
Mr. Machielse
Zitting 8 december 2009
Conclusie inzake:
[Verzoekster = klaagster]
1. De Rechtbank te Roermond heeft bij beschikking van 3 juni 2008 de vordering ex art. 552f toegewezen en de in de beschikking genoemde cd's en dvd's aan het verkeer onttrokken.
2. Namens verzoekster heeft mr. J. Handring, advocaat te Roermond, beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1 Het middel klaagt dat het oordeel van de Rechtbank dat art. 36b, eerste lid onder 4º, Sr er niet aan in de weg staat dat de Officier van Justitie vooruitlopend op de vervolging van een delict een afzonderlijke vordering tot onttrekking van inbeslaggenomen voorwerpen aan het verkeer instelt, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans onbegrijpelijk is.
3.2 Blijkens de beschikking van 3 juni 2008 heeft de Rechtbank het volgende overwogen:
"De raadsvrouw heeft bij de behandeling ter zitting naar voren gebracht dat onvoldoende duidelijk is waar de vordering op ziet nu een lijst met te onttrekken voorwerpen ontbreekt. Verder ontbreekt een schriftelijke motivering, waaruit blijkt waarop de vordering is gebaseerd. Het betreft geen gevaarlijke voorwerpen, die voor onttrekking aan het verkeer in aanmerking komen en naar haar mening is er geen verband met het strafbare feit, waarvoor belanghebbende mogelijk wordt vervolgd, te weten sociale zekerheidsfraude. Dat belanghebbende overigens een strafbaar feit heeft begaan staat nog niet vast. Vervolging en vordering tot onttrekking dient zo mogelijk tegelijk te gebeuren en tegelijk te worden behandeld.
De officier van justitie heeft zich bij de behandeling ter zitting op het standpunt gesteld dat uit de gedingstukken blijkt dat de in beslag genomen voorwerpen illegale kopieën zijn. Betrokkene heeft erkend dat die kopieën bestemd waren voor de verkoop. Het ongecontroleerd bezit van illegale kopieën van cd's en dvd's acht de officier van justitie in strijd met de wet en het algemeen belang. Betrokkene wordt verdacht van overtreding van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Daarvoor
zal betrokkene nog worden vervolgd. De gepleegde sociale zekerheidsfraude betreft onder meer het verzwijgen van de inkomsten uit de verkoop van illegale kopieën. Het vereiste verband met een strafbaar feit is naar de mening van de officier van justitie dus ook aanwezig.
De rechtbank overweegt als volgt.
De rechtbank stelt voorop dat ingevolge het bepaalde in artikel 36b, eerste lid, onder 4°, van het Wetboek van Strafrecht onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan worden uitgesproken bij een afzonderlijke rechterlijke beschikking op vordering van het openbaar ministerie. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit dit artikel dat aan de onderhavige vordering niet in de weg staat dat nog geen vervolging van betrokkene wegens overtreding van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht is ingesteld.
Ingevolge het bepaalde in artikel 36c van het Wetboek van Strafrecht zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer alle voorwerpen:
1° die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het feit zijn verkregen;
2° met betrekking tot welke het feit is begaan of voorbereid;
3° met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid;
4° met behulp van welke de opsporing van het feit is belemmerd;
5° die tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd;
een en ander voor zover zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.
Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval sprake van voorwerpen als bedoeld in voornoemd artikel 36 c, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafrecht nu de cd's en dvd's bestemd waren voor verkoop, waarvan de opbrengst niet werd vermeld op de desbetreffende inkomstenformulieren.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat illegaal gebrande cd's en dvd's van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.
Op grond van voorgaande overwegingen is de rechtbank dan ook van oordeel dat de hierboven genoemde in beslag genomen 1149 Compactdiscs en diverse cd's en dvd's, zoals vermeld op de beslaglijst, vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer.
B E S L I S S I N G :
De rechtbank:
onttrekt de hiervoor genoemde 1149 Compactdiscs en diverse cd's en dvd's, zoals vermeld op de beslaglijst, aan het verkeer;"
3.3 In het arrest HR 11 maart 1986, NJ 1986, 574, m.nt. Th.W.v.V. heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:(1)
"6.1 De onttrekking aan het verkeer is een ingrijpende maatregel welke, voor zover mogelijk, behoort te worden gegeven tegelijk met de einduitspraak in de zaak waarin de voorwerpen ten aanzien waarvan de rechter deze maatregel wil nemen, inbeslaggenomen zijn, tegen welke einduitspraak over het algemeen hoger beroep of verzet openstaat, zodat de verdachte de mogelijkheid heeft dat zijn zaak andermaal ten volle wordt beoordeeld. Dit wordt bevestigd door systeem en geschiedenis van de Wet van 22 mei 1958, Stb. 296, waarbij de maatregel van onttrekking aan het verkeer is ingevoerd.
6.2 Zowel op grond van art. 36a Sr, zoals dit luidde tot de inwerkingtreding op 1 mei 1983 van de Wet van 31 maart 1983, Stb. 153, als ingevolge art. 36b Sr, zoals dit van kracht is sedert de inwerkingtreding van laatstgenoemde wet, is onttrekking aan het verkeer in de eerste plaats voorzien voor die gevallen waarin na afloop van het gehele onderzoek op de terechtzitting over de zaak een einduitspraak wordt gedaan, derhalve een einduitspraak welke niet is: schorsing der vervolging, verklaring van onbevoegdheid, niet-ontvankelijkheid of nietigheid van de dagvaarding.
6.3 Weliswaar heeft de wet daarnaast, in art. 36a (oud) Sr, thans in art. 36b eerste lid onder 4e Sr, aan de rechter de mogelijkheid geopend om voorwerpen op vordering van het OM bij afzonderlijke beschikking aan het verkeer te onttrekken. Maar die gelegenheid om ook dan die maatregel toe te passen is destijds naar luid van de MvT bij het ontwerp dat heeft geleid tot eerdergenoemde Wet van 22 mei 1958 'geschapen (voor gevallen waarin) helemaal geen uitspraak wordt gedaan, bijv. wanneer de dader onbekend of om een andere reden niet te berechten is'. Daarmede heeft de wetgever beoogd een voorziening te geven voor die situaties waarin niet een einduitspraak zal worden gedaan in de zin als bedoeld in 6.2, hetgeen zich ook kan voordoen wanneer wordt afgezien van vervolging dan wel vervolging niet meer mogelijk is.
6.4 De Wet van 31 maart 1983 heeft in dit opzicht geen wijziging gebracht. Wel heeft deze wet in art. 552f eerste lid Sv nader geregeld welk gerecht bevoegd is tot het geven van de in 6.3 vermelde afzonderlijke beschikking. Deze regeling moet verstaan worden in overeenstemming met hetgeen in 6.3 is uiteengezet, terwijl de wetgever blijkens de MvT op de art. 36a-36f bij de totstandkoming van laatstgenoemde wet tevens de mogelijkheid heeft willen openhouden om voorwerpen aan het verkeer te onttrekken bij afzonderlijke vordering 'in gevallen waarin de vervolging door een rechterlijke uitspraak tot een eind is gekomen'. Aldus is bevoegd tot het geven van de hierbedoelde afzonderlijke beschikking het gerecht waarvoor de zaak in eerste aanleg zal worden vervolgd, dat wil zeggen wanneer de vervolging van de zaak die zou worden vervolgd niet meer plaatsvindt, voorts is vervolgd of had kunnen worden vervolgd."
3.4 Als een gewichtig vermoeden rijst dat de officier van justitie een strafvervolging zal instellen, althans dat hij daartoe het ernstige voornemen heeft, dan dient de beklagrechter te onderzoeken of de zaak zal worden vervolgd dan wel niet (meer) wordt vervolgd. Van dat onderzoek moet de beklagrechter doen blijken. Als aan de beklagrechter blijkt dat de zaak zal worden vervolgd, dan dient de officier van justitie niet-ontvankelijk te worden verklaard.(2)
3.5 Middels bovengenoemde jurisprudentie heeft de Hoge Raad getracht de onttrekking aan het verkeer bij afzonderlijke beschikking, wanneer nog vervolging in de hoofdzaak zal worden geëntameerd, aan banden te leggen.
3.6 Uit het proces-verbaal van 15 april 2008 kan ik uit de aantekeningen van de griffier opmaken dat de Officier van Justitie aldaar heeft aangegeven dat ten aanzien van de illegale cd's en dvd's er geen vervolging zal worden ingesteld wegens schending van het auteursrecht. Op de terechtzitting van 20 mei 2008 heeft de Officier van Justitie gesteld dat de vervolging voor valsheid in geschrift in verband met sociale zekerheidsfraude nog zal gaan plaatsvinden. Volgens de Officier heeft verzoekster erkend dat de inbeslaggenomen kopieën van de cd's en dvd's bestemd waren voor de verkoop. Volgens de Officier van Justitie betreft de gepleegde sociale zekerheidsfraude, waarvoor zoals gezegd nog een vervolging zal worden ingesteld, onder meer het verzwijgen van de inkomsten uit de verkoop van illegale kopieën.
3.7 Naar het oordeel van de Rechtbank is er in het onderhavige geval sprake van voorwerpen als bedoeld in art. 36c, aanhef en onder 5, Sr. De Rechtbank lijkt te stellen dat de illegale cd's en dvd's door de verzoeker zijn vervaardigd om valsheid in geschrifte te kunnen plegen. Dit is uiteraard niet het geval. Met de illegale kopieën van de cd's en dvd's kunnen inkomsten worden verworven door verzoekster en deze moeten worden vermeld op het inkomstenformulier, hetgeen in het verleden misschien niet is geschied waardoor verzoekster valsheid in geschrift pleegde. Maar de aangetroffen cd's en dvd's zijn kennelijk nog niet verkocht. De verkoop ervan heeft nog geen inkomsten gegenereerd. Als de illegale cd's en dvd's voorwerpen betreffen die "tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd" dient met het "feit" dan te worden bedoeld "de schending van het auteursrecht". De wijze waarop de Rechtbank haar beslissing heeft gemotiveerd, zoals weergegeven onder 3.2, is ondeugdelijk.
3.8 Nu het niet helder is of de Officier nog een vervolging voor het overtreden van de Auteurswet zal instellen of dat de onttrekking wordt gevorderd in een zaak die niet (meer) wordt vervolgd en de uitkeringsfraude niet de grondslag kan leveren voor de onttrekking aan het verkeer van de cd´s en dvd´s dient de beschikking te worden vernietigd.
3.9 Het middel slaagt.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ´s-Hertogenbosch ten einde op de bestaande vordering opnieuw te behandelen en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie eveneens HR 28 januari 1986, NJ 1986, 551.
2 HR 28 januari 1986, NJ 1986, 551 en HR 11 maart 1986, NJ 1986, 574, m.nt. Th.W.v.V.