Conclusie
Nr. 07/13538 P
Mr. Vellinga
Zitting: 15 december 2009
Conclusie inzake:
[Betrokkene = veroordeelde]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft het door de veroordeelde uit "het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B en onder C, van de Opiumwet gegeven verbod"(1) verkregen voordeel vastgesteld op € 14.726,-- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van eenzelfde bedrag.
2. Namens verdachte hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten de inhoud van de wettige bewijsmiddelen te vermelden waaraan het Hof de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend voor zover het betreft 's Hofs uitgangspunt met betrekking tot de opbrengst per geoogste hennepplant en de geschatte opbrengst per gram, althans dat 's Hofs motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tegenstrijdig, of in ieder geval onvoldoende begrijpelijk is.
4. Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang:
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 19 november 2007 (parketnummer 21-002221-06) terzake van onder meer het "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B en onder C gegeven verbod" veroordeeld tot straf.
(...)
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 14.726,00 (veertienduizend zevenhonderdenzesentwintig euro). Het hof komt als volgt tot deze schatting:
De zolder van de woning was ingericht als hennepkwekerij. De hennepplanten zijn afgeknipt. Door de verbalisanten is waargenomen dat de kwekerij bestond uit 72 zogenaamde hydrobakken met ieder een capaciteit van zeven hennepplanten. Aldus is berekend dat in de hennepkwekerij 504 planten moeten hebben gestaan en zijn geoogst. Er is op de door raadsman van veroordeelde aangevoerde gronden, aanleiding te schatten dat er daadwerkelijk geen zeven maar gemiddeld vijf planten per bak zijn geoogst. Het hof zal uitgaan van 72 maal vijf planten, te weten 360 planten.
In het dossier zijn geen gegevens opgenomen op grond waarvan het aantal planten per vierkante meter is vast te stellen. Deze gegevens zijn noodzakelijk voor een accurate schatting van de opbrengst per plant. Anders dan de raadsman heeft betoogd is niet aannemelijk geworden dat de oogstcyclus niet volledig is geweest. De verklaringen van medeverdachte [medeverdachte] zijn op dat punt niet eenduidig. Het hof gaat uit van een volledige oogstcyclus en zal veiligheidshalve uitgaan van een opbrengst van 20 gram per plant. De geschatte opbrengst per gram is € 2,30.
Aldus gaat het hof aan de opbrengstzijde uit van 360 X 20 X 2,30= € 16.560,00"
5. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat 's Hofs hiervoor weergegeven overweging voor zover inhoudende dat het ervan uitgaat dat er 360 planten in de hennepkwekerij hebben gestaan en dat een plant 20 gram wiet opbrengt onbegrijpelijk is nu de gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat er 504 planten hebben gestaan en dat een plant 22 gram opbrengt. Die klacht kan mijns inziens buiten bespreking blijven nu veroordeelde geen belang heeft bij zijn klacht. Het Hof heeft immers het aantal planten - er zijn 504 afgeknipte hennepplanten aangetroffen - en de opbrengst per plant lager geschat dan uit de bewijsmiddelen blijkt en is aldus in het voordeel van de veroordeelde van de inhoud van de bewijsmiddelen afgeweken.(2)
6. In aanmerking genomen dat blijkens de gebezigde bewijsmiddelen 504 (!) afgeknipte hennepplanten zijn aangetroffen hetwelk duidt op een volledige oogst, heeft het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook in het licht van de enkele stelling van de raadsman dat uitgegaan moest worden van een opbrengst per plant van 10 gram omdat geen sprake zou zijn geweest van een volledige oogstcyclus, toereikend en niet-onbegrijpelijk gemotiveerd.(3)
7. De toelichting op het middel behelst voorts de klacht dat niet duidelijk is waarop het Hof zijn uitgangspunt heeft gebaseerd dat de geschatte opbrengst per gram € 2,30 is. Bewijsmiddel 2 houdt in dat aannemelijk is dat de inkoopprijs van één hennepplant € 2,30 is. In aanmerking genomen dat dit in hoger beroep niet is betwist, heeft het Hof de schatting van de opbrengst niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
8. Het middel faalt in zijn geheel en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
9. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het volledige voordeelsbedrag aan veroordeelde heeft toegerekend nu is bewezenverklaard dat veroordeelde het strafbare feit naar aanleiding waarvan het voordeel wordt ontnomen, tezamen en in vereniging met een ander heeft gepleegd.
10. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe dat de veroordeelde het voordeel wordt ontnomen dat hij zelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen. De rechter zal bij mededaderschap daarom de omvang van het voordeel van elk van de daders moeten berekenen en toerekenen en, indien dat niet mogelijk is, tot een pondspondsgewijze toerekening kunnen overgaan.(4) Nu de onderhavige ontnemingsvordering betrekking heeft op voordeel dat is verkregen uit het medeplegen van drugsdelicten en blijkens de bewezenverklaring in de strafzaak (feit 1) sprake is van een mededader, alsmede in aanmerking genomen dat de raadsman van veroordeelde blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2007 overgelegde pleitaantekeningen onder meer heeft opgemerkt dat het voordeel over meerdere daders moet worden verdeeld, is 's Hofs oordeel dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel aan veroordeelde moet worden toegerekend, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk.
11. Het middel slaagt.
12. Voor de goede orde vermeld ik nog dat het cassatieberoep is ingesteld op 26 november 2007, zodat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat sedertdien meer dan vierentwintig maanden zijn verstreken en de redelijke termijn in cassatie zal worden overschreden. In het geval de Hoge Raad het cassatieberoep zou verwerpen is er grond het ontnemingsbedrag ambtshalve te verminderen. Ambtshalve heb ik overigens geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het arrest vermeldt dit niet met zoveel woorden maar het kan worden afgeleid uit de hierna onder 4 weergegeven overweging van het Hof ter zake van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In die overweging zijn naar ik aanneem bij vergissing de woorden 'van de Opiumwet' weggevallen.
2 Vgl. HR 7 september 2004, NJ 2005, 99. Zie ook: A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2009, zesde druk, p. 174-175.
3 Vgl. bijvoorbeeld (de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg) bij HR 9 juni 2009, LJN BI0506, welke zaak door de Hoge Raad is afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
4 Vgl. HR 7 december 2004, NJ 2006, 63.