Uitspraak
8 december 2009
Strafkamer
nr. 08/04147 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 19 september 2008, nummer 24/002271-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot het nemen van een zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als
de Hoge Raad gepast voorkomt.
2. Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel bevat de klacht dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat het door het Hof geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend, nu zij in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" en "diefstal door twee of meer verenigde personen".
3.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad (parketnummer 07-480480-06) veroordeeld tot straf ter zake van:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet, gegeven verbod;
en
diefstal door twee of meer verenigde personen;
beide gepleegd in de periode van 1 februari 2006 tot en met 2 juni 2006.
De veroordeelde heeft uit het bewezenverklaarde handelen voordeel verkregen.
In hoger beroep hebben verdachte en haar raadsman gesteld dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 6.889,44 en oplegging van de verplichting € 6.231,33 te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de advocaat-generaal onder meer verwezen naar de berekening zoals opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1].
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof tot uitgangspunt de berekening zoals opgenomen in het schriftelijk stuk, te weten een kopie van een proces-verbaal met nummer PL04ZU/06-066037, op 12 oktober 2006 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie regio IJsselland, District Zuid. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verklaringen van veroordeelde zonder nadere motivering niet tot uitgangspunt kunnen worden genomen nu zij wisselende verklaringen heeft afgelegd ten aanzien van de opbrengst en door haar gemaakte kosten.
Op grond van wettige bewijsmiddelen komt het hof tot de volgende berekening:
Periode 1 februari 2006 tot en met 2 juni 2006:
Opbrengst:
135 planten x 28,2 gr x € 2,37 = € 9.022,59
Kosten:
directe kosten: 135 planten à € 4,40 = € 594
variabele kosten: afschrijving apparatuur € 150
energiekosten (in afwijking van de berekening van [verbalisant 1] excl. kosten schadeafhandeling, materiaal, uurloon en afsluitkosten) € 1.389,58
totaal: € 2.133,58
Winst: € 9.022,59 - € 2.133,58 = € 6.889,01
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 6.889,01 euro.
Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen om € 6.889,01 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen."
3.3. Deze schatting steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, inhoudende als relaas van bevindingen van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1]:
"Op 6 juli 2006 werd door mij een onderzoek ingesteld in een perceel aan [a-straat] te [plaats], in verband met het feit dat daar een hennepkwekerij is aangetroffen.
Als verdachte werd aangemerkt: [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1970, wonende te [plaats], [a-straat].
Uit het onderzoek bleek dat op de zolderverdieping een hennepkwekerij was ingericht. Op deze verdieping werden in totaal 135 planten aangetroffen. De oppervlakte van de kwekerij was ongeveer 9 vierkante meter.
Verdachte verklaarde dat er eenmaal was geoogst.
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebruik gemaakt van de standaardnorm 'Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht' van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, uitgegeven in april 2005.
Naar aanleiding van het totaal aantal planten (135) en de oppervlakte (9 m2), wordt bij de berekening uitgegaan van planten per m2. Gezien de standaardberekening geeft dit een opbrengst van 28,2 gram per plant. Voor de opbrengst wordt bij de berekening uitgegaan van het normbedrag van € 2,370 per kilogram. Bij de berekening wordt overeenkomstig de standaardberekening voor de directe kosten een normbedrag van € 4,40 per plant berekend. Ten aanzien van de afschrijving wordt volgens de standaardberekening uitgegaan van een afschrijving van het normbedrag van € 150 per oogst. De elektriciteit werd ten behoeve van de hennepkwekerij illegaal voor de meter afgenomen. [A] heeft een factuur opgemaakt met betrekking tot illegaal afgenomen elektriciteit over een periode van 63 dagen. Verdachte is met [A] een betalingsregeling aangegaan."
b. een factuur van [A] van 27 juni 2006, gericht aan [betrokkene], [a-straat] te [plaats], voor zover inhoudende:
"Hierbij berekenen wij u de kosten van illegale energie-afname.
Te verrekenen elektriciteitsverbruik (exclusief 19% BTW) € 1.167,72 (aanvulling griffier: € 1389,58 inclusief 19% BTW)."
c. de verklaring van de betrokkene, afgelegd ter terechtzitting van het Hof, voor zover inhoudende:
"Ik had 135 hennepplanten in huis. Het kan kloppen dat de ruimte ongeveer 9 m2 bedroeg. Ik heb alleen de ruimte beschikbaar gesteld, wiet geknipt en in een zak gestopt. Ik heb alles aan [A] terugbetaald, ruim € 2000."
3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend. Dit oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de kwalificatie van hetgeen ten laste van de betrokkene in de hoofdzaak bewezen is verklaard volgt dat de betrokkene de bewezenverklaarde feiten niet alleen heeft gepleegd (vgl. HR 11 november 2008, LJN BD4860, NJ 2008, 596 en HR 3 november 2009, LJN BJ6953).
3.5. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 8 december 2009.