Conclusie
Rolnr. 08/02687
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 18 december 2009
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. AREB Holding B.V.
tegen
1. [Verweerder 1]
2. AMEG B.V.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Op 1 april 1989 zijn eiser tot cassatie onder 1, [eiser 1], eiseres tot cassatie onder 2, Areb (hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.), verweerder in cassatie onder 1, [verweerder 1], en verweerster in cassatie onder 2, Ameg (hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.) met elkaar een maatschapsovereenkomst aangegaan, gericht op het voor gezamenlijke rekening drijven van de advocatenpraktijk [A] te [plaats]. Bij overeenkomst van 17 december 1993 hebben partijen de maatschapsovereenkomst beëindigd, met ingang van 1 januari 1994.
1.2 Partijen hebben hun praktijk met betrekking tot regreszaken per 1 januari 1994 ondergebracht in de onderneming Verhaalszorg Nederland C.V. (verder: Verhaalszorg Nederland) en hun letselschadepraktijk in de onderneming ClaimCare B.V. (verder: ClaimCare), waarin Areb en Ameg ieder 50% van de aandelen hielden.
1.3 De deelname van partijen in deze ondernemingen is op 1 januari 2001 geëindigd. Volgens de overeenkomst van 17 december 1993 diende [verweerder 1] [eiser 1] uit Verhaalszorg Nederland uit te kopen en [eiser 1] [verweerder 1] uit ClaimCare. De overeenkomst van 17 december 1993 bepaalt hieromtrent onder "t" onder meer:
"In het op 31-12-2000 aanwezige onderhanden werk, te waarderen conform de gebruikelijke commerciële normen vast te stellen door een accountant, zijn AMEG en AREB ieder gerechtigd voor de helft. AMEG maximaal echter tot fl. 1.000.000. Dit onderhanden werk zal na 31-12-2000 per kwartaal worden uitbetaald na binnenkomst bij ClaimCare."
1.4 De maatschapsovereenkomst bepaalde in artikel 18 lid Pro 1:
"Alle geschillen, ook die, welke door slechts één der partners als zodanig worden beschouwd, welke tussen partners mochten ontstaan, betreffende de uitleg van de bepalingen van deze overeenkomst, of welke vorm ook terzake van deze maatschap, zo die van juridische als van feitelijke aard, zullen alleen en uitsluitend in hoogste ressort worden beslist door drie scheidsmannen, als goede mannen naar billijkheid te oordelen."
1.5 Met betrekking tot de afwikkeling van de maatschapsovereenkomst en de beëindiging van de deelname in ClaimCare en Verhaalszorg Nederland zijn diverse geschillen ontstaan tussen partijen. Deze geschillen zijn voorgelegd aan drie arbiters.
1.6 In januari 2000 is tussen partijen en arbiter mr. J.D. Loorbach gecorrespondeerd over de samenstelling en de werkwijze van een arbiterscollege. In dit kader heeft de toenmalig raadsvrouw van [verweerder 1] bij brief van 24 januari 2000 onder meer het volgende medegedeeld:
"(...)
Het geniet de voorkeur van beide partijen wanneer u als geschillenbeslechter zou willen optreden. Het heeft hun gezamenlijke instemming wanneer u daarbij voor vragen van niet juridische en meer boekhoudkundige aard gebruik maakt van hun beider registeraccountant, [betrokkene 1] bij [B], (...)."
1.7 Bij brief van 25 januari 2000 aan [eiser 1] en de toenmalig raadsvrouw van [verweerder 1] heeft mr. Loorbach hierop, voor zover van belang, bericht:
"(...)
Het is wel goed te kunnen vaststellen dat beide partijen in ieder geval ermee instemmen dat drie juristen-arbiters zich verlaten op de gezamenlijke register-accountant van partijen, [betrokkene 1]. (...)"
1.8 De arbiters hebben op 27 december 2001, 13 mei 2002 en 22 december 2004 tussenvonnissen gewezen.
1.9 Bij vonnis van 22 december 2004, dat in de kop "21 december 2004" vermeldt, hebben de arbiters de in de arbitrale procedure met de nummers 14 en 17 aangeduide vorderingen van [verweerder 1] (grotendeels) toegewezen.
De met nummer 14 aangeduide vordering van [verweerder 1] strekte tot verklaring voor recht dat de in de winstuitkeringen aan [verweerder 1] c.q. Ameg begrepen "ophogingen onderhanden werk" voorschotten zijn op zijn c.q. haar aandeel in het onderhanden werk per 31 december 2000 en niet meetellen voor de berekening van het maximum aan winstuitkering uit ClaimCare van fl. 2.000.000,--, zoals bepaald onder nummer "t" van de overeenkomst van 17 december 1993. De in de arbitrale procedure met nummer 17 aangeduide vordering van [verweerder 1] strekte tot het bepalen dat voor de berekening van het aandeel van [verweerder 1] c.q. Ameg in het onderhanden werk van ClaimCare per 31 december 2000, in afwijking van de jaarstukken over het jaar 2000, de waarde van het onderhanden werk van ClaimCare per 31 december 2000 dient te worden gesteld op fl. 1.974.000,- en tot veroordeling van [eiser 1] c.q. Areb om aan [verweerder 1] c.q. Ameg te voldoen een bedrag van € 303.805,-, althans een zodanig bedrag in redelijkheid door arbiters te bepalen, vermeerderd met in redelijkheid vast te stellen wettelijke rente.
1.10 Bij brief van 18 januari 2005 heeft [eiser 1] de arbiters verzocht tot herstel en aanvulling van het arbitraal vonnis van 22 december 2004, onder meer met betrekking tot de beslissing op vordering 17. Daartoe voerde [eiser 1] aan dat de arbiters hadden verzuimd om rekening te houden met het feit dat het aan [verweerder 1] uit te keren bedrag een netto bedrag diende te zijn, omdat op dat bedrag vennootschapsbelasting moest worden ingehouden. Dit verzoek is door arbiters bij eindvonnis van 14 december 2005 afgewezen, overwegende dat geen van partijen in de procedure heeft aangevoerd of gevorderd dat op het aan [verweerder 1] uit te keren bedrag vennootschapsbelasting in mindering moet worden gebracht, zodat geen sprake is van een kennelijke rekenfout of schrijffout als bedoeld in artikel 1060 Rv Pro.
1.11 De hiervoor genoemde arbitrale vonnissen zijn op 15 december 2005 gedeponeerd bij de rechtbank Haarlem.
Bij beschikking van 27 januari 2006 is door de voorzieningenrechter te Haarlem verlof gegeven tot uitvoering van de arbitrale uitspraken van 22 december 2004 en 14 december 2005. Op 7 februari 2006 zijn de uitspraken van 22 december 2004 en 14 december 2005, de depotakte en grosse van de beschikking van 27 januari 2006 betekend aan [eiser] c.s., die aan de inhoud van de vonnissen hebben voldaan.
1.12 Bij inleidende dagvaarding van 7 februari 2006 hebben [eiser] c.s. [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Haarlem (rolnr. 06-253). Zij hebben daarbij gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, (i) de arbitrale vonnissen van 22 december 2004 en 14 december 2005 zal vernietigen voor zover betrekking hebbende op de toewijzing van vordering 17 van [verweerder] c.s. alsmede op de proceskostenveroordeling en opnieuw rechtdoende het onderhanden werk van ClaimCare per 31 december 2000 zal vaststellen op € 347.803,- bruto (€ 226.072,- netto), (ii) [verweerder] c.s. zal veroordelen tot betaling aan [eiser] c.s. van € 218.979,- met wettelijke rente, alsmede (iii) tot betaling van een bedrag van € 24.985,- ter zake van proceskosten in de arbitrage.
1.13 [Eiser] c.s. hebben [verweerder] c.s. voorts bij inleidende dagvaarding van 27 april 2006 gedagvaard voor de rechtbank Haarlem (rolnr. 06-624), waarbij zij vernietiging hebben gevorderd van de arbitrale vonnissen van 22 december 2004 en 14 december 2005 voor zover betrekking hebbende op de toewijzing van de vorderingen 14 en 17 van [verweerder] c.s. en voorts voeging met de procedure met rolnummer 06-253.
1.14 Voor zover in cassatie van belang hebben [eiser] c.s. aan hun vorderingen in de beide procedures ten grondslag gelegd dat de arbiters in strijd met hun opdracht hebben gehandeld door af te wijken van de door partijen als vaststaand aangenomen feiten en door de accountant van partijen niet in de oordeelsvorming te betrekken, althans van zijn oordeel af te wijken, met als gevolg dat het arbitraal vonnis ten aanzien van de vorderingen 14 en 17 dient te worden vernietigd op grond van art. 1065 lid 1 onder Pro c Rv. Voorts hebben [eiser] c.s. met een beroep op art. 1065 lid 1 onder Pro d Rv. betoogd dat de arbiters een onjuiste uitleg van de beëindigingsovereenkomst, de faxen van 18 november 1993 en de brief van 11 september 2000 tot uitgangspunt hebben genomen, hetzij deze uitleg niet hebben voorzien van een motivering die voldoet aan de in de arbitrageprocedure te stellen motiveringseisen, hetzij niet een (expliciete) beslissing hebben gegeven op het punt van de door [eiser] c.s. gevoerde verweren.
1.15 [Verweerder] c.s. hebben in beide procedures gemotiveerd verweer gevoerd.
1.16 Nadat de rechtbank bij vonnis van 21 juni 2006 de zaken heeft gevoegd, heeft zij in haar eindvonnis van 6 december 2006 de vorderingen in de gevoegde zaken afgewezen.
1.17 [Eiser] c.s. zijn onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen van het eindvonnis bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank van 6 december 2006 vernietigt en opnieuw rechtdoende de arbitrale vonnissen van 21 december 2004 en 14 december 2005 zal vernietigen.
1.18 [Verweerder] c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping althans ongegrondverklaring van het beroep.
1.19 Het hof heeft het beroep bij arrest van 28 februari 2008 verworpen.
1.20 [Eiser] c.s. hebben tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
[Verweerder] c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen en diverse subonderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6.2 waarin het hof het beroep van [eiser] c.s. op vernietiging van de arbitrale vonnissen wegens schending van de opdracht door arbiters heeft verworpen. Deze rechtsoverweging en de daaraan voorafgaande, die ik volledigheidshalve eveneens citeer, luiden als volgt:
"4.6.1 De vernietigingsgrond ad c: schending van de opdracht door arbiters.
Terzake van deze vernietigingsgrond heeft [eiser] c.s. aangevoerd dat de arbiters bij de beoordeling van de vorderingen 14 en 17 van [verweerder] c.s. afgeweken zijn van de hen verstrekte opdracht (inleidende dagvaarding onder 9 en memorie van grieven pag. 7 onder 20). Volgens [eiser] c.s. is in het kader van vordering 17 door de arbiters bij de vaststelling van het onderhanden werk afgeweken van de uitdrukkelijke bepaling in de overeenkomst van scheiding en deling welke inhoudt dat de accountant van de maatschap het onderhanden werk vaststelt (a) na ontvangst van de gelden op 31 december 2000 en niet 31 december 1998.
Arbiters gaan, aldus [eiser] c.s., voorts buiten hun opdracht doordat zij afwijken van de feiten zoals die door en tussen partijen als vaststaand zijn aangenomen.
4.6.2. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] c.s., die aan het arbitraal geding heeft deelgenomen en bekend was met de - door hem gestelde - omstandigheid dat het scheidsrecht zich niet aan zijn opdracht hield, op deze overschrijding van de opdracht door de arbiters, in het arbitraal geding een beroep heeft gedaan. Immers, bij vonnis van 22 december 2004 hebben de arbiters de vorderingen 14 en 17 van [verweerder 1] grotendeels toegewezen en deze beslissing uitvoerig gemotiveerd. Bij brief van 18 januari 2005 heeft [eiser] c.s. de arbiters verzocht om herstel en aanvulling van het vonnis van 22 december 2004 onder meer met betrekking tot de beslissing op vordering 17. In deze brief meldt [eiser] c.s. niet/tekent hij geen bezwaar aan tegen het feit dat de arbiters naar zijn mening buiten de opdracht zijn gegaan. Dat betekent dat zo de stelling van [eiser] c.s. al juist is dat de arbiters buiten hun opdracht zijn gegaan - [verweerder] c.s. heeft dit immers gemotiveerd betwist - dit betoog niet kan leiden tot vernietiging van de arbitrale vonnissen van 22 december 2004 en 14 december 2005 nu [eiser] c.s. niet voldaan heeft aan de in artikel 1065 lid 4 Rv Pro omschreven voorwaarde, welke voorwaarde vervuld moet zijn om een beroep te kunnen doen op de onder c van dit artikel genoemde vernietigingsgrond."
2.2 Het onderdeel, dat uiteenvalt in vier subonderdelen, klaagt dat deze beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk is.
Volgens subonderdeel 1a heeft het hof miskend dat een partij slechts bij arbiters een beroep behoeft te doen op overschrijding van de opdracht (op straffe van verlies van het recht op deze grond vernietiging te vorderen) indien arbiters deze overschrijding kunnen herstellen. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat arbiters in het kader van een verzoek tot herstel en aanvulling bevoegd zijn om wegens overschrijding van de opdracht terug te komen op een veroordeling in een (gedeeltelijk) eindvonnis, getuigt zijn beslissing van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de mogelijkheid van herstel en/of aanvulling van arbitrale vonnissen.
In subonderdeel 1b wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat (i) de brief van 18 januari 2005 niet in het geding is gebracht en de stukken van het geding geen basis bieden voor de vaststelling dat in deze brief geen beroep is gedaan op overschrijding van de opdracht, (ii) [verweerder] c.s. een dag na de brief van 18 januari 2005 hierop schriftelijk hebben gereageerd en daarbij hebben gesteld dat de arbiters zich nauwgezet aan de opdracht hebben gehouden en de klachten daartegen iedere grondslag missen en (iii) arbiters in rov. 1.2 en 2.6 van hun eindvonnis van 14 december 2005 onder meer hebben vastgesteld dat [eiser] c.s. in hun brief van 18 januari 2005 een beroep hebben gedaan op art. 1065 Rv Pro.
Subonderdeel 1c klaagt dat het hof art. 24 Rv Pro., art. 149 Rv Pro. en/of de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend door de vordering van [eiser] c.s. af te wijzen op basis van een verweer dat [verweerder] c.s. niet hebben gevoerd. Zij hebben namelijk niet gesteld dat [eiser] c.s. bij het scheidsgerecht geen beroep hebben gedaan op overschrijding van de opdracht.
2.3 Ik behandel eerst subonderdeel 1d. Daarin wordt geklaagd dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat op de partij die de vernietiging van een arbitraal vonnis vordert op grond van overschrijding van de opdracht de stelplicht en bewijslast rusten van het feit dat hij hier ook in het arbitraal geding een beroep op heeft gedaan, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent (onder meer) art. 150 Rv Pro. en/of 1065 lid 4 Rv. Het is, aldus het subonderdeel, aan de partij die zich verweert tegen de vordering tot vernietiging om te stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat de partij die vernietiging vordert van het arbitraal vonnis wegens overschrijding van de opdracht hierop in het arbitraal geding geen beroep heeft gedaan.
2.4 Voorop gesteld moet worden dat de rechter bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat terughoudendheid dient te betrachten. Een vernietigingsprocedure dient namelijk niet te worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen(4).
2.5 Eén van de in art. 1065 Rv Pro. limitatief opgesomde vernietigingsgronden is dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1 onder Pro c Rv.)(5). Ingevolge het vierde lid van art. 1065 Rv Pro. kan deze grond echter niet tot vernietiging leiden indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield.
2.6 Zonder daarbij aandacht te besteden aan het (gevolg van het) verschil in terminologie, is in de literatuur opgemerkt dat de vordering alsdan is komen te vervallen(6), dan wel is verwerkt(7).
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 februari 1994(8), dat overigens betrekking had op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder Pro e Rv., de term "uitsluiten" gebezigd:
"Een partij kan in een zodanige vordering tot vernietiging (een vordering o.g.v. partijdigheid/afhankelijkheid van de arbiter: toev. W-vG) slechts slagen, indien de door hem aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden hem gedurende de arbitrale procedure niet bekend zijn geweest en het hem niet valt toe te rekenen dat hij daarmee in dat stadium niet bekend was. Valt dit hem wel toe te rekenen of was hij daarmee reeds vóór het arbitraal vonnis bekend, dan heeft voor hem de weg van wraking van de betreffende arbiter opengestaan, hetgeen een vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis op grond van deze feiten en omstandigheden uitsluit."
2.7 Art. 1065 lid 4 Rv Pro. schrijft niet voor op wie de stelplicht en bewijslast in dit verband rusten, terwijl in de literatuur daaraan geen (expliciete) aandacht is besteed.
Art. 150 Rv Pro. bepaalt als hoofdregel dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast draagt van die feiten of rechten. Deze hoofdregel brengt mee dat op de verweerder de stelplicht en de bewijslast rust ten aanzien van bevrijdende verweren(9) (ook wel aangeduid als "ja, maar"-verweren(10)), maar niet met betrekking tot gemotiveerde betwistingen(11) ("nee, want"-verweren).
2.8 De kwalificatie van het verweer is dus van belang voor de verdeling van de stelplicht en de bewijslast(12). Vaak zal duidelijk zijn of een verweer heeft te gelden als een gemotiveerde ontkenning of als een bevrijdend verweer, maar niet altijd. De materiële rechtsregel bepaalt uiteindelijk wat als grondslag van de eis respectievelijk het verweer dient te worden beschouwd en wat dus gesteld en zonodig bewezen dient te worden. De formulering van de materiële rechtsregel is een bruikbaar hulpmiddel bij de beantwoording of sprake is van een bevrijdend verweer, maar de formulering is niet altijd beslissend(13). Soms is dus ook uitleg nodig(14).
2.9 Voor beantwoording van de vraag hoe het bepaalde in art. 1065 lid 4 Rv Pro. dient te worden gekwalificeerd, is daarnaast de strekking en de context van de bepaling van belang.
2.10 Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt lijkt te nemen, geldt niet in zijn algemeenheid dat het niet voldoen aan een klachtplicht een bevrijdend verweer betreft. Uit de navolgende gevallen, die betrekking hebben op een wettelijke klacht- of een informatieplicht, blijkt dat art. 150 Rv Pro. een genuanceerdere toepassing kent.
Zo bepaalt art. 7:929 BW Pro in het eerste lid dat de verzekeraar die ontdekt dat niet aan de in art. 7:928 BW Pro omschreven mededelingsplicht is voldaan, de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekeringsnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. Uit de parlementaire geschiedenis op dit artikel blijkt dat in geval van geschil daarover de verzekeraar moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij binnen de genoemde termijn is gebleven(15). Het betreft dus geen bevrijdend verweer van de verzekeringsnemer.
2.11 Een tweede vergelijkingsgeval betreft art. 6:233 BW Pro, op grond waarvan een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 juli 2008 geoordeeld dat op de gebruiker de bewijslast rust omtrent de met een beroep op het bepaalde in art. 6:234 lid 1 onder Pro a in verbinding met art. 6:233 BW Pro onder b BW betwiste ter handstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst(16). Dat de wederpartij geen kennis heeft kunnen nemen van de algemene voorwaarden is dus ook geen bevrijdend verweer.
2.12 In de derde plaats kan worden verwezen naar art. 7:23 BW Pro lid 1 dat bepaalt dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. De literatuur was verdeeld over de vraag welke partij moet stellen en bewijzen dat de koper tijdig heeft geklaagd over non-conformiteit, te weten de verkoper dan wel de koper(17). In zijn arrest van 23 november 2007 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de stelplicht en de bewijslast bij de koper liggen(18).
2.13 Krans, die overigens kritisch is over het arrest, heeft naar aanleiding ervan opgemerkt dat de Hoge Raad het voldoen van de klachtplicht kennelijk ziet als voorwaarde voor het uitoefenen van enig recht in verband met de gestelde tekortkoming(19). Als argument voor de keuze om de bewijslast bij de koper neer te leggen noemt hij dat de bepalingen over de klachtplicht de strekking hebben om de verkoper/schuldenaar te beschermen(20).
2.14 Ik acht het vorenstaande ook van toepassing op het onderhavige geval. M.i. is de strekking van art. 1065 lid 4 Rv Pro. dat aan de vernietigingsgrond van de overschrijding door het scheidsgerecht van zijn opdracht pas kan worden toegekomen indien vaststaat dat hetzij hierop in de arbitrage procedure een beroep is gedaan hetzij dat de partij niet aan het geding heeft deelgenomen dan wel er niet mee bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield, met andere woorden: het bepaalde in art. 1065 lid 4 Rv Pro. is een voorwaarde voor een beroep op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder Pro c Rv. Dit impliceert dat de partij die vernietiging van een arbitraal vonnis vordert op de voet van art. 1065 lid 1 onder Pro c Rv., dient te stellen en zonodig te bewijzen dat zij een beroep heeft gedaan in de arbitrageprocedure op de omstandigheid dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, dan wel dat zij niet aan het geding heeft deelgenomen of dat haar niet bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield(21).
De tekst van art. 1065 lid 4 Rv Pro. biedt geen aanknopingspunt voor het tegendeel en - belangrijker - daarnaast is deze visie m.i. in overeenstemming met de in acht te nemen terughoudendheid bij vernietiging van een arbitraal vonnis.
2.15 Onder deze omstandigheden kan in het midden blijven of de bepaling van art. 1065 lid 4 Rv Pro. een vervaltermijn van openbare orde is en om die reden door de rechter ambtshalve moet worden toegepast(22).
2.16 Subonderdeel 1d faalt derhalve.
2.17 Subonderdeel 1c kan om die reden evenmin tot cassatie leiden. Nu, zoals hiervoor is uiteengezet, op [eiser] c.s. de stelplicht rustte wat betreft art. 1065 lid 4 Rv Pro., kon het hof oordelen dat [eiser] c.s. niet aan hun stelplicht hadden voldaan zonder dat [verweerder] c.s. zich daarop hadden beroepen(23).
2.18 Met het falen van de onderdelen 1c en 1d, falen de onderdelen 1a en 1b bij gebrek aan belang.
2.19 Onderdeel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.6.3 tot en met 4.6.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.6.3 De vernietigingsgrond onder d: het vonnis is niet
overeenkomstig het bepaalde in artikel 1057 ondertekend Pro of met redenen omkleed.
In het kader van deze vernietigingsgrond betoogt [eiser] c.s. dat de redenen die de arbiters noemen om af te wijken van de maatstaf zoals neergelegd onder "t" van de beëindigingsovereenkomst volstrekt ondeugdelijk zijn en ook niet noodzaken tot deze afwijking (memorie van grieven onder 24).
4.6.4 Nu partijen zich niet, althans niet op de bij de wet voorgeschreven wijze zoals hierboven overwogen, beroepen hebben op overschrijding door de arbiters van de hen verstrekte opdracht, moet er in rechte van worden uitgegaan dat de arbiters gebleven zijn binnen de door partijen verstrekte opdracht en dat zo zij van de oorspronkelijk gegeven opdracht zijn afgeweken, dit met instemming van partijen is gebeurd en daardoor deel is gaan uitmaken van de door partijen verstrekte opdracht.
4.6.5 Dat brengt mee dat geen sprake is van "een noodzaak om af te wijken" die motivering behoeft. Reeds hierom kan het betoog van [eiser] c.s. aangaande deze vernietigingsgrond niet slagen."
2.20 Volgens subonderdeel 2a getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, nu art. 1065 lid 4 Rv Pro. niet meebrengt dat er vervolgens in rechte vanuit dient te worden gegaan dat arbiters niet zijn afgeweken van de opdracht.
Subonderdeel 2b klaagt dat, voor zover het hof ervan is uitgegaan dat, indien arbiters binnen de opdracht zijn gebleven, hun oordeel niet met redenen omkleed hoeft te zijn, het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omtrent art. 1065 lid 1 Rv Pro. De bepaling bevat volgens het subonderdeel immers een zelfstandige grondslag voor vernietiging die (ook) van toepassing kan zijn in gevallen waarin geen sprake is van overschrijding van de opdracht.
Tot slot klaagt subonderdeel 2c dat, voor zover het hof de stelling van [eiser] c.s. dat het vonnis ten aanzien van de noodzaak tot afwijking niet met redenen is omkleed aldus heeft uitgelegd dat deze slechts ziet op de afwijking van de opdracht en niet het afwijken van de maatstaf zoals neergelegd onder "t" van de beëindigingovereenkomst, dit oordeel onbegrijpelijk is. [Eiser] c.s. hebben immers - zoals het hof zelf overweegt in rov. 4.6.3 - betoogd dat de afwijking van de maatstaf zoals neergelegd onder "t" van de beëindigingovereenkomst niet met redenen is omkleed.
2.21 De subonderdelen falen.
Wat betreft de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder Pro d Rv. heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vernietiging slechts mogelijk is als de motivering ontbreekt en niet in gevallen van ondeugdelijke motivering, waarbij geldt dat met het ontbreken van een motivering op één lijn moet worden gesteld het geval dat weliswaar een motivering is gegeven maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt(24).
2.22 Het hof heeft zijn oordeel gemotiveerd en wel met de redenering dat [eiser] c.s. zowel in het kader van de vernietigingsgrond dat het arbitrale vonnis niet met redenen is omkleed als bij de grond dat het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden hun vernietigingsvordering hebben gestoeld op de stelling dat de arbiters niet hebben getoetst aan de maatstaf als neergelegd onder "t" van de beëindigingsovereenkomst (resp. rov. 4.6.3 en 4.6.1). Nu, zoals het hof heeft overwogen, [eiser] c.s. zich niet tijdig op de gestelde overschrijding van de opdracht hebben beroepen, dient te worden aangenomen dat de arbiters zich aan de opdracht hebben gehouden althans dat een afwijking met instemming van partijen is geschied. Aangenomen dat het scheidsgerecht zich aan de opdracht heeft gehouden, heeft het hof geoordeeld dat het (eventueel) afwijken van de maatstaf als bedoeld in "t" van de beëindigingsovereenkomst niet nader behoefde te worden gemotiveerd dan het scheidsgerecht heeft gedaan.
2.23 Dit oordeel geeft in het licht van het onder 2.21 vermelde uitgangspunt, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het vonnis van de rb. Haarlem van 6 december 2006 onder 3.1-3.10, van welke feiten ook het hof Amsterdam - klaarblijkelijk - is uitgegaan (zie rov. 3 van zijn arrest van 28 februari 2008 waarin wordt verwezen naar rov. 3 van de beroepen vonnissen).
2 Voor zover thans van belang.
3 De cassatiedagvaarding is 27 mei 2008 uitgebracht. Omdat verzuimd was de cassatiedagvaarding ter rolle in te schrijven op de aangezegde datum van 13 juni 2008, hebben [eiser] c.s. op 16 juni 2008 een herstelexploot uitgebracht.
4 HR 9 januari 2004, LJN: AK8380 (NJ 2005, 190 m.nt. H.J. Snijders) rov. 3.5.2 met verwijzing naar HR 17 januari 2003, LJN: AE9395 (NJ 2004, 384 m.nt. H.J. Snijders) rov. 3.3.
5 Zie daarover P. Sanders, Het Nederlands Arbitragerecht, 2001, p. 192-195; Burgerlijke Rechtsvordering, H.J. Snijders, art. 1065, aant. 4; Meijer 2008, (T&C Rv), art. 1065, aant. 4.
6 Meijer 2008, (T&C Rv), art. 1065 Rv Pro, aant. 8 en 8d.
7 Sanders, a.w., p. 194-195; H.J. Snijders en G.J. Meijer (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht Arbitrage, 2002, p. 66-67.
8 HR 18 februari 1994, LJN: ZC1266 (NJ 1994, 765 m.nt. H.J. Snijders), rov. 3.8.
9 Zie o.a. HR 20 februari 2004, LJN AN8074 (NJ 2004, 254) en HR 27 november 2009, LJN: BJ8725.
10 Zie A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 18 november 2005, LJN: AT8241 (NJ 2006, 151) onder 2.6 en de conclusie van A-G Verkade vóór HR 15 december 2006, LJN: AZ1083 (NJ 2007, 203 m.nt. M.R. Mok) onder 4.3, beiden met verdere verwijzingen.
11 Zie bijv. HR 15 december 2006, LJN: AZ1083 (NJ 2007, 203 m.nt. M.R. Mok).
12 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 71-72.
13 M. Schenck, Rondom de hoofdregel van stelplicht en bewijslastverdeling, in: Heer en meester (Sillevis Smitt-bundel), 2004, p. 79-80; A-G Verkade in zijn conclusie vóór HR 15 december 2006, LJN: AZ1083 (NJ 2007, 203 m.nt. M.R. Mok) onder 4.3.
14 En dan nog is het, in de bewoordingen van annotator Asser onder HR 7 december 2001, NJ 2002, 494, "soms een beetje tobben met de juiste toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro."
15 Kamerstukken I 2004-2005, 19 529, nr. E, p. 7. Kritisch daarover zijn N. van Tiggele-van der Velde, Bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht (diss. Rotterdam), 2008, p. 139 en F. Stadermann, De mededelingsplicht van de verzekeraar na ontdekking van de verzwijging, AV&S 2009, 3.
16 HR 11 juli 2008, LJN: BD1394 (NJ 2008, 416). Het arrest is besproken door R.G.C. Veneman, Algemene voorwaarden, het vervolg, Bb 2008, 61. Zie voorts: Valk 2009 (T&C BW), art. 6:233 BW Pro, aant. 3, B. Wessels e.a., Algemene voorwaarden, 2006, p. 159. Volgens Valk brengt het sterke karakter van de beschermingsregel deze bewijslastverdeling met zich: W.L. Valk, Klachtplicht en bewijslast, NTBR 2008, 11.
17 Zie Asser-Hijma 5-I, nr. 543 en H.B. Krans, Bewijslastverdeling en klachtplicht, AA, 2009, p. 188-190, met verdere verwijzingen.
18 HR 23 november 2007, rov. 4.8.4, LJN: BB3733 (NJ 2008, 552 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2008, 553). Zie kritisch over dit arrest: W.L. Valk, Klachtplicht en bewijslast, NTBR, 2008, 11; Snijders in zijn noot onder 3d; Krans, t.a.p.
19 Krans, a.w., p. 189.
20 Zie in die zin: W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (Mon. Nieuw BW A24), 1992, nr. 43 over art. 6:89 BW Pro. Valk, t.a.p., acht het overigens opvallend dat Asser dit standpunt in zijn Bewijslastverdeling (serie Burgerlijk Proces & Praktijk), 2004, dat volgens zijn voorwoord mede zijn Mon Nieuw BW vervangt, niet herhaalt.
21 Zie in gelijke zin: Rb. Amsterdam 19 maart 1997 m.nt. W.D.H. Asser en G.J. Meijer (niet gepubliceerd) kenbaar uit TvA 1998, p. 72-73.
22 Zie daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 434 en J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. VU), 2008, p. 337-355.
23 Zie in die zin ook: W.L. Valk, Klachtplicht en bewijslast, NTBR 2008, 11 met verwijzing naar HR 20 september 1996, LJN: ZC2140 (NJ 1996, 748).
24 HR 9 januari 2004, LJN: AK8380 (NJ 2005, 190 m.nt. H.J. Snijders).