Conclusie
Nr. 08/03656
Mr. L. Timmerman
15 januari 2010
Conclusie inzake
Eureka Uitzendbureau BV
(hierna: Eureka)
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
([verweerder 1] en [verweerster 2] hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.)
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1. [Verweerder] c.s hebben, aanvankelijk als uitzendkracht en later krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, gewerkt bij Eureka. De werkzaamheden bestonden onder meer uit het vervoeren van huis naar de werkplek van de uitzendkrachten van Eureka en het werven van uitzendkrachten voor het bedrijf [A].
1.2. Rond januari 2001 hebben [verweerder 1] en de directeur van Eureka, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) de volgende verklaring getekend:
"U bent bij ons in dienst en hierdoor heeft u een Busje in gebruik. Het gaat om een Mitsubishi met kenteken [AA-00-BB] Deze gebruikt u uitsluitend voor het brengen en halen van onze uitzendkrachten."
[Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben van Eureka een tankpasje gekregen, waarmee diesel betaald werd.
1.3. [Verweerder 1] en [verweerster 2] zijn per 17 september 2004 op staande voet ontslagen wegens door hen gepleegde frauduleuze handelingen met de tankpas. In de periode van week 20 van 2003 t/m 24 van 2004 hebben [verweerder 1] en [verweerster 2] 9.250,07 liter diesel getankt met deze tankpas. In deze periode hebben [verweerder] c.s. 557 diensten gedraaid voor Eureka.
1.4. Bij inleidende dagvaarding heeft Eureka - voor zover thans relevant - gevorderd: [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Eureka geleden schade uit hoofde van het oneigenlijk gebruik maken van de tankpas, zijnde € 4.054,94, te vermeerderen met de wettelijke rente.
1.5. De rechtbank heeft enkele correcties toegepast en een bedrag van € 3.383,50 te vermeerderen met wettelijke rente toegewezen (rov. 1.2 - 1.10 van tussenvonnis van 10 november 2005 en eindvonnis van 13 juli 2006, p. 2 en dictum). Voor zover in cassatie van belang heeft het hof in hoger beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering afgewezen en daartoe overwogen:
"3.9 Het hof overweegt als volgt. Eureka heeft in het kader van de arbeidsovereenkomst een tankpasje voor het tanken van diesel aan [verweerder 1] en [verweerster 2] verstrekt. Nu zij betaling vordert wegens oneigenlijk gebruik van deze pas dient zij dat oneigenlijke gebruik te stellen, te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. Eureka heeft ten aanzien van het gebruik van de door haar ter beschikking gestelde bus - en dus niet ten aanzien van de tankpas - een tussen partijen getekende verklaring overgelegd dat de bus uitsluitend gebruikt diende te worden voor het brengen en halen van uitzendkrachten. Er is geen schriftelijk stuk overgelegd met afspraken van partijen over het gebruik van de tankpas. Ook is niet gesteld of gebleken dat die afspraken op een andere manier zijn gemaakt. Zo blijkt niets van afspraken dat de tankpas slechts bedoeld zou zijn voor één specifieke bus of dat het aantal kilometers of liters diesel is gemaximeerd. Verder blijkt niet dat Eureka instructies heeft gegeven over het efficiënt plannen van het aantal ritten en het ophalen van uitzendkrachten op verzamelplaatsen of juist op hun huisadres. Ten pleidooie in hoger beroep is door [verweerder 1] gesteld dat hij per week een rittenstaat inleverde, maar vervolgens nam [betrokkene 1], naar hij op het pleidooi meedeelde, niet de tijd die staten regulier te controleren. [Betrokkene 1] constateerde pas na geruime tijd, op 1 juli 2004, het grote dieselverbruik. Eureka baseert het oneigenlijke gebruik op een berekening van 557 ploegen. De enkele reisafstand van Zijldiep naar [A] heeft Eureka gesteld op 19 kilometer plus 5 kilometer marge in verband met omrijden, is 24 kilometer, dus een maximum aantal kilometers per rit van 48 kilometer en een verbruik van 10,9 liter per 100 kilometer. De berekening komt dan uit op een totaal van 2.914,22 getankte liters diesel. Er is echter door [verweerder 1] en [verweerster 2] 9.250,07 liter diesel getankt. Daarom stelt Eureka dat 6.335,85 liter diesel onrechtmatig getankt c.q. verduisterd is. In dat verband verwijst Eureka ook naar een op 23 maart 2006 afgelegde verklaring van [getuige 1] bij de rechter-commissaris waarin wordt verklaard dat [getuige 1] heeft gezien dat [verweerder 1] met het pasje benzine kocht en dat in jerrycans in zijn schuur zette. Het hof merkt over de berekening van Eureka op dat zij een erg rekenkundige benadering heeft om het onrechtmatige gebruik/de verduistering aan te tonen waarbij strikt wordt uitgegaan van het gebruik van één busje, terwijl [verweerder 1] en [verweerster 2] stellen dat er meer dan één bus door hen werd gebruikt ten behoeve van het werk voor Eureka, hetgeen niet voldoende weersproken is door Eureka. Hoewel het hof het met Eureka eens is dat het dieselverbruik aan de hoge kant lijkt te zijn, is niet voldoende gesteld en onderbouwd dat [verweerder 1] en [verweerster 2] oneigenlijk gebruik hebben gemaakt van de tankpas in de mate als door Eureka weergegeven. De grieven slagen."
1.6. Eureka heeft cassatieberoep ingesteld en dit schriftelijk doen toelichten. Tegen [verweerder 1] is verstek verleend.
2. Behandeling van het cassatiemiddel
2.1. Het inleidende onderdeel 1 bevat geen klachten. Onderdeel 2 werpt verschillende klachten op die zijn gericht tegen rov. 3.9. Onderdeel 2.1(i) richt zich tegen de twee-na-laatste volzin van deze rov. ("Het hof merkt over de berekening van Eureka op ..."). Het hof zou buiten de rechtsstrijd in appèl zijn getreden. Als ik de klacht juist begrijp, dan strekt het ten betoge dat [verweerder] c.s. niet zouden hebben aangevoerd dat zij meer dan één bus gebruiken, maar dat zij naast de Eureka-bus ook hun eigen bus gebruikten. Voorts, zo begrijp ik het onderdeel, wordt geklaagd dat het hof onvoldoende zou hebben gerespondeerd op MvA §43. Daarin stelt Eureka, kort gezegd dat, ook als alle ritten dubbel moeten worden geteld, [verweerder 1] nog steeds voor bijna €1.413 te veel heeft getankt.
2.2. Deze eerste klacht faalt. [verweerder] c.s. hebben immers gesteld dat zij, naast het busje dat hen door Eureka ter beschikking was gesteld, ook hun eigen bus hebben ingezet ten behoeve van het werk voor Eureka.(2) De tweede klacht kan evenmin slagen. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat MvA §43 inderdaad uitgaat van twee busjes, hetgeen zich inderdaad moeilijk verhoudt tot de overweging dat in de berekening van Eureka strikt wordt uitgegaan van het gebruik van één busje. Deze overweging is echter niet zelfstandig dragend voor het oordeel van het hof en in zoverre mist de klacht belang. In de kern komt het oordeel van het hof erop neer dat Eureka, dat heeft volstaan met een (abstracte) rekenkundige benadering, het werkelijke verbruik onvoldoende concreet heeft onderbouwd in het licht van het specifieke verweer van [verweerder] c.s. Zo hadden [verweerder] c.s. aangevoerd dat, gezien verschillende ploegendiensten, regelmatig de bewuste route meermalen op een dag door twee busjes moest worden gereden.(3) Aangezien het verweer van [verweerder] c.s. zich toespitste op het concrete gebruik, terwijl Eureka uitsluitend uitgaat van een rekenkundige benadering,(4) acht ik niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat, hoewel het gebruik aan de hoge kant lijkt, de vordering onvoldoende is onderbouwd.
2.3. Onderdeel 2.1(ii) stelt dat de volgende stellingen van [verweerder] c.s. zelfstandige verweren betreffen, waarvan de stelplicht en bewijslast op [verweerder] c.s. rust:
* de tankpas mocht worden gebruikt voor een tweede busje;
* er moesten veel meer kilometers worden gereden dan waarvan Eureka uitgaat;
* er moesten regelmatig verschillende ploegen op een dag worden weggebracht;
* er moest worden gereden om loonstroken af te geven;
* er moest vaak naar Bergen op Zoom worden gereden;
* het gebruik van de eigen auto was nodig, omdat vaak meer mensen moesten worden vervoerd dan in één busje pasten.
Eureka zou deze zelfstandige verweren gemotiveerd hebben bestreden. Onjuist of onbegrijpelijk is daarom dat Eureka volgens het hof de stelling omtrent de twee busjes als oorzaak van het hogere gebruik onvoldoende zou hebben weersproken.
2.4. Tussen partijen is in confesso hoe veel liter is getankt (9.250,07). Op basis van de gedraaide diensten heeft Eureka gesteld dat 2.914,224 liter mocht worden getankt. Dit laatste hebben [verweerder] c.s. gemotiveerd betwist, waartoe zij onder andere bovenstaande stellingen hebben aangevoerd. Ik ben geneigd aan te nemen dat hier geen zelfstandige verweren betreft, maar een gemotiveerde betwisting van de stelling van Eureka hoe veel liter mocht worden getankt. Van een zelfstandig verweer zou sprake zijn indien het verweer van [verweerder 1] betrekking zou hebben op feiten die, als zij vaststaan, zouden meebrengen dat de door Eureka gestelde feiten, die óók vaststaan, geen rechtsgevolg meebrengen.(5) Daarvan is hier geen sprake - immers zowel de stelling van Eureka als het verweer van [verweerder] c.s. heeft betrekking op het aantal kilometers dat [verweerder 1] op basis van het aantal diensten zouden mogen rijden. Ik meen dat deze klacht tevergeefs wordt voorgedragen.
2.5. Onderdeel 1.2(iii) stelt dat het enkele feit dat [verweerder] c.s. hun privé-bus gebruikten nog niet meebrengt dat zij daarmee ook de tankpas ten behoeve van de privébus mochten gebruiken; daarvoor is toestemming van de werkgever nodig, die ontbreekt.
2.6. Deze klacht kan niet slagen. Het hof oordeelt dat er geen schriftelijk stuk is overgelegd met afspraken over het gebruik van de tankpas, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat die afspraken op een andere manier zijn gemaakt. Volgens het hof blijkt niets van afspraken dat de tankpas slechts bedoeld zou zijn voor één specifieke bus of dat het aantal kilometers of liters diesel is gemaximeerd. Het hof heeft de stelling van Eureka dus verworpen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu niet ongebruikelijk is dat een werkgever brandstofkosten van zijn werknemer vergoedt, indien hij deze kosten ten behoeve van zijn werk heeft gemaakt. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het betoogt, dat de betwisting door [verweerder] c.s. van Eureka's stelling, dat geen toestemming was gegeven voor het gebruik van de tankpas ten behoeve van de privé-bus, moet worden aangemerkt als een zelfstandig verweer.
2.7. Onderdeel 2.2(i) klaagt over een onbegrijpelijk uitleg van de gedingstukken in rov. 3.9. [Verweerder] c.s. zouden zich niet hebben verzet tegen de rekenkundige benadering, maar hierop slechts enkele correcties hebben willen aanbrengen.
2.8. Het onderdeel faalt. Zo blijkt uit grief I en de daarop gegeven toelichting dat volgens [verweerder] c.s. niet moet worden uitgegaan van een rekenkundige benadering, maar van het werkelijk aantal gereden ritten. Daartoe hebben [verweerder] c.s. o.a. de urenverantwoordingslijst over gehele periode overgelegd (MvG, §4). De uitleg door het hof van de gedingstukken is niet onbegrijpelijk.
2.9. Onderdeel 2.2(ii) klaagt over het passeren van essentiële stellingen. [Verweerder] c.s. hebben in eerste aanleg gesteld dat zij twee bussen moesten gebruiken, welke stelling door de rechtbank is als onvoldoende onderbouwd is gepasseerd. Deze stelling hebben [verweerder] c.s. in appèl opnieuw aangevoerd,(6) waarna Eureka deze bij MvA heeft betwist(7) met de stelling dat uit het feit dat soms meer dan 7 personen op een dag hebben gewerkt niet volgt dat met twee busjes is gereden. Eureka heeft erop gewezen dat deze personen niet altijd in dezelfde ploeg hebben gewerkt, maar dat een deel in de ochtend- en ander deel in de avondploeg heeft gewerkt. Bovendien heeft Eureka verwezen naar een getuigenverklaring van [getuige 1] die heeft verklaard dat [verweerder 1] met het pasje benzine kocht en deze in jerrycans deed. Volgens het onderdeel is in het licht van deze stellingen onduidelijk wat Eureka meer had moeten stellen dan een weerspreking van de onderbouwing van [verweerder] c.s. en de getuigenverklaring. Door te oordelen dat de stelling dat [verweerder] c.s. meer dan één bus hebben gebruikt onvoldoende is weersproken, heeft het hof de hierboven genoemde stellingen onvoldoende gemotiveerd gepasseerd, aldus het onderdeel.
2.10. Het onderdeel kan niet slagen. Het was aan Eureka om haar vordering voldoende te onderbouwen in het licht van het gemotiveerde verweer van [verweerder] c.s. Deze hebben onder andere aangevoerd:
"Uit de als productie 4 overgelegde lijsten blijkt dat het veelvuldig, in ieder geval meer dan sporadisch (...) voor kwam dat er op dagen ploegen werden gedraaid van meer dan 8 personen per ploeg. Als er bijvoorbeeld wordt gekeken naar de urenverantwoordingslijsten van 31 2003 (...) en dan naar de vrijdag, dan zien we dat 6 uitzendkrachten een ploeg van rond de 7,5 uur hebben gedraaid, 12 uitzendkrachten een ploeg van rond de 11,75 uur en 10 uitzendkrachten een ploeg van 5,0 uur. Aangezien in het door Eureka aan [verweerder] c.s. beschikbaar gestelde busje naast de bestuurder maximaal 7 andere personen kan vervoeren, waren voor het halen en brengen van de ploegen die rond de 11,75 en 5,0 uur hebben gewerkt, twee busjes nodig (...)."(8)
[Verweerder] c.s. hebben voorts aangevoerd dat wat Eureka één ploeg noemt, niet per definitie hetzelfde is als één rit heen en terug, omdat sommige ploegen meer dan 7 personen tellen (MvG §6 en 7).
2.11. Uit het gemotiveerde verweer van [verweerder] c.s. volgt dat soms meermalen op een dag door meer dan één busje heen en weer werd gereden. Niet onbegrijpelijk acht ik dat het hof oordeelt dat Eureka in het licht van de gemotiveerde betwisting haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. De stelling dat [verweerder] c.s. een jerrycan zou hebben volgetankt miste volgens het kennelijke oordeel van het hof belang, nu zij onvoldoende had onderbouwd welke afstanden, gelet op de verschillende ploegen van verschillende grootte, [verweerder] c.s. hadden mogen afleggen. Ook dat acht ik niet onbegrijpelijk.
2.12. Onderdeel 2.3(i) bouwt voort op onderdeel 2.1(i) en deelt het lot ervan. Onderdeel 2.3(ii) bouwt voort op onderdeel 2.2(i) en faalt om de hierboven aangegeven gronden.
2.13. Volgens onderdeel 2.4 is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.9. niet voorshands bewezen heeft geacht dat [verweerder] c.s. de tankpas op onrechtmatige wijze hebben gebruikt, gelet op:
* Het feit dat [verweerder] c.s. 9.250 liter hebben getankt, terwijl zij slechts ruim 2.900 liter kunnen verantwoorden;
* Eureka ontkent dat er toestemming is gegeven om de privé-bus te tanken, terwijl dit wel is gebeurd;
* getuige [getuige 1] heeft verklaard dat [verweerder 1] jerrycans heeft getankt.
Althans had het hof moeten motiveren waarom het het onrechtmatige gebruik van de tankpas niet voorshands aanwezig heeft geacht.
2.14. Ten aanzien van het eerste gedachtestreepje heeft het hof overwogen dat deze stelling onvoldoende is onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting door het hof; het tweede punt heeft het hof - in cassatie tevergeefs bestreden - verworpen. Bij die stand van zaken miste, naar het kennelijke oordeel van het hof, het derde punt voldoende zelfstandige betekenis. Dit feitelijke oordeel, dat aan het hof is voorbehouden, acht ik niet onbegrijpelijk.
2.15. Onderdeel 2.5 mist zelfstandige betekenis.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 1.1 - 1.4 en 1.9 - 1.12 van het bestreden arrest.
2 Zie o.a. MvG, § 3, 9, 10.
3 MvG §4-7; 14-17.
4 Overigens is in de MvA §43 niet een (kleine) correctie is verwerkt voor ritten naar Bergen op Zoom en de garage (vgl. rov. 1.7 tussenvonnis van 10 november 2005).
5 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 45.
6 MvG, §3 e.v.
7 MvA §19 en 22.
8 MvG, §5; zie ook §6 en 7.