Conclusie
Nr. 08/01894
Mr. Vegter
Zitting: 2 februari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens het medeplegen van opzetheling veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden, waarvan achtenzeventig dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens de verdachte hebben (wijlen) mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer dat inhield dat de telefoon van de verdachte onrechtmatig is afgetapt.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 14 oktober 2005 tot en met 11 november 2005 te Zeewolde en Zevenhuizen, tezamen en in vereniging met anderen, printercartridges en kunststof pallets voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij en zijn mededaders ten tijde van het verwerven of voorhanden krijgen van die goederen wisten dat het door misdrijf verkregen goederen betrof."
5. Het bestreden arrest houdt in:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte, overeenkomstig zijn aan het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 2 april 2008 gehechte pleitnotitie, betoogd - zakelijk weergegeven - dat het gebruik van de bevoegdheid ex artikel 125m van het Wetboek van Strafvordering onrechtmatig is geweest, nu er geen sprake is geweest van een misdrijf dat gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Derhalve is er sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dat niet kan worden hersteld en derhalve dient te leiden tot een verlaging van de hoogte van de eventueel op te leggen straf, aldus de raadsman.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Het bevel tot het opnemen van telecommunicatie d.d. 10 november 2005 is gegeven op basis van verdenking van overtreding van de artikelen 416/417 van het Wetboek van Strafrecht, misdrijven waarop een gevangenisstraf van vier jaren onderscheidenlijk zes jaren is gesteld en waarbij dit opsporingsmiddel wettelijk is toegestaan volgens artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering.
Ook aan de in dit artikel gestelde voorwaarde dat het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert is in dezen voldaan. Het hof heeft in dit verband acht geslagen op de omstandigheid dat het hier betrof de opzetheling van een uitzonderlijk grote hoeveelheid (200.000) gestolen gebruiksgoederen, te weten inktcartridges met een volgens de getuige [getuige 1] reële waarde van circa € 200.000. Diefstal op een dergelijke schaal van dergelijke goederen, waarvan moet worden aangenomen dat deze in hun totaliteit een (aanmerkelijk) hogere verkoopwaarde hebben dan voormeld bedrag, berokkent ernstige economische schade aan het benadeelde bedrijf dan wel het verzekeringsbedrijf dat gehouden is die schade te vergoeden.
Voorts was van de verdachte op het moment dat bovenomschreven machtiging werd verstrekt, slechts bekend dat hij zich bij voormelde [getuige 1] had bekendgemaakt als "[verdachte]", dat deze voornoemde partij kennelijk buiten de officiële importeur om te koop aanbood en dat hij gebruik maakte van het telefoonnummer waar het bevel ex artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering zich op richtte.
(...)
Het hof is, bovenstaande feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, van oordeel dat de rechtercommissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de door hem afgegeven machtiging heeft kunnen komen."
6. Artikel 126m, eerste lid, Sv luidde in november 2005 als volgt:
"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel."
Op grond van het zevende lid van artikel 126m io. artikel 126l, vierde lid, Sv heeft de Officier van Justitie voor het geven van het bevel een schriftelijke machtiging van de Rechter-Commissaris (R-C) nodig.
7. In HR 31 januari 2006, LJN AU8292, overwoog de Hoge Raad:
"Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen. Voorts omvat die beoordeling de vraag of het gebruik dat de officier van justitie vervolgens heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het bevelen van het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel in overeenstemming is met die machtiging en ook overigens rechtmatig is."
8. Uit dit toetsingskader volgt dat het Hof de juiste maatstaf heeft aangelegd. Er volgt ook uit dat de toetsing van de beslissing van de R-C door het Hof een tamelijk afstandelijke is.(1) De toetsing door de Hoge Raad van het oordeel van het Hof, dat in hoge mate verweven is met de feiten, zal gelet op de aard van de cassatieprocedure nog minder indringend zijn. De Hoge Raad kan slechts nagaan of het Hof heeft kunnen oordelen dat de R-C in redelijkheid tot het afgeven van de machtiging heeft kunnen komen.(2) Dat neemt niet weg dat deze toetsing de Hoge Raad in staat stelt een grens te stellen aan wat nog (begrijpelijkerwijs) onder een ernstige inbreuk op de rechtsorde kan worden verstaan.
9. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel bij de "Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden" (Stb.1999, 245) houdt in:
"Het vereiste dat misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, is ook onderdeel van de voorwaarden voor de infiltratie, de telefoontap en het opnemen van communicatie, in het kader van de traditionele opsporing, geregeld in titel IVa. De woorden "aard van het misdrijf" duiden niet slechts op de delictsomschrijving in de wet, maar tevens op de ernst van de feiten en omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd of wordt beraamd. De concrete feiten en omstandigheden dienen meegewogen te worden bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Het kan gaan om misdrijven als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiële misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude, bijvoorbeeld een BTW-carrousel. Dergelijke misdrijven schokken de rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd, bijvoorbeeld valsheid in geschrifte in combinatie met omkoping van ambtenaren met het oog op verkrijging van vergunningen voor bedrijven, of kleine fraudes waarvan, gelet op de aard, kan worden vermoed dat deze deel uitmaken van een omvangrijke en ernstige vorm van fraude. Het dient te gaan om samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven (...) dan wel om samenhang met andere misdrijven die in het georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd (...)."
10. De wetgever heeft - voor zover hier van belang - slechts voor misdrijven die met een maximale gevangenisstraf van vier jaar of meer worden bedreigd de mogelijkheid tot het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel geopend. Het hof heeft overwogen dat ten tijde van de beslissing van de R-C een verdenking op grond van overtreding van artikel 416/417 bestond, welke feiten worden bedreigd met een maximale gevangenisstraf van vier, respectievelijk zes jaar. Er was dus geen sprake van een verdenking van een misdrijf dat reeds op zich een ernstige inbreuk op de rechtsorde vormt, zoals bijvoorbeeld moord.(3) Dat de verdenking van gewoonteheling - en dus de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven - bij de beoordeling door de R-C een belangrijke rol heeft gespeeld blijkt niet. Daarin heeft het Hof de ernstige inbreuk op de rechtsorde in ieder geval niet gezien. Een dergelijke inbreuk heeft het Hof gevonden in de omstandigheden dat het ging om een uitzonderlijk grote hoeveelheid gestolen goederen, met een reële waarde van € 200.000, waarvan moet worden aangenomen dat deze een verkoopwaarde van aanmerkelijk meer dan € 200.000 vertegenwoordigt en waardoor aan het benadeelde bedrijf, althans het verzekeringsbedrijf van dat bedrijf, ernstige economische schade wordt berokkend.(4)
11. Gelet op de MvT bij artikel 126m Sv kunnen ook de (financiële) omvang van een misdrijf en de bijbehorende gevolgen voor de samenleving een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. De overwegingen van het Hof sluiten hierbij goed aan. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het Hof de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval zodanig heeft gewaardeerd dat de R-C op grond daarvan in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het verlenen van de machtiging. Dat als gevolg van een zo omvangrijke diefstal als in het onderhavige geval aan de heling door de verdachte is voorafgegaan aan het benadeelde bedrijf ernstige economische schade wordt berokkend is goed denkbaar. En ik zou menen dat als een bedrijf door een misdrijf ernstig gedupeerd wordt, dat heel wel als een ernstige inbreuk op de rechtsorde kan worden aangemerkt. Afhankelijk van de omvang en financiële situatie van het bestolen bedrijf is niet uit te sluiten dat het door een dergelijke diefstal in de problemen geraakt, met bijvoorbeeld gevolgen voor de werkgelegenheid. Als de schade kan worden afgewenteld op een verzekering, draait (een deel van) de samenleving voor de schade op, doordat het uiteindelijke resultaat kan zijn dat verzekeringspremies voor bedrijven worden verhoogd.(5)
12. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof door te overwegen hoe ernstig de diefstal is nog niet alles heeft gezegd over de ernst van de bewezenverklaarde heling. Dat mag zo zijn, maar het is duidelijk dat het Hof heeft bedoeld dat de ernst van de diefstal in belangrijke mate ook de ernst van de bewezenverklaarde heling bepaalt. Dat is mede gelet op het begunstigingskarakter van heling niet onbegrijpelijk. Te minder in een geval als het onderhavige, waar het gaat om een zodanig omvangrijke partij gebruiksgoederen dat die niet voor eigen gebruik door de dief bestemd kan zijn en dus in redelijkheid slechts kan zijn gepleegd in de verwachting de gestolen waar op de markt te kunnen brengen. Dat de zaak in eerste aanleg bij de Politierechter is aangebracht en uiteindelijk een "niet erg in het oog springende (deels voorwaardelijke) vrijheidsstraf" is opgelegd noopte het Hof niet tot een ander oordeel.(6)
13. Voor zover het middel ten slotte klaagt dat het oordeel van het Hof strijd oplevert met artikel 8 EVRM Pro omdat, mede gelet op de geschiedenis van de Wet bijzondere opsporingsmethoden, niet 'foreseeable' was dat "de verdenking van opzetheling het afluisteren van telefoongesprekken kan rechtvaardigen" kan het evenmin slagen. Het middel gaat er in zoverre aan voorbij dat, juist mede gelet op de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk is dat de kwalificatie van het feit (zolang daarvoor maar voorlopige hechtenis is toegelaten) niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde, maar dat daarbij de concrete feiten en omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Het komt mij voor dat de beslissing van het Hof niet zo verrassend was dat deze - zelfs voor een rechtsgeleerd raadsman - niet te voorzien was.(7) Overigens betekent het vereist van 'foreseeability' niet dat voor de potentiële verdachte die zich zo goed mogelijk laat informeren over het risico dat zijn telefoon wordt afgetapt alle onzekerheid op dit punt moet worden weggenomen. Ik wijs in dit verband op het wat het EHRM overwoog in de zaak Kruslin, NJ 1991, 523, m.n.t EJD:
"2. "Quality of the law"
30. The second requirement which emerges from the phrase "in accordance with the law" - the accessibility of the law - does not raise any problem in the instant case.
The same is not true of the third requirement, the law's "foreseeability" as to the meaning and nature of the applicable measures. As the Court pointed out in the Malone judgment of 2 August 1984, Article 8 par. 2 of the Convention "does not merely refer back to domestic law but also relates to the quality of the law, requiring it to be compatible with the rule of law". It "thus implies ... that there must be a measure of legal protection in domestic law against arbitrary interferences by public authorities with the rights safeguarded by paragraph 1 ... Especially where a power of the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident ... Undoubtedly ..., the requirements of the Convention, notably in regard to foreseeability, cannot be exactly the same in the special context of interception of communications for the purposes of police investigations" - or judicial investigations - "as they are where the object of the relevant law is to place restrictions on the conduct of individuals. In particular, the requirement of foreseeability cannot mean that an individual should be enabled to foresee when the authorities are likely to intercept his communications so that he can adapt his conduct accordingly. Nevertheless, the law must be sufficient clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to this secret and potentially dangerous interference with the right to respect for private life and correspondence."
14. Het middel faalt.
15. Het tweede middel klaagt over het gebruik door het Hof van een verklaring van getuige [getuige 2]. Deze zou niet op eigen waarneming berusten, althans door de wijze waarop het Hof haar heeft weergegeven zijn gedenatureerd.
16. Het Hof heeft als bewijsmiddel 2 gebezigd:
"De verklaring van de getuige [getuige 2].
Deze getuige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 april 2008 verklaard - zakelijk weergegeven -:
Via [betrokkene 1] had ik een partij printercartridges die verkocht moest worden. Ik kwam [betrokkene 2] in Almere tegen, via hem kwam [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) erbij. U houdt mij de tap van 11 november 2005 voor - pagina 114 van het voornoemde proces-verbaal - waar ik bel met [verdachte]. Hierin vraag ik of [verdachte] [betrokkene 2] al heeft gesproken en zeg vervolgens:
"Hij moet meehelpen, want hij moet buiten kijken of er geen vrienden zijn.". U vraagt mij wat ik hiermee bedoelde. Hier bedoelde ik de politie mee, je probeert alles veilig te stellen wanneer je met dergelijke praktijken bezig bent.
[Verdachte] wist dat de betreffende partij printercartridges en kunststof pallets die hij voorhanden had en heeft overgedragen, gestolen waren. Het was heel duidelijk dat er een luchtje aan deze partij goederen zat en [verdachte] wist hiervan."
17. Door deze verklaring aldus voor het bewijs te gebruiken heeft het Hof haar niet gedenatureerd, omdat de volledige verklaring zoals [getuige 2] die ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd geen enkele aanleiding geeft om er vanuit te gaan dat [getuige 2] met het voor het gebruik gebruikte deel daarvan iets anders tot uitdrukking heeft willen brengen dan - voor zover deze verklaring in het middel wordt bestreden - dat de verdachte wist dat de goederen gestolen waren. Dat [getuige 2] niet zeker wist of hij daadwerkelijk met de verdachte heeft gesproken over het feit dat de goederen gestolen waren doet aan de strekking van [getuige 2]s verklaring niet af.
18. Voorts zie ik in het onderhavige geval geen reden om aan te nemen dat [getuige 2] niet heeft kunnen waarnemen of ondervinden dat de verdachte wist dat de desbetreffende goederen van misdrijf afkomstig waren. Daarvoor was niet vereist dat [getuige 2] dit zelf met zoveel woorden aan de verdachte heeft verteld, of dat de verdachte uitdrukkelijk tegen [getuige 2] heeft gezegd dat hij van de misdadige herkomst van de goederen op de hoogte was. Dat een anders iets weet kan onder omstandigheden ook worden waargenomen of ondervonden tijdens gesprekken met de desbetreffende persoon waarin het er minder expliciet aan toe gaat. Bijvoorbeeld als daarin, zoals in het onderhavige geval, verhullend taalgebruik wordt gebezigd, waarvan ook die persoon kennelijk de noodzaak inziet.(8) Die persoon gedraagt zich dan als iemand die van de hoed en de rand weet.(9)
19. Het middel faalt.
20. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering.
21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie op dit punt kritisch Blom, Een ernstige inbreuk op de rechtsorde, DD 2007, 51, p. 632-634.
2 Vgl. over de beoordelingsvrijheid voor opsporingsambtenaren ten aanzien van de vraag of een verdenking in de zin van artikel 27 Sv Pro bestaat en over de vraag in hoeverre de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter ter zake toetst Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 16.1. bij art. 27 Sv Pro.
3 In de schriftuur wordt gewezen op de opmerking van P-G Fokkens voor HR 21 november 2006, NJ 2007, 233, waarin het ging om een verduistering in dienstbetrekking, welk feit volgens Fokkens volstrekt onvergelijkbaar is met de ernstige delicten die in de hiervoor geciteerde MvT worden genoemd.
4 De bewijsmiddelen houden in dat het naast de cartridges ging om 50 á 60 pallets.
5 Vgl. de redenering in HR 27 mei 2008, NJ 2008, 407, m.nt. Legemate, waarin het ging om de vraag of het verschoningsrecht van een frauderende apotheker kon worden doorbroken. Op grond van onder meer dit argument kon de Rechtbank volgens de Hoge Raad oordelen dat sprake was van een verdenking van ernstige misdrijven.
6 Dat was ook zo in de zaak die leidde tot HR 21 november 2006, NJ 2007, 233. In het WODC-rapport Tappen in Nederland, Gouda Quint 1996. p. 29 wordt door geïnterviewden onder meer "simpele heling of fraude van 100.000 gulden" als onvoldoende aangemerkt om tot tappen over te gaan. Weliswaar schreef de wet destijds nog niet voor dat het moest gaan om een feit dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde maakte, maar het beleid was ook toen al dat slechts ingeval van een dergelijke inbreuk tot tappen mocht worden overgegaan (zie het rapport, p. 11).
7 Volgens het EVRM is een rechtsregel foreseeable "if it is formulated with sufficient precision to enable any individual - if need be with appropriate advice - to regulate his conduct." Zie onder meer EHRM 7 december 2006 (Van der Velden vs. The Netherlands), EHRC 2007, 40 m. nt. Koops.
8 Blijkens bewijsmiddel 9 heeft de verdachte na de opmerking van [getuige 2] dat [betrokkene 2] moest kijken of er geen vrienden waren gezegd: "Dat is goed."
9 Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2008, 6e, p. 679, 680. In HR 30 juni 2009, NJ 2009, 481, m.nt. Keijzer, ro. 10.2 io. 10.5 achtte de Hoge Raad de verklaring: "A. wist dat SOTI, SEPP en SORGI covernames waren. Dat is gebleken uit de gesprekken die ik met hem gevoerd heb." toelaatbaar.