Conclusie
Rolnr. 08/03940
mr. J. Spier
Zitting 12 februari 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Staat der Nederlanden
(hierna: de Staat)
tegen
Kuwait Petroleum (Nederland) B.V.
(hierna: Kuwait)
en
[Verweerster 2]
1. Vaststaande feiten
1.1 In cassatie kan - voor zover nog van belang - worden uitgegaan van de volgende feiten:(1)
1.2 [Verweerster 2] (destijds: [A] B.V.) heeft van 2 maart 1979 tot 1 januari 1985 een garage met benzineverkooppunt te [plaats] geëxploiteerd.
1.3 Kuwait was tot eind 1982 eigenaresse van de ondergrondse installatie van dat benzineverkooppunt en verhuurde die installatie aan [verweerster 2].
1.4 Aan [verweerster 2] is op 24 februari 1981 een Hinderwetvergunning verleend waarin met betrekking tot de opslag van benzine in ondergrondse tanks is bepaald dat de tank, de appendages en de leidingen vloeistofdicht moesten zijn.
1.5 Op 19 januari 1982 heeft Kuwait bij controle van peilbuizen op de locatie een drijflaag benzine geconstateerd.
1.6 Bij een door Kuwait op 26 januari 1982 ontvangen brief heeft [verweerster 2] aan Kuwait geschreven:
"Betreft: tank normaal benzine op het station (..) te [plaats].
Reeds langere tijd worden wij geconfronteerd met voorraadverschillen in bovengenoemde tank die wij niet kunnen verklaren.
Zou u deze tank eens kunnen laten inspecteren?
Het verlies gedurende 20 maanden bedroeg tot dusver +/- 400 liter per maand."
1.7 Bij brief van 25 februari 1982 heeft [verweerster 2] aan Kuwait bericht:
"Voor de goede orde en omdat er een vergissing is gemaakt met een jaartal geven wij u hierbij de exacte opgave van het verlies aan normale benzine:
over 1980: 92 liter
periode 01-01-'81 tot 31-08-'81: verlies 8.531 liter
periode 01-09-'81 tot 31-12-'81: verlies 3.757 liter
Totaal: 12.380 liter
In de loop van 1981 moet de lekkage dus zijn ontstaan."
1.8 Op 17 februari 1982 heeft Kuwait een lekkage van benzine uit een ondergrondse tank van het benzineverkooppunt bij de gemeente Naarden (hierna: de gemeente) gemeld. Deze melding heeft geleid tot een bodemsanering in opdracht van Kuwait in de vorm een drijflaagsanering die heeft geduurd van 1 maart 1982 tot en met 24 juni 1982 (hierna ook wel: de eerste sanering).
1.9 Van maart 1992 tot juli 1997 is in opdracht van de provincie Noord-Holland ter hoogte van de locatie een bodemsanering en grondwatersanering uitgevoerd door [B] Milieutechnologie (hierna: de tweede sanering). Op de locatie was toen gevestigd autobedrijf [C] B.V. (hierna: [C]).
1.10 Bij beschikking van 30 september 1997 heeft de Rechtbank op verzoek van de Staat een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen. Gerekwestreerden waren Kuwait en [verweerster 2]. Als deskundige is benoemd A.H. Bonneur van Tauw B.V. te Deventer. Het deskundigenbericht van 24 december 1999 komt onder meer tot de conclusie dat de omvangbepalende factor voor de in 1992 aangetroffen verontreinigingsituatie zijn de benzinelekkages in de periode van 1980 tot 1982 uit de ondergrondse installatie.
1.11 Het deskundigenbericht vermeldt verder het volgende:
"7.2 Conclusies onderzoeksvragen
Onderzoeksvraag 2
Is de verontreiniging aan de voorzijde van (en deels onder) de garage naar uw oordeel een gevolg van de in 1982 ontdekte lekkage van benzine uit een ondergrondse tank?
Antwoord:
Ons oordeel over de oorzaak van de verontreiniging aan de voorzijde van (en deels onder) de garage is dat deze hoofdzakelijk een gevolg is van lekkages van benzine over de periode 1980 tot 1982 uit de koppeling van een ondergrondse zuigleiding van een 10.000 liter normaalbenzine tank. De bestudeerde gegevens wijzen niet op lekkage uit ondergrondse tank(s) zelf.
Daarnaast is een veel kleinere verontreiniging veroorzaakt als gevolg van activiteiten in de voormalige, aan de voorzijde gelegen was-/smeer-/werkplaats (...).
Onderzoeksvraag 3
Zo ja, wat is naar uw oordeel de oorzaak van de lekkage geweest?
Antwoord:
De gegevens duiden op het lek raken van de koppeling waarmee de zuigleiding aan de tank wordt verbonden. Naar de exacte oorzaak van het lek raken van deze koppeling kan alleen gegist worden. Een mogelijke verklaring is ongelijke verzakking van de tanks en leidingen ten opzichte van elkaar als gevolg van het verkeer wat de pomp bezocht en over de leidingen moest rijden om bij de pomp te komen.
Onderzoeksvraag 4
Wat is uw oordeel over de in 1982 door Kuwait genomen maatregelen?
Is het juist dat door Kuwait maatregelen zijn genomen die naar de inzichten van destijds als adequaat werden beschouwd en dat naar de inzichten van destijds geen verder onderzoek en/of saneringsmaatregelen noodzakelijk waren?
Antwoord
Het antwoord op deze vraag moet in twee delen worden gesplitst.
1) werden de door Kuwait genomen maatregelen naar de inzichten van destijds als adequaat beschouwd?
2) waren naar de inzichten van destijds geen verder onderzoek en/of saneringsmaatregelen noodzakelijk?
Ad 1) De getroffen maatregel was naar de inzichten van 1982 een algemeen geaccepteerde en als adequaat beschouwde drijflaagverwijderingstechniek. Als op zichzelf staande saneringstechniek was echter ook in 1982 bekend dat deze techniek niet voldoende was om verontreinigingen volledig te verwijderen en het risico voor verdere verspreiding van verontreinigingen via het grondwater te voorkomen. Vanuit de gang van zaken bij een vergelijkbaar geval in Bilthoven kan geconcludeerd worden dat deze kennis ook bij Gulf aanwezig moet zijn geweest.
Ad 2) Voor wat betreft de gang van zaken tijdens en na het afpompen van de drijflaag in 1982, moet geconcludeerd worden dat op een niet voldoende wijze controle op het saneringsresultaat heeft plaatsgevonden door dit resultaat volledig en alleen te baseren op drijflaagdikte metingen. Er had na afpompen van de drijflaag ten minste een onderzoek uitgevoerd moeten worden naar de hoeveelheid aanwezige restverontreiniging in de grond, het risico voor verdere verspreiding en de noodzaak van eventuele aanvullende sanerings- c.q. beheersmaatregelen. Dit had ook in 1982 bekend kunnen zijn.
De inschakeling van een onafhankelijke, deskundige partij in het beginstadium van de drijflaagverwijdering had tot een betere controle op het saneringsresultaat kunnen leiden en daardoor uiteindelijk tot een grondigere sanering door Gulf. De inschakeling van de provincie Noord-Holland zou in dit stadium een voor de hand liggende keuze zijn geweest.
Hoewel niet procedureel vastgelegd, lag de verantwoordelijkheid voor de informering en aanvraag van (kennis)ondersteuning in de eerste plaats bij de gemeente Naarden. Een goed voorbeeld van hoe dit in een vergelijkbaar geval wel is gebeurd vormt het eerdere genoemde geval in Bilthoven.
(...)
7.3 Indrukken en slotopmerkingen naar aanleiding van het onderzoek
(...)
Wat betreft het vervolg op de drijflaagverwijdering moet geconstateerd worden dat dit vervolg in tegenstelling tot het vergelijkbare geval "Bilthoven" in de provincie Utrecht geheel ontbrak: Gulf heeft in het geval "Naarden" geen studie uit laten voeren door een onpartijdig en deskundig adviesbureau naar achterblijvende restverontreinigingen en naar het risico voor verdere verspreiding via het grondwater en heeft geen opdracht gegeven tot het nemen van vervolgmaatregelen.
Gemeente Naarden
Zoals reeds vermeld is de verontreiniging op 17 februari 1982 door Gulf gemeld aan de gemeente Naarden. Aansluitend is met de gemeente overleg gepleegd over de aanpak van de sanering. Volgens [betrokkene 1], die namens de gemeente Naarden hierbij betrokken was, zijn in overleg met de milieu-afdeling (...) de bronnen zodanig geplaatst, dat alle weggestroomde benzine uit de grond kon worden gehaald. Reeds in 1982 had bekend kunnen zijn geweest dat dit een te eenvoudige en te optimistische voorstelling van zaken was. Het is echter gezien het geringe aantal bekende gevallen van bodemverontreiniging en het feit dat destijds bij de gemeenten eigenlijk nog niet gesproken kon worden van "milieu"-ambtenaren (laat staan bodemdeskundigen) aannemelijk dat dit binnen de gemeente Naarden niet bekend was.
Vanuit dit perspectief had op basis van common sense van de kant van de gemeente Naarden verwacht mogen worden dat zij de provincie (of een andere externe onafhankelijke deskundige) reeds direct bij de aanvang bij dit geval zou betrekken, zodat van deze kant enige (kennis)ondersteuning geleverd had kunnen worden. Echter, formeel procedureel gezien was dit destijds nog niet vastgelegd.
In de provinciale archieven wordt nergens melding gemaakt dat vanuit de gemeente Naarden contact is opgenomen met de provincie Noord-Holland. Ons is niet bekend of gebleken dat op enige andere wijze contact is opgenomen met de provincie of een andere onafhankelijke deskundige instantie.
Onze indruk is dat de gemeente Naarden destijds niet heeft onderkend dat zij te weinig kennis in huis had om de verontreiniging en de saneringsmaatregelen goed in te schatten en dat zij als gevolg daarvan de mogelijkheid niet heeft benut om onafhankelijke expertise in te schakelen.
Provincie Noord-Holland
In de archieven zijn geen stukken te vinden van een melding van een drijflaag(sanering). Het is waarschijnlijk dat de provincie Noord-Holland in 1982 niet op de hoogte was van de aanpak. In ieder geval heeft zij voor het geval Naarden geen actieve sturende rol kunnen spelen om zorg te dragen voor een completere uitvoering van de sanering door Gulf (zoals bijvoorbeeld wel het geval was bij het geval in Bilthoven).
7.3.2 Opmerkingen ten aanzien van de sanering in en na 1992
De in het kader van dit deskundigen onderzoek gestelde onderzoeksvragen waren met name gericht op de gang van zaken in 1982.
Kijken we echter naar de aanpak van het onderzoek en de uiteindelijke sanering in 1992 in opdracht van de provincie Noord-Holland, dan zijn ons inziens bij de aanpak hiervan enkele kanttekeningen te plaatsen en opmerkingen te maken die mogelijk relevant kunnen zijn bij de beoordeling van deze zaak en bij een eventuele toekomstige kostenverdeling.
(...)
Tijdens de aanpak van de sanering in 1992 is in ieder geval Kuwait Petroleum niet gekend in (het voornemen tot het nemen van) de te nemen maatregelen. Hierdoor hadden zij geen gelegenheid tot inspraak ten aanzien van de genomen maatregelen. In hoeverre door het wel hebben van inspraak saneringskosten voorkomen hadden kunnen worden, zou kunnen blijken uit een kostenvergelijking tussen de vergelijkbare cases Naarden (geen inspraak) en Bilthoven (volledige inspraak). In een reactie op het tweede concept-rapport van dit deskundigenonderzoek geeft Kuwait petroleum B.V. aan dat sanering van het geval Bilthoven ca. 1,5 tot 2 miljoen gulden heeft gekost, terwijl dit een veel grotere omvang had (namelijk ca. 100.000 liter product)."
2. Procesverloop
2.1.1 Op 7 en 8 juni 2001 heeft de Staat Kuwait respectievelijk [verweerster 2] gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam ter zake van de kosten van de tweede sanering. Hij heeft gevorderd:
* [Verweerster 2] te veroordelen tot betaling van fl. 4.341.161,44 (€ 1.969.933,18);
* Kuwait te veroordelen tot betaling van fl. 4.225.237 (€ 1.917.328,96).
2.1.2 Nu in cassatie de aansprakelijkheid van Kuwait geen punt van discussie meer is en ten aanzien van [verweerster 2] uitsluitend de problematiek van eigen schuld aan de orde is, behoeven de gronden waarop de vordering berustte geen vermelding.(2)
2.2 [Verweerster 2] heeft Kuwait in vrijwaring opgeroepen hetgeen door de Rechtbank is vergund. Deze vrijwaring speelt in cassatie verder geen rol meer.
2.3.1 In haar vonnis van 24 september 2003 heeft de Rechtbank tot uitgangspunt genomen:
"14.1. (...) dat de in opdracht en voor rekening van Kuwait uitgevoerde sanering 1982 niet deugdelijk was en dat als gevolg hiervan de sanering 1992-1997 noodzakelijk was. Verder gaat de rechtbank er van uit dat in 1982 nog niet algemeen bekend was dat een zogeheten drijflaagsanering niet afdoende en dus niet een deugdelijk[e] wijze van sanering was. Tot slot staat tussen partijen vast dat de kosten van de sanering 1992 - 1997 aanzienlijk lager zouden zijn geweest indien de sanering 1982 wel deugdelijk zou zijn uitgevoerd.
14.2. Voorts hanteert de rechtbank als uitgangspunt dat de sanering 1982 niet noodzakelijk zou zijn geweest indien de koppeling van de ondergrondse zuigleiding van een 10.000 liter normaalbenzinetank, althans de tank, niet had gelekt. Eigenaar van de tank was Kuwait, terwijl [verweerster 2] de exploitante was.
14.3. Aldus gaat de rechtbank er van uit dat in ieder geval een deel van de schade waarvoor de Staat thans verhaal zoekt, is veroorzaakt door twee oorzaken die in combinatie met elkaar de schade hebben veroorzaakt. Deze twee - niet zelfstandige - oorzaken zijn de volgende: de lekkage van de koppeling van de ondergrondse zuigleiding van de installatie (hierna: de lekkage van de koppeling) en de niet-tijdige melding daarvan enerzijds en de ondeugdelijke uitvoering van de sanering 1982 anderzijds. (...)"
2.3.2 Volgens de Rechtbank is [verweerster 2] jegens de Staat aansprakelijk (rov. 14.4 en 14.6). Zij acht ook Kuwait aansprakelijk jegens de Staat. In dat kader stelde zij de vraag of Kuwait al vóór de feitelijke beëindiging van de eerste sanering heeft geweten, althans had moeten weten dat alleen een drijflaagsanering onvoldoende was, dan wel dat Kuwait dit wist of kon weten (kort) na de beëindiging van de sanering (rov. 14.7). Zij beantwoordde deze vraag bevestigend. Kuwait had ook na augustus 1982 in actie kunnen (en derhalve moeten) komen (rov. 14.8).
2.3.3 Vervolgens is de Rechtbank ingegaan op de omvang van de aansprakelijkheid. Volgens de Rechtbank behoefde de Staat niet aan te tonen dat de tweede sanering op andere en goedkopere wijze had kunnen gebeuren, zodat uitgegaan kan worden van de in het deskundigenbericht vermelde kostenposten (rov. 14.12).
2.3.4 De Rechtbank verwierp het door [verweerster 2] en Kuwait gedane beroep op (aan de Staat toe te rekenen) eigen schuld van de gemeente (rov. 14.13):
"(...) Niet is komen vast te staan dat de gemeente inhoudelijk bemoeienis heeft gehad met de wijze waarop Kuwait de sanering heeft doen uitvoeren en evenmin is gebleken dat de gemeente op enige wijze heeft aangegeven dat zij akkoord ging met een beëindiging van de sanering door Kuwait in die zin dat de gemeente daarmee zou hebben aangegeven dat de sanering - ook volgens de gemeente - was voltooid en deugdelijk uitgevoerd."
2.3.5 De Rechtbank heeft [verweerster 2] en Kuwait ieder veroordeeld tot betaling van € 2.267.198,80, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd.
2.4 [verweerster 2] en Kuwait hebben hoger beroep ingesteld tegen het hiervoor genoemde vonnis dat door de Staat is bestreden.
2.5.1 In zijn arrest van 22 mei 2008 heeft het Hof in de zaak met rolnr. 79/04 (Kuwait tegen de Staat) het bestreden vonnis vernietigd en Kuwait veroordeeld om aan de Staat € 1.067.712,60 te betalen. In de zaak met rolnr. 95/04 ([verweerster 2] tegen de Staat) heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van de Staat afgewezen.
2.5.2 In rov. 6.5 geeft het Hof weer waartegen de grieven van [verweerster 2] en Kuwait waren gericht (rov. 7.1). Vervolgens memoreert het dat Kuwait en [verweerster 2] jegens de Staat aansprakelijk zijn en dat de eerste sanering door Kuwait achteraf ondeugdelijk is gebleken waardoor een tweede sanering nodig was (rov. 7.3).
2.5.3 Met betrekking tot het beroep van [verweerster 2] op eigen schuld van de Staat (gemeente) wordt in rov. 7.6 overwogen:
"(...) Tussen de Staat en [verweerster 2] staat vast dat de eerste sanering heeft plaatsgevonden in opdracht van Kuwait en in samenspraak met de gemeente Naarden (in de persoon van [betrokkene 1]) is uitgevoerd.
Kuwait noch de gemeente hebben [verweerster 2] bij de uitvoering daarvan op enigerlei wijze betrokken. [Verweerster 2] heeft aldus geen enkele invloed gehad op de keuze van de wijze van die sanering door middel van de drijflaagverwijderingstechniek en de uitvoering daarvan. Deze handelwijze van de gemeente is aan de Staat toe te rekenen.
In het deskundigenrapport staat op blz. 25 omtrent het algemene technisch kennisniveau saneringsmaatregelen 1982 als samenvatting het volgende vermeld:
"Kennis omtrent het effect van de genomen maatregelen was met name kwalitatief. Men had op basis van andere gevallen kunnen weten dat hoewel in de peilbuizen geen drijflaag meer te meten was, nog een restverontreiniging aanwezig zou blijven. Deze (ervarings)kennis zou met name bij enkele adviesbureaus, provincies en VROM verwacht mogen worden.
Waarschijnlijk had slechts een zeer selecte groep van mensen in Nederland destijds de kennis om een meer kwantitatieve inschatting van de restverontreiniging (of bijv. 50% of 99,9% verwijderd was) te kunnen maken."
Verder verwijst het hof naar hetgeen in het deskundigenrapport opgenomen is onder 7.3 ( zie rechtsoverweging 5.1.11).
Uit de conclusie van het deskundigenonderzoek blijkt dat naar de inzichten van 1982 de drijflaagverwijderingstechniek op zichzelf een algemeen geaccepteerde en als adequaat beschouwde maatregel was. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden in 1982, waarbij [verweerster 2] niet bij de eerste sanering is betrokken, kon en mocht [verweerster 2] er van uitgaan dat door de eerste sanering de verontreiniging als gevolg van de lekkage van de ondergrondse installatie volledig was verwijderd en hoefde zij niet te verwachten dat zij ter zake de gevolgen van die lekkage vijftien jaar later in 1997 door de Staat zou worden aangesproken. Zo de later ingetreden schade haar al zou kunnen worden toegerekend, beroept [verweerster 2] zich terecht op eigen schuld van de gemeente.
Gelet op de omstandigheden van dit geval komt naar het oordeel van het hof de vergoedingsplicht van [verweerster 2] voor de kosten van de tweede sanering jegens de Staat op de voet van artikel 6:101 eerste Pro lid BW dan ook geheel te vervallen. Grief VIII van [verweerster 2] slaagt derhalve.
Dat betekent dat de vordering van de Staat jegens [verweerster 2] moet worden afgewezen (..)."
2.5.4 Met betrekking tot het beroep van Kuwait op aan de Staat toe te rekenen eigen schuld van de gemeente overwoog het Hof in rov. 7.11:
"(...) Bij de beoordeling van deze grief neemt het hof als uitgangspunt - zoals hiervoor onder 7.6 is overwogen - dat Kuwait noch de gemeente [verweerster 2] op enigerlei wijze bij de uitvoering van de eerste sanering hebben betrokken en dat deze handelwijze van de gemeente jegens [verweerster 2] ook aan de Staat is toe te rekenen.
Het hof verwijst verder naar de conclusie van de deskundige onder 7.3.1 (...). Van de gemeente had verwacht mogen worden op basis van common sense dat zij een externe deskundige zou hebben ingeschakeld en dat zij ook naar de inzichten van 1982 het resultaat van de drijflaagsanering had moeten onderzoeken, dan wel in het overleg met Kuwait had moeten aandringen op controle en nader onderzoek.
De (omvang) van de schade is aldus mede een gevolg van het achterwege laten van een dergelijk onderzoek (al dan niet door een externe deskundige) en dit achterwege laten kan aan de gemeente en dus aan de Staat worden toegerekend.
Gelet op de overige omstandigheden van dit geval acht het hof op de voet van artikel 6:101, eerste lid BW dit achterwege laten van nader onderzoek in evenredigheid met de overige omstandigheden die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen voor 20% toerekenbaar aan de Staat, hetgeen ertoe leidt dat de vergoedingsverplichting van Kuwait jegens de Staat met 20% wordt verminderd."
2.5.5 Nopens de hoogte van de saneringskosten en het door Kuwait aan de Staat te betalen bedrag wordt overwogen:
"7.12 Het hof komt nu toe aan de beoordeling van grief [6] van Kuwait gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij uit zal gaan van de door de deskundige genoemde posten alsmede grief 5 van Kuwait voor zover in de toelichting daarvan de hoogte en de juistheid van de saneringskosten worden betwist en wordt gesteld dat onvoldoende inzichtelijk is gemaakt welke kosten al dan niet terecht door de Staat in mindering zijn gebracht.
7.13 Deze grieven falen.
Bij memorie van antwoord heeft de Staat als productie een kostenoverzicht van de feitelijk gemaakte kosten in het geding gebracht en op blz. 16 tweede volle alinea geeft de Staat daarop een toelichting.
Bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi heeft Kuwait de inhoud van dit overzicht noch de toelichting daarop gemotiveerd betwist.
De Staat heeft in (lees:) zijn inleidende dagvaarding reeds aangegeven dat (lees:) hij alleen vordert de kosten van de tweede sanering voor zover deze door de deskundige zijn toegeschreven aan de drijflaag 1982 ad fl. 5.092.300,--, verminderd met het bedrag dat door de Provincie aan [C] is betaald in verband met de kosten van sanering aan de voorzijde van diens garage ad fl. 867.063,-- dus fl. 4.225.237,--. (...)
Onder punt 6.2.1 blz. 42 en 43 geeft de deskundige gedetailleerd en gemotiveerd aan hoe hij komt aan de kosten die zijn toe te schrijven aan in 1982 ontdekte drijflaag.
De door Kuwait als productie 7 in het geding gebrachte brief van Subat (Stichting Uitvoering bodemsanering Amovering Tankstations) is tegenover dit een en ander onvoldoende concreet om als voldoende gemotiveerde weerspreking daarvan te kunnen dienen.
Zij bevat immers slechts een begroting gebaseerd op ervaringscijfers van Subat en deze begroting is onvoldoende concreet toegespitst op de onderhavige situatie.
7.14 Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de Staat op Kuwait tot een bedrag van 80% van fl. 2.941.161,40 toewijsbaar is. Voormeld bedrag is als volgt samengesteld: fl. 4.225.237,-- (...)"
2.5.6 De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Kuwait en [verweerster 2] hebben afzonderlijk geconcludeerd tot verwerping. Kuwait heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat de Staat had geconcludeerd tot verwerping, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Kuwait nog heeft gedupliceerd.
3. Bespreking van het principale cassatieberoep
3.1 Het principale cassatieberoep is gericht tegen 's Hofs oordeel met betrekking tot het door Kuwait respectievelijk [verweerster 2] gedane beroep op aan de Staat toe te rekenen eigen schuld van de gemeente.
Juridisch kader
3.2 Art. 6:101 BW Pro bepaalt dat, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
3.3 Tussen partijen is niet in geschil dat fouten die de gemeente heeft gemaakt de Staat als eigen schuld kunnen worden toegerekend.(3)
3.4 Bij de toepassing van art. 6:101 BW Pro moeten verschillende stappen worden onderscheiden.(4) Allereerst moet worden vastgesteld dat de schade (waarvoor in beginsel aansprakelijkheid bestaat) mede door een omstandigheid van de benadeelde is veroorzaakt. Of van zodanig causaal verband sprake is, moet worden beoordeeld aan de hand van het condicio sine qua non-criterium, aangevuld met de zgn. toerekeningsleer van art. 6:98 BW Pro. Ten tweede moet de omstandigheid aan de zijde van de benadeelde aan hem kunnen worden toegerekend. Ten derde moet de wederzijdse causaliteit worden afgewogen. Daarmee staat dan de verdeling van de schadelast over de aansprakelijke persoon en de benadeelde vast, tenzij de billijkheid een andere verdeling eist.
3.5 De rechtspraak van Uw Raad laat voor wat de rechterlijke motiveringsplicht en de cassatiecontrole bij de toepassing van art. 6:101 BW Pro betreft het volgende beeld zien.(5)
3.6 De vraag of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en de vraag naar welke maatstaven deze toerekening geschiedt, zijn in beginsel rechtsvragen.
3.7 De verdeling van de schade op basis van een afweging in concreto van de wederzijdse causaliteit is in beginsel in cassatie niet toetsbaar. Uw Raad heeft in verschillende arresten overwogen dat een dergelijk oordeel feitelijk is en aldus is voorbehouden aan de feitenrechter. Het oordeel berust voornamelijk op intuïtief inzicht en daaraan kunnen geen hoge motiveringseisen worden gesteld.(6)
3.8 Uit de uitspraak van de feitenrechter zal (in beginsel) kenbaar moeten zijn dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW Pro geëiste causaliteitsafweging heeft onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie en dat hij bij de eerste geen factoren relevant heeft geacht die daarin niet thuishoren. Bij dat laatste moet met name worden gedacht aan de verwijtbaarheid van gedragingen van de gelaedeerde, die eerst aan de orde komt bij de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie.(7) Uit het oogpunt van duidelijkheid verdient het de voorkeur dat de rechter, in het geval dat in rechte een beroep op de billijkheidscorrectie is gedaan, in zijn uitspraak eerst aangeeft tot welk resultaat de causaliteitsafweging heeft geleid en vervolgens op welke gronden hij al dan niet tot toepassing van de billijkheidscorrectie heeft besloten, maar dat is niet steeds nodig, met name niet als dat goede zin mist.(8)
Beoordeling ten gronde
3.9 Middel I keert zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 7.11 alsmede tegen de daarop voortbouwende rov. 7.14 en 8.
3.10 Onderdeel 1 klaagt dat het Hof in zijn beoordeling zonder enige motivering voorbij is gegaan aan het in dit verband door de Staat gevoerde betoog dat Kuwait geen beroep kan doen op de omstandigheid dat de gemeente heeft ingestemd met de beëindiging van de sanering en dat de gemeente de provincie Noord-Holland niet heeft ingeschakeld, nu Kuwait de gemeente onkundig heeft gehouden van relevante feiten, zoals het feit dat 1) de opgepompte 6.000 liter benzine minder dan de helft van de verloren gegane hoeveelheid betrof en 2) Kuwait ten aanzien van een ander geval in een andere gemeente (Bilthoven) wel onderzoek liet verrichten naar de na een drijflaagsanering in de bodem achtergebleven benzine en Kuwait de gemeente nimmer heeft ingelicht over het rapport van Grondmechanica Delft omtrent de aanwezigheid van een zeer aanzienlijke restverontreiniging na de drijf-laagsanering in Bilthoven. Volgens het onderdeel is 's Hofs oordeel derhalve niet (voldoende) gebaseerd op een vermelding van de aan de Staat respectievelijk Kuwait toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen.
3.11 Mijns inziens faalt het onderdeel. Volgens Hof had van de gemeente mogen worden verwacht op basis van common sense dat zij een externe deskundige zou hebben ingeschakeld en dat zij ook naar de inzichten van 1982 het resultaat van de drijflaagsanering had moeten onderzoeken, dan wel in overleg met Kuwait had moeten aandringen op controle en nader onderzoek.
3.12 Duidelijk is dat het Hof meent dat de gemeente dit sua sponte had moeten doen en uit de verwijzing naar het deskundigenrapport wordt ook duidelijk waarop dit oordeel is gebaseerd (de gemeente had moeten onderkennen dat ze de vereiste kennis niet in huis had). Dat oordeel wordt niet bestreden. Bij die stand van zaken is voldoende duidelijk waarom het Hof meent dat ("via de gemeente") de Staat "eigen schuld" wordt aangewreven.
3.13 Daarmee is nog niet gezegd dat het door het Hof aangenomen percentage eigen schuld de toets der kritiek kan doorstaan. Daarop ziet onderdeel 2 dat erover klaagt dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld in rov. 7.11, niet (zonder nadere motivering, die ontbreekt) valt in te zien dat - op de voet van art. 6:101 lid 1 BW Pro - het achterwege laten van nader onderzoek door de gemeente in evenredigheid met de overige omstandigheden die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen voor 20% toerekenbaar is aan de Staat, hetgeen ertoe leidt dat de vergoedingsverplichting van Kuwait jegens de Staat met dat percentage wordt verminderd. Gezien het zojuist besproken betoog van de Staat zou de aan de Staat toe te rekenen eigen schuld van de gemeente wegens het achterwege laten van nader onderzoek geheel in het niet vallen bij de aan Kuwait toe te rekenen omstandigheden die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Gelet hierop zou het Hof zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:101 BW Pro, althans zou het zijn oordeel, gezien de stellingen van de Staat, onbegrijpelijk en/of onvoldoende hebben gemotiveerd.
3.14 Ter stoffering van deze klacht doet het onderdeel in de eerste plaats beroep op de cvr onder 7.2 en 7.3 en de mva op blz. 17/18. Hetgeen daar staat is niet goed begrijpelijk; een voldoende inzichtelijk betoog over art. 6:101 BW Pro kan ik er niet in lezen. Wél de feitelijke stelling over het achterhouden van de omstandigheid dat de opgepompte hoeveelheid olie minder bedroeg dan de helft van de verloren gegane hoeveelheid. Voor zover enige zin aan de uiteenzetting van de Staat valt te geven, staat er dat Kuwait geen beroep kan doen op eigen schuld. Maar iets over een causaliteitsafweging en de rol daarin van de zojuist bedoelde stelling valt er met geen mogelijkheid in te lezen. Verder wordt verwezen naar stukken in een procedure die thans niet aan de orde is.
3.15 Daarmee rijst de vraag of een rechter gehouden is om niet goed begrijpelijke uiteenzettingen in het juiste juridische kader te plaatsen. In beginsel is dat inderdaad het geval (art. 25 Rv Pro.). Maar voor eigen schuld heeft Uw Raad in beginsel anders geoordeeld, zij het dat sprake is van een heel genuanceerde regel. Een beroep op eigen schuld kan zozeer voor de hand liggen dat de rechter de vrijheid heeft er ambtshalve op in te gaan.(9) Ik ben geneigd te denken dat hetzelfde geldt voor de spiegelbeeld-situatie waarin het gaat om een verweer tegen een beroep op eigen schuld. Ook daarvoor geldt, denk ik, dat zozeer voor de hand kan liggen in welk kader de betrokken partij de stellingen heeft willen betrekken dat de rechter dat kader ambtshalve mag aanvullen.
3.16 Zou het Hof het betoog van de Staat hebben opgevat als geplaatst in het kader van de causale afweging dan zou dat oordeel, voor zover gebaseerd op de door het onderdeel genoemde omstandigheid, de toets in cassatie hebben kunnen doorstaan.(10)
3.17 Mede om de navolgende reden en zeker niet zonder aarzeling zie ik onvoldoende reden om de Staat de helpende hand toe te steken. De invalshoek van het onderdeel is dat de eigen schuld van de Staat in het niet valt bij die van Kuwait. Wat daarvan zij, die stelling is nieuw. Het onderdeel overvraagt m.i. van de feitenrechter (in een dossier met de omvang van de onderhavige zaak) wanneer van hem wordt gevergd dat hij 1) onbegrijpelijke stellingen in het juiste kader plaatst en 2) ook nog allerhande niet aanstonds voor de hand liggende vragen ambtshalve moet gaan beoordelen.
3.18 Toelichting behoeft dan nog waarom de vraag die het onderdeel - voor het eerst in cassatie - opwerpt m.i. niet aanstonds voor de hand ligt. Kennelijk gaat de steller van het middel ervan uit dat het hier gaat om een kwestie van causale afweging. Die stelling is verdedigbaar.(11) Maar ten minste even goed - zo niet beter - verdedigbaar is dat de door de Staat genoemde stelling moet worden verdisconteerd onder het hoofdje billijkheidscorrectie. Het gaat immers om een omstandigheid die, indien feitelijk juist, Kuwait als (ernstig) verwijt valt aan te rekenen. Dat soort kwesties valt onder de billijkheidscorrectie. Daarop is het onderdeel evenwel niet (kenbaar) gestoeld. Alleen al uit het woordje "bijgedragen" is duidelijk dat het is gesteld in de sleutel van de causaliteitsafweging. Voor zover al relevant: ook de s.t. biedt geen begin van aanknopingspunt om aan te nemen dat de Staat het oog had op de billijkheidscorrectie.(12)
3.19 Onderdeel 3 verstaat rov. 7.11 aldus dat het Hof van oordeel is dat het hiervoor weergegeven betoog van de Staat niet relevant is voor de vraag of de vergoedingsplicht van Kuwait op de voet van art. 6:101 lid 1 BW Pro moet worden verminderd of geheel moet vervallen. Uit het voorafgaande moge volgen waarom deze klacht faalt.
3.20 Onderdeel 4 bouwt uitsluitend voort op de hiervoor besproken onderdelen en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking.
3.21 Middel II is gericht tegen rov. 7.6 alsmede de rov. 7.15 en 8 die daarop voortbouwen. Onderdeel 1 klaagt dat het Hof zonder enige motivering voorbij is gegaan aan het naar aanleiding van het beroep van [verweerster 2] op aan de Staat toe te rekenen eigen schuld van de gemeente door de Staat gevoerde betoog dat (ook) [verweerster 2] geen beroep kan doen op de omstandigheid dat de gemeente heeft ingestemd met de beëindiging van de sanering en dat de gemeente de provincie Noord-Holland niet heeft ingeschakeld, nu Kuwait de gemeente onkundig heeft gelaten van de in het kader van onderdeel 1 van het eerste middel door de Staat genoemde omstandigheden.(13) Daarom zou 's Hofs oordeel niet (voldoende) zijn gebaseerd op een vermelding van de aan de Staat respectievelijk [verweerster 2] toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen.
3.22 Hiervoor onder 3.11 gaf ik al aan dat het Hof - in cassatie niet bestreden - aanneemt dat de gemeente op basis van common sense had moeten aandringen op nader onderzoek. Dat zou eens te sterker hebben gegolden wanneer Kuwait haar op de hoogte zou hebben gesteld van de door de Staat genoemde omstandigheid. Zeker in de verhouding tot [verweerster 2] blijft evenwel overeind dat de gemeente (aan de Staat toerekenbaar) iets had moeten doen wat zij heeft nagelaten. Volstrekt duidelijk is dat deze nalatigheid (mede) tot de schade als gevolg van de tweede sanering heeft geleid.(14) Het Hof heeft, waar het de tweede sanering betreft, geen enkele tekortkoming die mede een condicio sine qua non voor de litigieuze schade is, vastgesteld en het onderdeel doet daarop geen beroep. Reeds daarop stuit de klacht af.
3.23 Ten overvloede: in de passages waarop het onderdeel beroep doet, wordt in het geheel niet uiteengezet waarom de door het onderdeel genoemde omstandigheid, waarop de Staat zich heeft beroepen, mee zou brengen dat de schade in de relatie tot [verweerster 2] niet geheel voor rekening van de Staat zou moeten komen, laat staan dat dit op voldoende duidelijke wijze in een causaliteitskader wordt gepresenteerd.(15) De Staat komt niet verder dan dat dit voor risico van [verweerster 2] komt.(16)
3.24 Uit de s.t. van de Staat sub 2.12 meen ik op te moeten maken dat hij meent dat 's Hofs oordeel is gesteld in de sleutel van de billijkheidscorrectie en (dus) dat het onderdeel daartegen ten strijde trekt. Dat (eerste) lijkt mij niet juist. De enkele omstandigheid dat het Hof oordeelt dat de schadevergoedingsplicht van [verweerster 2] ten aanzien van de tweede sanering geheel vervalt, betekent niet dat het Hof doelde op de billijkheidscorrectie. Het Hof brengt slechts tot uitdrukking dat in causale zin de bijdrage van [verweerster 2], indien al aanwezig, in het niet valt. Nu het Hof de tweede sanering volledig toeschrijft aan oorzaken waaraan [verweerster 2], anders dan de gemeente, part noch deel heeft, is dat oordeel volkomen begrijpelijk.(17)
3.25 Onderdeel 2 betoogt dat niet (zonder nadere motivering, die ontbreekt) valt in te zien dat op de voet van art. 6:101 lid 1 BW Pro de vergoedingsplicht van [verweerster 2] geheel dient te vervallen. Gelet op het bij onderdeel 1 vermelde betoog van de Staat valt de aan de Staat toe te rekenen eigen schuld van de gemeente, volgens het onderdeel, in het niet bij de aan [verweerster 2] toe te rekenen omstandigheden die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, waaronder de omstandigheid dat Kuwait de gemeente onkundig heeft gelaten van relevante feiten.
3.26 Deze klacht faalt op de bij onderdeel 1 besproken grond. Waarom schade die het gevolg is van verwijten aan het adres van Kuwait voor rekening van [verweerster 2] zou moeten worden gebracht, is mij niet duidelijk. Het onderdeel doet zelfs geen poging uit te leggen waarom [verweerster 2] iets te maken heeft met de kosten van de tweede sanering en alleen daarop ziet rov. 5.7.
3.27 Onderdeel 3 voegt niets toe wat nieuw licht op de zaak werpt en mislukt op dezelfde grond(en).
3.28 Onderdeel 4 bouwt uitsluitend voort op de hiervoor besproken onderdelen en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking.
4. Bespreking van het incidentele cassatieberoep van Kuwait
4.1 Het incidentele middel valt uiteen in een reeks klachten die er, naar de kern genomen, op neerkomen dat het Hof in 7.11-7.13 niet (adequaat) heeft gerespondeerd op de (essentiële) stelling van Kuwait in de toelichting op grief 5 dat de Staat onvoldoende schadebeperkend is opgetreden door haar niet te betrekken bij de tweede sanering, waardoor zij niet in staat is gesteld om te participeren in de sanering en alternatieven aan te dragen. Indien zij bij de tweede sanering zou zijn betrokken, zouden de saneringskosten volgens Kuwait lager zijn geweest.
4.2 Het is juist dat Kuwait een dergelijke grief heeft voorgedragen.(18)
4.3 Onderdeel 2.2.2 wijst er terecht op dat rov. 7.11 geen respons inhoudt op genoemd verweer van Kuwait. Rov. 7.11 kunnen we daarom verder buiten beschouwing laten.
4.4 Over grief VI zegt het Hof in rov. 7.12 - voor zover thans van belang - niet meer dan dat deze grief betrekking heeft op de hoogte en juistheid van de saneringskosten. In rov. 7.13 geeft het Hof, in cassatie (begrijpelijkerwijs)(19) niet bestreden, aan dat de door Kuwait in geding gebrachte becijferingen van de kosten van - zoals kennelijk is bedoeld, A-G - de tweede sanering "onvoldoende concreet" zijn om te kunnen dienen als een gemotiveerde weerspreking van de door de Staat gemaakte kosten. Daarbij geeft het Hof, geparafraseerd weergegeven, aan dat de schadeopstelling van de Staat (wél) berust op een gedetailleerd en gemotiveerd oordeel van een deskundige.
4.5 In eerlijkheid gezegd: de kostenopgave van de Staat (prod. 3 bij mva) is - erg vriendelijk uitgedrukt - summier. Anders dan het Hof vind ik de opgave van de deskundige, genoemd op blz. 42 en 43 van het in rov. 7.13 genoemde rapport - geenszins gedetailleerd en gemotiveerd. Complicatie daarbij is evenwel dat 's Hofs oordeel in cassatie niet wordt bestreden zodat we er in cassatie van moeten uitgaan dat het wél gaat om een gedetailleerd en gemotiveerd oordeel.
4.6.1 Bij deze stand van zaken kunnen twee kanten op. We kunnen 's Hofs oordeel zó lezen dat wordt geoordeeld dat een deskundige meent dat de door de Staat gemaakte kosten redelijk zijn en dat Kuwait daartegen onvoldoende gesubstantieerds heeft ingebracht. Aldus opgevat heeft het Hof kennelijk ook een oordeel geveld over de grief van Kuwait dat haar betrokkenheid zou hebben geleid tot lagere kosten. In 's Hofs oordeel ligt dan besloten dat ongeloofwaardig is dat een grote oliemaatschappij zoals Kuwait in een zaak met een financieel belang als het onderhavige niet in staat zou zijn om een begrijpelijke en deugdelijke berekening over te leggen van de kosten die, zou zij zijn ingeschakeld, hadden kunnen worden bespaard. Daarom heeft het Hof geoordeeld dat de grief, met inbegrip van de stelling waarop het middel beroep doet, faalt.
4.6.2 Bij dit alles heeft het Hof ongetwijfeld en niet onbegrijpelijk - zij het zonder dat expliciet te zeggen - meegewogen dat de betrokkenheid van Kuwait bij de eerste sanering en hetgeen zij zelf heeft aangevoerd over haar ontoereikende kennisniveau op het stuk van saneringen, nu niet bepaald een aanwijzing is dat haar betrokkenheid bij de tweede sanering zou hebben geleid tot een verantwoorde sanering tegen lagere kosten. Ook van inschakeling van deskundigen viel kennelijk weinig te verwachten omdat Kuwait, als gezegd, geen deugdelijk onderbouwd en voldoende inzicht biedend rapport van een deskundige heeft overgelegd dat de stelling schraagt dat een deugdelijke sanering goedkoper had gekund. De conclusie dringt zich dan op dat het gaat om een stelling die niet serieus valt te nemen. In elk geval is Kuwait in haar stelplicht tekort geschoten.
4.7 's Hofs oordeel kan ook zo worden gelezen dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan het verweer van Kuwait. In die lezing kost wel enige moeite om uit te leggen waarom de onder 4.6 genoemde omstandigheden in dat verband geen rol spelen.
4.8 Ik opteer voor de onder 4.6 genoemde lezing. Daarin falen alle klachten.
Conclusie
Deze conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep van Kuwait tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 5.1.1 - 5.1.11 van het bestreden arrest.
2 Ik behoef dus niet in te gaan op de vraag of daarvoor (ten aanzien van Kuwait) een deugdelijke juridische basis bestond.
3 Zie in dat verband: HR 30 september 1994, NJ 1996, 196 CJHB. De vraag of hetzelfde geldt wanneer de aansprakelijkheid van één van partijen is gebaseerd op art. 1405 (oud) BW is niet ter discussie gesteld en blijft daarom rusten.
4 Zie hierover: Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II 2009, nr. 114 en A.L.M. Keirse, Rechterlijke werkzaamheid en het oordeel over eigen schuld, AV&S 2006, blz. 185 - 192.
5 Zie over de motiveringsplicht en de toetsing in cassatie nader: Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II 2009, nr. 124 en de losbladige Schadevergoeding art. 101 BW Pro (Boonekamp) aant. 22.
6 Zie onder meer: HR 24 september 2004, NJ 2005, 466 DA en HR 19 november 2004, NJ 2005, 553 DA. In een aantal welomschreven gevallen heeft Uw Raad nadere regels geformuleerd; deze spelen in casu geen rol.
7 HR 2 juni 1995, NJ 1997, 702 CJHB.
8 HR 3 juni 2005, NJ 2005, 286 rov. 3.5 met nadere uitwerking.
9 HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 rov. 5.2. en 5.3.
10 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het betoog in feitelijke aanleg uitvoeriger was dan waarop het onderdeel beroep doet. Zo wordt onder meer aangevoerd dat de gemeente heeft vertrouwd op de deskundigheid van Kuwait (cvr onder 7.3 i.f.). Dat zou een reden hebben kunnen zijn om de causale afweging anders te maken. Maar op deze stelling doet het onderdeel geen beroep.
11 En zou juist zijn als in het onderdeel beroep was gedaan op de in de vorige noot genoemde stelling. Maar dat is nu eenmaal niet gebeurd.
12 Blijkens de s.t. leest Kuwait 's Hofs oordeel kennelijk als gebaseerd op de billijkheidscorrectie (4.4.2), maar niet wordt toegelicht waarom dat gebeurt.
13 Het onderdeel verwijst in aanvulling op de hiervoor onder 3.14 genoemde vindplaatsen naar blz. 25 van de mva.
14 Helemaal waar is dat vermoedelijk niet. Bij veronderstelde tijdige ontdekking van de gebrekkige eerste sanering hadden op dat moment, naar ik veronderstel, extra kosten moeten worden gemaakt. Die kosten zouden m.i. wel (mede) tot [verweerster 2] hebben kunnen worden herleid. De Staat heeft aan deze kwestie geen aandacht besteed, laat staan dat het onderdeel er beroep op doet. In cassatie speelt het daarom geen rol.
15 In de meeste passages waarop beroep wordt gedaan, komt de onderhavige kwestie zelfs niet aan de orde.
16 O.m. cvr onder 7.3 i.f.
17 Vgl. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding 5e dr. (Hartlief) nr 227.
18 Mvg van Kuwait sub 58 - 60.
19 Het gaat om niet meer dan één kantje dat moeilijk te doorgronden is en op geen enkele wijze is onderbouwd.