Conclusie
08/04242
Mr. L. Timmerman
Zitting: 19 februari 2010
Conclusie inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie
(hierna: "[eiseres]")
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie
(hierna: "[verweerster]")
1. Inleiding
1.1 Deze zaak betreft de vordering van een aandeelhouder tot een bevel aan een vennootschap om haar jaarrekening opnieuw in te richten.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1 Het gaat om de jaarrekening van [verweerster] over het boekjaar 2001. Deze jaarrekening is vastgesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster] van 16 december 2004.
2.2 [Eiseres] is aandeelhoudster van [verweerster]. In die hoedanigheid heeft zij bij dagvaarding van 16 februari 2005 ex art. 999 lid 1 Rv Pro(2) [verweerster] gedagvaard voor de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam en (onder andere) gevorderd [verweerster] te bevelen haar jaarrekening over het boekjaar 2001 opnieuw in te richten in overeenstemming met de door [eiseres] gevorderde wijzigingen.(3) (4)
2.3 [Eiseres] heeft in totaal 12 wijzigingen gevorderd.(5) Voor de beoordeling in cassatie zijn nog slechts twee van deze wijzigingen relevant.(6) Deze hangen met elkaar samen. De eerste wijziging betreft de balanspost "overige vorderingen". De van deze post deel uitmakende vordering van [verweerster] op [A] B.V. (hierna: "[A]") ten bedrage van f 2.781.764,- dient, aldus [eiseres], te worden afgewaardeerd tot nihil in verband met het faillissement van deze debiteur.(7) De tweede wijziging vloeit voort uit de eerste wijziging en betreft het opnemen van een post "bijzondere last" in de winst- en verliesrekening als gevolg van de afwaardering tot nihil van de betreffende vordering.
2.4 Bij tussenarrest van 29 juni 2006 heeft de Ondernemingskamer oproeping van de accountant bevolen die de betreffende jaarrekening van [verweerster] heeft onderzocht.
2.5 Na de accountant te hebben gehoord, heeft de Ondernemingskamer bij eindarrest van 26 juni 2008 [verweerster] bevolen haar jaarrekening over het boekjaar 2001 opnieuw in te richten en op te maken met inachtneming van een viertal door de Ondernemingskamer opgelegde, en voor de beoordeling in cassatie niet relevante, aanwijzingen. De twee door [eiseres] gevorderde (hierboven in alinea 2.3 genoemde) wijzigingen betreffende de afwaardering van de vordering op [A] zijn door de Ondernemingskamer afgewezen.
2.6 Tegen het eindarrest van de Ondernemingskamer heeft [eiseres] tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.(8) [verweerster] heeft verstek laten gaan. [Eiseres] heeft ervan afgezien haar standpunten schriftelijk te laten toelichten.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 In cassatie zijn drie middelen opgeworpen (genummerd 1-3), bestaande uit (in totaal) 27 onderdelen (genummerd 1-27).
3.2 Alle drie de middelen zijn gericht tegen rov. 3.8 van de Ondernemingskamer. Hierin overweegt de Ondernemingskamer (onder andere) dat het door [eiseres] betrokken standpunt dat de vordering die [verweerster] heeft op [A] per 31 december 2001 diende te worden gewaardeerd op nihil, zulks in verband met de omstandigheid dat laatstgenoemde vennootschap in november 2001 in staat van faillissement is verklaard, niet kan worden gehonoreerd. Het is juist (aldus de Ondernemingskamer) dat ten tijde van het opstellen(9) van de jaarrekening over 2001 (op 16 december 2004) bekend was dat [A] failliet was gegaan, maar daarmee is in het onderhavige geval niet komen vast te staan dat verhaal van voornoemde vordering in redelijkheid is uitgesloten, nu [verweerster] heeft gesteld dat [betrokkene], voormalig bestuurder en grootaandeelhouder van [A], (hierna: "[betrokkene]") bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 25 mei 2005(10) onder meer is veroordeeld om aan de curator het tekort in het faillissement van [A] te voldoen voor zover dit is toe te schrijven aan de periode vóór 10 januari 2001. Aangezien deze schuld van [A] aan [verweerster] dateert van vóór 10 januari 2001, verstaat de Ondernemingskamer het vonnis aldus dat [betrokkene] voor dit tekort zal dienen in te staan. Nu (aldus nog steeds de Ondernemingskamer) door [eiseres] niet is gesteld en ook overigens niet is gebleken dat [betrokkene] geen verhaal biedt of dat de curator van [A] om een andere reden niet in staat zal zijn de vordering van [verweerster] te voldoen, zijn er geen gronden voor het oordeel dat de vordering in verband met de niet-gegoedheid van de schuldenaar zou moeten worden afgewaardeerd.
3.3 Middel 1 klaagt er met een rechtsklacht over dat de Ondernemingskamer(11) haar oordeel in het bijzonder baseert op het vonnis van de rechtbank Haarlem van 25 mei 2005. Hiermee schendt de Ondernemingskamer (aldus het middel in onderdeel 1) de regel uit het jaarrekeningenrecht, onder andere neergelegd in art. 2:362 lid 6 BW Pro, dat de jaarrekening wordt vastgesteld met inachtneming van hetgeen omtrent de financiële toestand op de balansdatum is gebleken tussen het opmaken van de jaarrekening en de algemene vergadering waarin zij wordt behandeld, voor zover dat onontbeerlijk is voor het in art. 2:362 lid 1 BW Pro bedoelde inzicht.(12) Deze regel is (zo vervolgt het middel) tevens neergelegd in de door de Raad voor de Jaarverslaggeving uitgevaardigde Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, te weten in Richtlijn 160 ("Gebeurtenissen na balansdatum") in paragraaf (160.)2 ("Verwerking. Gebeurtenissen na balansdatum die nadere informatie geven over de feitelijke situatie op balansdatum"). Deze luidt als volgt: "Gebeurtenissen die blijken na balansdatum tot aan de datum van het opmaken van de jaarrekening [...] en nadere informatie geven over de feitelijke situatie op balansdatum, dienen bij het opmaken van de jaarrekening te worden verwerkt."(13) Volgens het middel volgt uit deze regels onmiskenbaar dat effecten van gebeurtenissen van na de vaststelling van de jaarrekening in de waardering van posten in de jaarrekening geen rol meer mogen spelen (onderdeel 2). Bij de vaststelling van de jaarrekening over 2001 op 16 december 2004 en bij het opmaken daarvan daaraan voorafgaand kon geen rekening worden gehouden met het vonnis van de rechtbank Haarlem van 25 mei 2005. Door dit in haar arrest van 26 juni 2008 wel te doen, verwart de Ondernemingskamer (aldus het middel in onderdeel 3) kennis die zij ten tijde van arrestwijzing in 2008 had met de kennis die men in 2004 ten tijde van het vaststellen van de jaarrekening had.
3.4 Onderdelen 1, 2 en 3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.5 Het middel roept de vraag op in hoeverre in een jaarrekening rekening moet worden gehouden met gebeurtenissen die zich voordoen na de balansdatum van de betreffende jaarrekening. Ingevolge voornoemde Richtlijn 160 kunnen twee soorten van gebeurtenissen worden onderscheiden, gebeurtenissen die nadere informatie geven over de feitelijke situatie op balansdatum enerzijds en gebeurtenissen die geen nadere informatie geven over de feitelijke situatie op balansdatum anderzijds.(14) Aangenomen mag worden dat de onderhavige gebeurtenis, het vonnis van de rechtbank Haarlem waarin [betrokkene] is veroordeeld om het tekort in het faillissement van [A] te voldoen, wél nadere informatie geeft over de feitelijke situatie op balansdatum, te weten dat de vordering van [verweerster] op [A] - ondanks het faillissement van [A] - niet oninbaar is en derhalve niet tot nihil afgewaardeerd behoeft te worden.
3.6 Voorts kunnen drie verschillende perioden worden onderscheiden, waarin gebeurtenissen na de balansdatum zich kunnen voordoen:(15)
a. balansdatum tot datum opmaken jaarrekening door het bestuur;
b. datum opmaken jaarrekening tot datum vaststellen jaarrekening door algemene vergadering van aandeelhouders;
c. periode na vaststelling.
Met betrekking tot deze perioden bepaalt de wet (kort gezegd) als volgt:(16)
periode a.:art. 2:384 lid 2 BW Pro:
Gebeurtenissen na balansdatum moeten in acht worden genomen tot de datum van het opmaken van de jaarrekening.
periode b.:art. 2:362 lid Pro 6, eerste zin BW:
De jaarrekening wordt vastgesteld met inachtneming van hetgeen omtrent de financiële toestand op de balansdatum is gebleken tussen het opmaken van de jaarrekening en de algemene vergadering waarin zij wordt behandeld (vastgesteld), voor zover dat onontbeerlijk is voor het in art. 2:362 lid 1 BW Pro bedoelde inzicht (zie voetnoot 12).(17)
periode c.:art. 2:362 lid Pro 6, tweede zin BW:
Blijkt na de vaststelling van de jaarrekening dat de jaarrekening in ernstige mate tekortschiet in het geven van het in art. 2:362 lid 1 BW Pro bedoelde inzicht, dan bericht het bestuur daaromtrent onverwijld aan de leden of aandeelhouders en aan het handelsregister (de zogenaamde "désaveuverklaring").
3.7 Uit het voorgaande volgt dat zodra eenmaal de jaarrekening is vastgesteld door de algemene vergadering, de jaarrekening van de rechtspersoon is tot stand gekomen. Wijzigingen zijn dan in beginsel(18) niet meer mogelijk. Resteert slechts de désaveuverklaring. Daarnaast moeten de financiële gevolgen van de aanvullende informatie worden verwerkt in de eerstvolgende jaarrekening.(19)
3.8 In de onderhavige zaak is sprake van een gebeurtenis die zich heeft voorgedaan in periode c; de jaarrekening over het boekjaar 2001 is vastgesteld in de algemene vergadering van 16 december 2004, waarná het betreffende vonnis door de rechtbank Haarlem is gewezen op 25 mei 2005. Ingevolge het voorgaande behoeft dit vonnis in de jaarrekening over 2001 niet in acht te worden genomen en rust op het bestuur van [verweerster] hooguit de verplichting om hieromtrent een désaveuverklaring neer te leggen.(20)
3.9 Een en ander betekent mijns inziens niet dat de Ondernemingskamer ten onrechte op grond van het vonnis van de rechtbank Haarlem de vordering van [eiseres] tot afwaardering van de vordering van [verweerster] op [A] tot nihil heeft afgewezen. Het middel gaat eraan voorbij dat het vonnis van de rechtbank Haarlem weliswaar dateert van ná de vaststelling van de jaarrekening, maar dat aangenomen mag worden dat dit vonnis zijn oorsprong vindt vóór de vaststelling van de jaarrekening en mogelijk zelfs vóór het opmaken van de jaarrekening dan wel vóór de balansdatum van 31 december 2001. In november 2001 werd immers het faillissement van [A] uitgesproken. Hoewel aan het middel moet worden toegegeven dat dit faillissement toen voor [verweerster] mogelijk aanleiding had moeten zijn om haar vordering op - het failliete - [A] tot nihil af te waarderen vanwege de oninbaarheid hiervan, ligt het voor de hand om aan te nemen dat onderzoek door het bestuur en de accountant van [verweerster] betreffende deze vordering ertoe zou hebben geleid dat aangenomen moest worden dat [betrokkene] voor het faillissement van [A] aansprakelijk was en gehouden was de tekorten van [A] te voldoen, zodat van oninbaarheid van de vordering van [verweerster] op [A] toch geen sprake was.(21) Uit het vonnis van de rechtbank Haarlem (rov. 5.1) blijkt namelijk dat [betrokkene] aansprakelijk is geoordeeld op grond van onbehoorlijk bestuur ten aanzien van het niet-tijdig publiceren van de jaarstukken van [A] over de boekjaren 1996, 1997 en 1998. Een dergelijke aansprakelijkheid kan geacht worden al ten tijde van het faillissement - vóór de balansdatum van 31 december 2001 - duidelijk te zijn geweest. Met andere woorden, de aansprakelijkheid van [betrokkene] voor het faillissement van [A] die ten tijde van het faillissement al duidelijk moest zijn en bij vonnis van de rechtbank Haarlem slechts in rechte bevestigd is, zou voor [verweerster] uiteindelijk aanleiding zijn geweest om haar vordering op [A] toch níet tot nihil af te waarderen. Het oordeel van de Ondernemingskamer komt in feite hiermee overeen, zodat onderdelen 1, 2 en 3 bij gebrek aan belang niet kunnen slagen.
3.10 Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht.
3.11 Middel 2 klaagt er met een rechtsklacht over dat de overweging van de Ondernemingskamer (in rov. 3.8) dat niet is komen vast te staan dat verhaal van de vordering van [verweerster] op [A] in redelijkheid is uitgesloten, onverenigbaar is met het in het jaarrekeningenrecht geldende "voorzichtigheidsbeginsel".
3.12 Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht, maar betreft slechts een verwijzing naar onderdelen 1 en 2.
3.13 Onderdeel 6 bevat evenmin een zelfstandige klacht, maar betreft een inleiding op middel 2.
3.14 Met onderdeel 7 klaagt het middel dat de Ondernemingskamer het voorzichtigheidsbeginsel schendt, zoals (aldus het middel) onder andere neergelegd in art. 2:384 lid 2 BW Pro en in de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving van de Raad voor de Jaarverslaggeving (Richtlijn 222: "Vorderingen", paragraaf 2: "Waardering en resultaatbepaling"). Dit voorzichtigheidsbeginsel houdt (aldus het middel) in dat een rechtspersoon als een besloten vennootschap bij de waardering van haar vordering(en) op balansdatum moet beoordelen of er objectieve aanwijzingen zijn voor bijzondere waardeverminderingen van haar vordering(en) en bij aanwezigheid van objectieve aanwijzingen voor bijzondere waardeverminderingen de omvang van het verlies uit hoofde van de bijzondere waardevermindering moet bepalen en in de winst- en verliesrekening moet verwerken. Volgens het middel betekent dit dat een rechtspersoon op een vordering ook een verlies zal moeten nemen in het geval waarin nog niet vaststaat dat verhaal van deze vordering in redelijkheid is uitgesloten (zoals volgens de Ondernemingskamer in casu het geval is), maar waarin wel ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat verhaal van deze vordering geheel of gedeeltelijk onmogelijk zal blijken te zijn (onderdeel 8). In onderdelen 9 en 11 stelt het middel, onder verwijzing naar (aldus het middel) vaststaande feiten en omstandigheden, dat in casu het laatste het geval is en acht het middel de kans zelfs bijzonder groot dat verhaal van de vordering geheel of gedeeltelijk onmogelijk zal blijken te zijn. In onderdelen 12 en 13 klaagt het middel dat de Ondernemingskamer in strijd met het recht en onvoldoende gemotiveerd de regel omdraait door (aldus het middel) bij voorbaat uit te gaan van de uitzonderingssituatie dat volledig verhaal van de vordering mogelijk zal zijn, in plaats van de gebruikelijke situatie dat (overeenkomstig het voorzichtigheidsbeginsel) verhaal van de vordering geheel of gedeeltelijk onmogelijk zal zijn.
"Bij de toepassing van de grondslagen [de waarderingsgrondslagen, LT] wordt voorzichtigheid betracht. Winsten worden slechts opgenomen, voor zover zij op de balansdatum zijn verwezenlijkt. Verplichtingen die hun oorsprong vinden vóór het einde van het boekjaar, worden in acht genomen, indien zij vóór het opmaken van de jaarrekening zijn bekend geworden. Voorzienbare verplichtingen en mogelijke verliezen die hun oorsprong vinden vóór het einde van het boekjaar kunnen in acht worden genomen indien zij vóór het opmaken van de jaarrekening bekend zijn geworden."
De definitie van het voorzichtigheidsbeginsel die het middel geeft (zie alinea 3.14 hierboven), luidt anders dan art. 2:384 lid 2 BW Pro en ook Richtlijn 222 bevat niet een dergelijke definitie. Wel vertoont deze definitie gelijkenis met art. 2:387 lid 3 BW Pro, dat bepaalt dat indien redelijkerwijs een buitengewone waardevermindering van vlottende activa op korte termijn valt te voorzien, bij de waardering hiermee rekening mag worden gehouden. Voor zowel art. 2:384 lid 2 BW Pro als art. 2:387 lid 3 BW Pro heeft te gelden dat de betreffende overweging van de Ondernemingskamer hiermee niet in strijd kan worden geacht. De overweging dat niet is komen vast te staan dat verhaal van de vordering van [verweerster] op [A] in redelijkheid is uitgesloten, is niet onverenigbaar met het beginsel dat mogelijke verliezen in acht kunnen worden genomen en ook niet met de regel dat bij de waardering rekening mag worden gehouden met een redelijkerwijs te voorziene buitengewone waardevermindering van vlottende activa op korte termijn. Onderdeel 7 faalt dan ook.
3.16 De betekenis die het middel in onderdeel 8 aan het voorzichtigheidsbeginsel geeft - namelijk dat indien ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat verhaal van een vordering geheel of gedeeltelijk onmogelijk zal blijken te zijn, ook al staat níet vast dat verhaal van deze vordering in redelijkheid is uitgesloten, deze vordering moet worden afgewaardeerd -, berust op een onjuiste rechtsopvatting, zodat onderdeel 8 niet kan slagen.
3.17 Onderdelen 9 en 11 bouwen voort op onderdeel 8 en kunnen derhalve evenmin slagen. Ook overigens kunnen onderdelen 9 en 11 niet slagen; de beoordeling van de kans dat verhaal van de vordering van [verweerster] op [A] geheel of gedeeltelijk onmogelijk zal blijken te zijn, is aan de Ondernemingskamer als feitenrechter voorbehouden.
3.18 Ook onderdelen 12 en 13 bouwen voort op onderdeel 8, in die zin dat zij als hoofdregel van het voorzichtigheidsbeginsel aannemen dat een vordering moet worden afgewaardeerd indien rekening moet worden gehouden met het risico dat verhaal van een vordering geheel of gedeeltelijk onmogelijk zal blijken te zijn (in tegenstelling tot de benadering door de Ondernemingskamer, te weten dat een vordering niet behoeft te worden afgewaardeerd indien niet is komen vast te staan dat verhaal van deze vordering in redelijkheid is uitgesloten, die in de zienswijze van het middel slechts een uitzondering betreft). Een dergelijke hoofdregel kan evenwel niet uit het voorzichtigheidsbeginsel worden afgeleid, zodat ook onderdelen 12 en 13 op een onjuiste rechtsopvatting berusten en derhalve niet kunnen slagen.
3.19 In onderdeel 10 verwijst het middel naar een fax van de advocaat van [eiseres] van 28 september 2004(23), waarin deze afwaardering van de vordering van [verweerster] op [A] bepleit op de grond dat het hoogst onzeker is dat [betrokkene] zijn schuld aan [A] zal kunnen betalen en dat [A] van [betrokkene] eventueel te ontvangen gelden tot een bedrag van tussen de € 750.000,- en € 800.000,- niet aan [verweerster], maar aan preferente schuldeisers zal moeten betalen. Het middel stelt dat gelet op deze argumenten van de advocaat van [eiseres] ingevolge het voorzichtigheidsbeginsel op [verweerster] en haar accountant een onderzoeksplicht rustte teneinde de verhaalbaarheid van de vordering van [verweerster] op [A] vast te stellen en op basis daarvan deze vordering te waarderen. [Verweerster] en haar accountant hebben aan deze onderzoeksplicht niet voldaan, maar hebben de betreffende vordering aangemerkt als een vordering van [verweerster] op [eiseres] (in plaats van op [A]) en hebben de vordering op deze grond tegen de nominale waarde gewaardeerd. De Ondernemingskamer heeft de stelling van [verweerster] dat het een vordering op [eiseres] betrof, als onjuist en onbegrijpelijk geoordeeld (rov. 3.7). Door desalniettemin de waardering door [verweerster] van de betreffende vordering te honoreren, zo klaagt het middel, heeft de Ondernemingskamer het voorzichtigheidsbeginsel en daarmee het recht geschonden.
3.20 Zoals in alinea 3.9 hierboven aangegeven, ligt het voor de hand om aan te nemen dat onderzoek door het bestuur en de accountant van [verweerster] betreffende de vordering van [verweerster] op [A] ertoe zou hebben geleid dat aangenomen moest worden dat [betrokkene] voor het faillissement van [A] aansprakelijk was en gehouden was de tekorten van [A] te voldoen, zodat van oninbaarheid van deze vordering geen sprake was en [verweerster] deze vordering niet behoefde af te waarderen. Onderdeel 10 faalt dan ook bij gebrek aan belang voor zover het de op [verweerster] en haar accountant rustende onderzoeksplicht betreft. Voor het overige komt onderdeel 10 overeen met onderdeel 7 (schending van het voorzichtigheidsbeginsel) en faalt het eveneens.
3.21 Onderdeel 14 bevat geen zelfstandige klacht.
3.22 Middel 3 richt zich met een motiveringsklacht tegen de overweging van de Ondernemingskamer (aan het slot van rov. 3.8) dat nu door [eiseres] niet is gesteld en ook overigens niet is gebleken dat [betrokkene] geen verhaal biedt of dat de curator van [A] om een andere reden niet in staat zal zijn de vordering van [verweerster] te voldoen, er geen gronden zijn voor het oordeel dat de vordering in verband met de niet-gegoedheid van de schuldenaar zou moeten worden afgewaardeerd (onderdeel 15). In onderdelen 16, 18, 21 en 23 stelt het middel dat [eiseres] wel degelijk stellingen ter zake de verhaalbaarheid van de vordering van (de curator van) [A] op [betrokkene] en ter zake de mogelijkheid van de curator van [A] om de vordering van [verweerster] te voldoen, heeft ingenomen. In de eerste plaats heeft [eiseres] bij akte na deskundigenverhoor van 1 maart 2007 verwezen naar eerdergenoemde fax van haar advocaat van 28 september 2004(24) aan de accountant van [verweerster](25), waarin de advocaat (aldus het middel) een aantal argumenten opsomt die pleiten voor afwaardering van de vordering van [verweerster] op [A], waaronder het argument (sub 2) dat het onwaarschijnlijk en zelfs hoogst onzeker is dat de curator van [A] er in een gerechtelijke procedure op grond van benadeling van de boedel in zou slagen om een bepaald bedrag voor de failliete boedel te incasseren en daaruit de vordering van [verweerster] te voldoen (onderdeel 17). Uiteindelijk is [betrokkene] door de rechtbank Haarlem tot betaling aan [A] veroordeeld op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, en niet op grond van benadeling van de boedel, maar dit doet volgens onderdeel 19 niet af aan de stelling van de advocaat van [eiseres] dat verhaal door de curator van [A] op [betrokkene] hoogst onzeker is. In de tweede plaats heeft [eiseres], wederom onder verwijzing naar de fax van haar advocaat van 28 september 2004, gesteld (sub 3) dat [A] van [betrokkene] eventueel te ontvangen gelden tot een bedrag van tussen de € 750.000,- en € 800.000,- niet aan [verweerster] maar aan preferente schuldeisers zal moeten betalen (onderdeel 22). In onderdeel 26, ten slotte, verwijst het middel ter onderbouwing van de motiveringsklacht naar de uit de stukken van het geding blijkende feiten zoals door het middel aangehaald in onderdelen 9 en 10 van middel 2.
3.23 Onderdeel 17 is gebaseerd op een argument dat de advocaat van [eiseres] heeft aangevoerd vóórdat de rechtbank Haarlem vonnis wees. De advocaat achtte de kans van slagen van een door de curator van [A] aanhangig gemaakte gerechtelijke procedure zeer gering. Naderhand wees de rechtbank Haarlem het vonnis, waarin - anders dan de advocaat had ingeschat - [betrokkene] werd veroordeeld om het tekort in het faillissement van [A] te voldoen. Door haar oordeel op dit vonnis te baseren, is de Ondernemingskamer niet op onbegrijpelijke en onvoldoende gemotiveerde wijze aan het argument van (de advocaat van) [eiseres] voorbijgegaan. Onderdeel 17 kan dan ook niet tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt voor onderdeel 19, dat op onderdeel 17 voortbouwt.
3.24 De overweging van de Ondernemingskamer dat niet is gebleken dat [betrokkene] geen verhaal biedt of dat de curator van [A] om een andere reden niet in staat zal zijn de vordering van [verweerster] te voldoen, impliceert dat de Ondernemingskamer in de door [eiseres] aangevoerde feiten en omstandigheden geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat de vordering van [verweerster] in verband met de niet-gegoedheid van [A] zou moeten worden afgewaardeerd. De overweging van de Ondernemingskamer is niet als onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd aan te merken. De beoordeling van de door [eiseres] aangevoerde feiten en omstandigheden is, zoals hierboven al aangegeven, voorbehouden aan de Ondernemingskamer als rechter die over de feiten oordeelt en kan dan ook geen grond voor cassatie opleveren. De onderdelen 15, 16, 18, 21, 22, 23 en 26 (welk laatste onderdeel grotendeels overeenkomt met de daaraan voorafgaande onderdelen) stuiten op het voorgaande af.
3.25 In onderdeel 20 voert het middel aan dat [betrokkene] slechts beperkt verhaal kan bieden en dat dat ten tijde van eerdergenoemde fax van de advocaat van [eiseres] ook al het geval was. Voorts stelt het middel in onderdeel 20 alsook in onderdelen 24 en 25 dat de omvang van de aansprakelijkheid van [betrokkene] ook na het vonnis van de rechtbank Haarlem nog altijd onbekend was vanwege de schadestaatprocedure waarin het vonnis voorziet en dat matiging van de aansprakelijkheid van [betrokkene] (al dan niet tot nihil) niet uitgesloten is. Deze onderdelen zijn evenwel gebaseerd op feitelijke nova, die in cassatie niet kunnen worden aangevoerd, zodat dit onderdeel bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.
3.26 Onderdeel 27 bevat geen zelfstandige klacht.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend (voor zover niet anders vermeld) aan rov. 2.1 en 2.2 van het (tweede) tussenarrest van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 29 juni 2006, alsmede aan rov. 2.1 en 2.2 van het in cassatie bestreden eindarrest van de Ondernemingskamer van 26 juni 2008. Het (tweede) tussenarrest van de Ondernemingskamer van 29 juni 2006 is (met LJN BD7874) gepubliceerd als ARO 2006, 127. Het eindarrest van de Ondernemingskamer van 26 juni 2008 is (met LJN BG4460) gepubliceerd als JOR 2008, 298 m.nt. prof. dr. mr. P.M. van der Zanden RA en als ARO 2008, 119.
2 De regeling van de jaarrekeningprocedure is vanaf 31 december 2006 opgenomen in Afdeling 16 van Titel 9 van Boek 2 BW (art. 2:447-455 BW). Hiermee is de regeling in de elfde titel van Boek 3 Rv (art. 999-1002 Rv) komen te vervallen (Wet van 28 september 2006, Stb. 2006, 569). De nieuwe regeling in het BW is van toepassing op jaarrekeningen die zijn opgesteld over boekjaren begonnen op of na 1 januari 2006 (art. 30a Wet jo. Besluit inwerkingtreding Wet toezicht financiële verslaggeving, Stb. 2006, 571), derhalve niet op de onderhavige jaarrekening van [verweerster].
3 Bij tussenarrest van 9 februari 2006 (het eerste tussenarrest) heeft de Ondernemingskamer [eiseres] in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat zij als belanghebbende in de zin van art. 999 lid 1 Rv Pro heeft te gelden (en dientengevolge bevoegd is om de onderhavige vordering in te stellen). Bij tussenarrest van 29 juni 2006 (het tweede tussenarrest) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld (in rov. 3.3) dat [eiseres] hierin is geslaagd. Het (eerste) tussenarrest van de Ondernemingskamer van 9 februari 2006 is (met LJN BD7873) gepubliceerd als ARO 2006, 50.
4 Blijkens rov. 3.4 van het (tweede) tussenarrest van de Ondernemingskamer van 29 juni 2006 hangt de vordering van [eiseres] samen met haar belang bij een juiste vaststelling van de aangevochten jaarrekening, omdat de definitieve prijs van door haar verworven aandelen in [verweerster] nog moet worden vastgesteld, en wel op basis van de intrinsieke waarde daarvan.
5 Zie rov. 3.7 van het (tweede) tussenarrest van de Ondernemingskamer van 29 juni 2006.
6 De overige door [eiseres] gevorderde wijzigingen zijn door de Ondernemingskamer gedeeltelijk toegewezen en gedeeltelijk afgewezen.
7 Bij wijziging van eis bij akte van 1 maart 2007 heeft [eiseres] aan de door haar gevorderde wijziging van de jaarrekening toegevoegd dat de waardering op nihil van de vordering van [verweerster] op [A] zowel de beginbalans als de eindbalans moet betreffen.
8 Zoals al vermeld, is het eindarrest van de Ondernemingskamer van 26 juni 2008. De cassatiedagvaarding is van 26 september 2008.
9 Het middel merkt (in onderdeel 1) terecht op dat voor "opstellen" gelezen moet worden: "vaststellen".
10 Het vonnis van de rechtbank Haarlem van 25 mei 2005 is overgelegd als productie 3, bijlage V bij conclusie van antwoord in eerste aanleg van 13 oktober 2005.
11 Het middel heeft het over "het hof".
12 Art. 2:362 lid 1 BW Pro luidt: "De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. [...]" Bij Wet van 9 juli 2004 (Stb. 2004, 370, in werking getreden op 1 oktober 2004) is art. 2:362 BW Pro gewijzigd. Het nieuwe art. 2:362 BW Pro is van toepassing op jaarrekeningen over de boekjaren vanaf 1 januari 2005. Het - in casu toepasselijke - oude art. 2:362 BW Pro is met betrekking tot de voor de onderhavige zaak relevante bepalingen ongewijzigd gebleven.
13 Het middel lijkt Richtlijn 160 (2002) aan te halen. Richtlijn 160 (2002) vervangt Richtlijn 160 (1994) en is van kracht voor verslagjaren die aanvangen op of na 1 januari 2003, maar eerdere toepassing is aanbevolen. Het middel verwoordt Richtlijn 160, paragraaf 160.2 (alinea 201) op enigszins gebrekkige wijze als volgt: "dat een rechtspersoon effecten van gebeurtenissen na balansdatum toch voor de vaststelling van de jaarrekening die nadere informatie geven over de feitelijke situatie op de balansdatum in de jaarrekening mag en onder omstandigheden moet verwerken." Het middel lijkt ervan uit te gaan dat art. 2:362 lid 6 BW Pro en Richtlijn 160 gelijkluidend zijn. Dit is echter niet het geval: art. 2:362 lid 6 BW Pro ziet op de periode tussen het opmaken van de jaarrekening en het vaststellen van de jaarrekening (zie periode b hieronder) en Richtlijn 160 ziet op de periode tussen de balansdatum en het opmaken van de jaarrekening (zie periode a hieronder). Dit verschil in perioden is echter voor de beoordeling van deze zaak in cassatie niet relevant, aangezien de gebeurtenis waar het in deze zaak om draait (zoals hierna ook aan de orde zal komen), het vonnis van de rechtbank Haarlem, in geen van beide perioden valt.
14 Raad voor de Jaarverslaggeving, Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, Richtlijn 160 (2002), alinea 103.
15 Richtlijn 160 (2002), a.w., alinea 104.
16 Richtlijn 160 (2002), a.w., alinea 104.
17 Daarnaast bepaalt art. 2:392 lid 1 sub g BW Pro dat gebeurtenissen na de balansdatum maar vóór het vaststellen van de jaarrekening die de verantwoording over het boekjaar niet veranderen maar waarvan men wel grote financiële gevolgen verwacht, als overige of aanvullende gegevens aan de jaarrekening en het jaarverslag moeten worden toegevoegd (Kiersch 2009 (T&C BW), art. 2:392 BW Pro, aant. 4).
18 Behoudens de voor de beoordeling van de onderhavige zaak niet relevante situatie waarin een jaarrekening in rechte wordt vernietigd of sprake is van een nietige jaarrekening (als gevolg waarvan de herziene jaarrekening respectievelijk rechtsgeldige jaarrekening moet worden gewijzigd) dan wel de algemene vergadering besluit het effect aan de eerdere vaststelling te ontnemen (gevolgd door een herzien besluit tot vaststelling van de gewijzigde jaarrekening), zie: H. Beckman e.a. (red.), 'Gebeurtenissen na de balansdatum', in: H. Beckman e.a. (red.), Compendium voor de jaarrekening. Wegwijzer voor de praktijk (losbl.), 2007, p. 3.2.5-04.
19 H. Beckman e.a. (red.), a.w., p. 3.2.5-03 en 04.
20 Blijkens de toelichting op art. 999 Rv Pro (Koning 2005, (T&C Rv), art. 999 Rv Pro, aant. 1a) valt de désaveuverklaring niet onder het toepassingsgebied van de procedure van art. 999 Rv Pro. Ik neem aan dat hiermee bedoeld wordt dat een désaveuverklaring niet via de procedure van art. 999 Rv Pro afgedwongen kan worden.
21 Vgl. HR 29 januari 1958, LJN AY1841, BNB 1958, 112 m.nt. M.A. Wisselink onder HR 29 januari 1958, LJN AY1842, BNB 1958, 113: De waardering van vorderingen ter bepaling van de jaarlijkse winst heeft volgens goed koopmansgebruik te geschieden met inachtneming van alle omstandigheden waardoor de grootte of de waarde van de vordering op de balansdatum kan worden beïnvloed, zoals die omstandigheden aan de belastingplichtige ten tijde van het opmaken van de balans bekend zijn of na onderzoek bekend kunnen zijn.
22 Kiersch 2009 (T&C BW), art. 2:384 BW Pro, aant. 2.
23 Het middel heeft het kennelijk abusievelijk over de fax van de advocaat van [eiseres] van 24 september 2004 in plaats van 28 september 2004, zie de betreffende fax die is overgelegd als productie 3, bijlage IV bij conclusie van antwoord in eerste aanleg van 13 oktober 2005.
24 Wederom heeft het middel het kennelijk abusievelijk over de fax van de advocaat van [eiseres] van 24 september 2004 in plaats van 28 september 2004.
25 De fax van de advocaat van [eiseres] van 28 september 2004 aan de accountant van [verweerster] is, zoals al eerder vermeld, overgelegd als productie 3, bijlage IV bij conclusie van antwoord van 13 oktober 2005.