ECLI:NL:PHR:2010:BL5629

• Datum uitspraak: 5 oktober 2010
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 08/03813
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 48 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling rechtmatigheid grensoverschrijdend opsporingsoptreden en bewijsuitsluiting bij wapenbezit

Deze zaak betreft een cassatieberoep tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch inzake illegaal wapenbezit en grensoverschrijdend opsporingsoptreden. Het hof had het openbaar ministerie ontvankelijk verklaard en de verdachte veroordeeld. De verdediging voerde onder meer aan dat het politieoptreden in België onrechtmatig was, dat het OM niet ontvankelijk moest worden verklaard en dat bewijs moest worden uitgesloten.

Het hof oordeelde dat de gezamenlijke actie van Nederlandse en Belgische politie in Ciney en de controle aan de grens bij Hazeldonk, ondanks procedurele tekortkomingen in de rechtshulpverlening, niet onrechtmatig was. Het volgteken van een Nederlandse motoragent op Belgisch grondgebied werd als onrechtmatig beschouwd, maar had geen negatieve gevolgen voor de verdachte, zodat geen bewijsuitsluiting volgde. Ook de plicht tot proces-verbaal werd niet geschonden in een mate die tot niet-ontvankelijkheid of bewijsuitsluiting leidde.

De Hoge Raad bevestigt dat voor grensoverschrijdend optreden toestemming van buitenlandse autoriteiten vereist is, maar dat vrijwillige medewerking en gedogen voldoende zijn. Verdragsbepalingen verplichten niet tot formele verzoeken om rechtshulp als de betrokken staten samenwerken. De Raad oordeelt dat de verweren onvoldoende onderbouwd zijn en dat het hof terecht het OM ontvankelijk verklaarde en bewijs gebruikte.

Wel vernietigt de Hoge Raad het deel van het arrest dat de onttrekking aan het verkeer van een aantal inbeslaggenomen voorwerpen betreft, omdat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom sommige documenten en voorwerpen onttrokken moesten worden. Voor die voorwerpen wordt terugverwezen voor nader onderzoek en beslissing.

Uitkomst: Het openbaar ministerie wordt ontvankelijk verklaard en het bewijs wordt gebruikt; de onttrekking aan het verkeer van bepaalde voorwerpen wordt vernietigd en terugverwezen.

Conclusie

Nr. 08/03813

Mr. Knigge

Zitting: 16 februari 2010

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 26 februari 2008 wegens 1. "handelen in strijd met artikel 14, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd", 2. "handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" en 3. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een geldboete van € 10.000, --, subsidiair 185 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van inbeslaggenomen voorwerpen op de wijze als weergegeven in het arrest.

2. Namens verdachte heeft mr. E.P. Vroegh, advocaat te Haarlem, vijftien middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste tot en met het negende middel richten zich tegen de verwerping door het Hof van een zestal door de raadsvrouw van de verdachte in hoger beroep gevoerde verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel tot bewijsuitsluiting. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking op hoofdlijnen. Na die gezamenlijke bespreking ga ik nog kort op de afzonderlijke middelen in.

4. Voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, houdt het bestreden arrest in:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd, dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging op de gronden, zoals in de pleitnota verwoord en zoals hierna nader besproken.

Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

De aanhouding van de verdachte is voortgevloeid uit een, lang voorbereide, gezamenlijke actie van de politie in onder meer België en Nederland, aangeduid als High Impact Operation 'Borderline'. Aanleiding daartoe was het vermoeden dat op een van tijd tot tijd te Ciney (België) gehouden en door veel buitenlanders bezochte militariabeurs illegaal in wapens werd gehandeld.

Afgesproken werd dat op en rond de beurs - kennelijk vrij willekeurig - kentekens van auto's van buitenlandse bezoekers zouden worden genoteerd en dat de betreffende auto's vervolgens, voor zover zij uit Nederland afkomstig waren, bij het overschrijden van de Nederlandse grens zouden worden opgevangen en gecontroleerd. De samenwerking was als volgt opgezet:

- de Belgische politie leende een zogenaamd Catch-Ken voertuig, met bemanning, van de Nederlandse politie;

- vanuit dit voertuig, maar ook door andere, gezamenlijk te voet opererende, Nederlandse en Belgische politieambtenaren werden kentekens opgenomen en aan de Belgische politieautoriteiten verschaft;

- de opgenomen Nederlandse kentekens werden vervolgens door een algemeen coördinatiecentrum te Brussel aan de Nederlandse politie ter beschikking gesteld.

Deze activiteiten werden gebaseerd op artikel 39, eerste lid, van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst, dat voor zover hier van belang luidt:

De (..) Partijen verbinden zich ertoe dat hun politiediensten elkaar, met inachtneming van het nationale recht binnen de grenzen van hun bevoegdheden, wederzijds bijstand verlenen ten behoeve van de voorkoming en opsporing van strafbare feiten, voor zover het doen of behandelen van een verzoek naar nationaal recht niet aan de justitiële autoriteiten is voorbehouden en voor het inwilligen van het verzoek door de aangezochte (..) Partij geen dwangmiddelen behoeven te worden toegepast.

Hierbij is ook artikel 39, derde lid, van voornoemd verdrag van belang:

De in lid 1 bedoelde verzoeken om bijstand en reacties daarop kunnen tussen door de (..) Partijen met de internationale samenwerking belaste centrale autoriteiten worden uitgewisseld. In gevallen waarin het verzoek langs bovengenoemde weg niet tijdig kan worden gedaan, kunnen verzoeken door de politie-autoriteiten van de verzoekende (..) Partij rechtstreeks aan de bevoegde politie-autoriteiten van de aangezochte (..) Partij worden toegezonden en door deze rechtstreeks worden beantwoord.

Naar het oordeel van het hof is dit samenstel van verdragsbepalingen weliswaar primair gericht op enkelvoudige bijstand van een politiedienst aan een andere, buitenlandse, politiedienst, maar biedt het ook een grondslag voor gezamenlijke acties van deze politiediensten. Daartoe moeten over en weer verzoeken om bijstand worden gedaan. Het is onmiskenbaar de bedoeling van de verdragspartijen dat dit schriftelijk, en via de centrale autoriteiten, gebeurt. De Belgische autoriteiten hadden derhalve aan de Nederlandse autoriteiten moeten vragen om bijstand in de vorm van een Catch-Ken voertuig met bemanning en in de vorm van een aantal Nederlandse politieambtenaren, teneinde te helpen bij het opnemen van kentekens, en de Nederlandse autoriteiten hadden de Belgische autoriteiten moeten vragen om aan haar de aldus verkregen gegevens te verstrekken. Dit is nagelaten. Wel heeft de coördinator van de actie, een commissaris van de Belgische Federale Politie, aan de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Nederlandse Raad van Hoofdcommissarissen schriftelijk gevraagd om 'instemming met betrekking tot de Nederlandse deelname aan de High Impact Operation 'Borderline"; van Nederlandse zijde blijkt het noodzakelijke verzoek geheel achterwege te zijn gebleven.

Het was de bedoeling dat ook aan de Nederlandse grens een gezamenlijke actie werd ondernomen door Nederlandse en Belgische politieambtenaren, zie pagina 27 van het Evaluatierapport Openbaar Ministerie. Er blijkt echter niet dat dit daadwerkelijk is gebeurd. De in Ciney opgenomen kentekens zijn via Brussel aan de Nederlandse politie doorgegeven en bij waarneming aan de Nederlandse grens werden de betreffende voertuigen door Nederlandse ambtenaren - motorrijders van politie en Koninklijke Marechaussee - vanuit België naar Nederland begeleid, waar zij tot stoppen werden gebracht en op wapens onderzocht. Het hof meent dat hier sprake is van een afzonderlijke actie, waarvan de rechtmatigheid ook afzonderlijk moet worden beoordeeld.

Bij deze controle-actie aan de Nederlandse grens is vanuit een op Belgisch grondgebied geplaatst Catch-Ken voertuig de auto gesignaleerd, waarin de verdachte zich bevond, rijdende vanuit België in de richting van de Nederlandse grens.

Een motorrijder van de verkeersdienst van het KLPD is, op Belgisch grondgebied en op een plaats waar de bestuurder er nog voor had kunnen kiezen om niet door te rijden naar Nederland, voor deze auto gaan rijden en heeft de bestuurder een teken gegeven, dat door hem is opgevat - en naar het oordeel van het hof redelijkerwijs ook kon worden opgevat - als een volgteken. Een tweede motorrijder is achter de auto gaan rijden.

Op Nederlands grondgebied aangekomen heeft de voorste motorrijder de bestuurder aanwijzingen gegeven om te stoppen op de parkeerplaats Hazeldonk, waar de auto aan een controle is onderworpen. Dat leidde tot de vondst van onder meer een wapen dat de verdachte op de markt te Ciney had gekocht.

De verdediging heeft op de volgende gronden de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ingeroepen:

1. door het geven van een volgteken werd in strijd gehandeld met het EVRM, in het bijzonder artikel 8 EVRM en artikel 2 van het Vierde Protocol. Het hof begrijpt dit aldus, dat de betrokken ambtenaar a. zich - anders dan voorzien bij wet - zou hebben gemengd in de uitoefening van verdachtes recht op privéleven, door zonder dat hij daartoe bevoegd was op vreemd grondgebied een volgteken te geven aan de bestuurder van de auto waarin verdachte zich bevond en hem er aldus toe te brengen om zich over de Nederlandse grens te begeven, en b. aldus inbreuk zou hebben gemaakt op verdachtes recht om zich vrijelijk te verplaatsen.

Het hof verwerpt dit verweer omdat - wat er ook zij van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden - geen sprake was van een zo ernstige inbreuk op verdachtes fundamentele rechten, dat daardoor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in het geding komt. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan maakte - hoe dan ook - geen ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hierbij betrekt het hof dat door het gewraakte optreden geen inbreuk werd gemaakt op de Belgische soevereiniteit, omdat de Belgische autoriteiten dit welbewust gedoogden, zo niet uitdrukkelijk hadden toegestaan;

2. in Ciney zou sprake zijn geweest van stelselmatige observatie zonder dat aan de daarvoor geldende eisen zou zijn voldaan.

Het hof stelt vast dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht, noch anderszins aannemelijk zijn geworden, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte te Ciney of elders is geobserveerd, laat staan dat deze observatie een stelselmatig karakter zou hebben gehad. Er zijn daar slechts kentekens opgenomen van zich in de openbare ruimte bevindende auto's. Het verweer wordt alleen al daarom verworpen.

De verdediging heeft naast het hiervoor weergegeven ontvankelijkheidsverweer een aantal andere verweren gevoerd op grond waarvan het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard dan wel, mocht die consequentie niet worden getrokken, op grond waarvan bewijsuitsluiting zou moeten plaatsvinden. Die verweren luiden als volgt.

1. Het optreden van de Nederlandse politieambtenaren te Ciney zou onbevoegd zijn geweest, waardoor sprake was van onrechtmatig verkregen informatie. De naar aanleiding van die informatie uitgevoerde controle-actie te Hazeldonk zou daarom de vereiste rechtmatige aanleiding missen.

2. Ten onrechte zou de controle-actie te Hazeldonk zijn gebaseerd op artikel 46 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.

3. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou zijn geschonden doordat de daar gevergde schriftelijke verzoeken om bijstand van Nederlandse zijde geheel achterwege zijn gebleven en van Belgische zijde tot de verkeerde autoriteit zouden zijn gericht.

4. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou eveneens zijn geschonden doordat was voorzien in de toepassing van dwangmiddelen, te weten de controle te Hazeldonk.

5. In strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering werd door de te Ciney ingezette politieambtenaren geen proces-verbaal opgemaakt van hetgeen door hen ter opsporing werd gedaan of bevonden.

6. Bij de controle te Hazeldonk werd verzuimd om de cautie te geven, toen werd gevraagd aan wie de gevonden wapens toebehoorden.

(...)

Het hof zal de vier eerste verweren tezamen bespreken. Zoals al opgemerkt moet de actie te Ciney worden onderscheiden van de actie te Hazeldonk.

Bij de actie te Ciney zijn geen dwangmiddelen in de zin van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst gehanteerd; daartoe bestond, voor zover kon worden vastgesteld, ook op geen enkel moment het voornemen. In zoverre stond dan ook niets in de weg aan toepassing van artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.

Het hof stelde echter reeds vast dat de voor de actie te Ciney noodzakelijke verzoeken om bijstand niet, in elk geval niet op behoorlijke wijze, zijn gedaan. Wel werd van Belgische zijde door een commissaris van de Federale Politie een brief gericht aan de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen waarin hij vroeg om met Nederlandse bijdrage aan de actie in te stemmen. Het hof gaat er van uit dat deze commissaris optrad namens de bevoegde centrale Belgische autoriteit, en dat de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen geacht mag worden op te treden namens de centrale bevoegde autoriteit aan Nederlandse zijde. Het Belgische verzoek was echter in zo vage termen gesteld, dat het naar het oordeel van het hof niet kan worden aangemerkt als een verzoek in de zin van artikel 39, eerste lid, van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst; op zijn minst had moeten worden vermeld welke bijstand precies werd verwacht. Anderzijds behoeft er geen twijfel over te bestaan dat de voorgenomen actie de instemming had van de centrale autoriteiten in beide landen. Daarmee is, naar het oordeel van het hof, in essentie aan de eisen van artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst voldaan. De geconstateerde oneffenheden waren niet van dien aard, dat de gehele actie als onrechtmatig dient te worden aangemerkt, laat staan dat de daaruit verkregen informatie daardoor onbruikbaar zou zijn geworden. Voorts merkt het hof op dat de in artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst besloten liggende eis, dat internationale politiebijstand slechts op uitdrukkelijk en schriftelijk verzoek mag worden geleverd, voor de betrokken burgers slechts betekenis heeft voor zover door het ontbreken van dat verzoek achteraf onduidelijkheid ontstaat over de precieze aard en omvang van de verleende bijstand en/of door het verlenen van bijstand op onrechtmatige wijze inbreuk wordt gemaakt op hun rechten. Geen van beide omstandigheden acht het hof aanwezig. De onder 1 en 3 genoemde verweren worden daarom, voor zover zij betrekking hebben op de actie te Ciney, verworpen.

De actie te Hazeldonk werd, in elk geval door een der betrokken ambtenaren, gebaseerd op artikel 46 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst. Het hof is met de verdediging van oordeel dat artikel 46 slechts betrekking heeft op informatie-uitwisseling in individuele gevallen, waarvan hier geen sprake was. Het door de verdediging geformuleerde bezwaar, dat artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst op deze actie niet van toepassing was omdat werd voorzien in de uitoefening van dwangmiddelen, treft geen doel. Hier was geen sprake van een gezamenlijke actie, zoals te Ciney, maar van (beoogde) Belgische bijstand aan een Nederlandse actie. Bepalend was daarom of voor de beoogde bijstand van Belgische zijde dwangmiddelen moesten worden toegepast. Dit was niet het geval. Naar het oordeel van het hof kon de actie te Hazeldonk desalniettemin niet worden gebaseerd op artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst. Zij droeg - afgezien van de omstandigheid dat zij gedeeltelijk op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd - niet het karakter van internationale politiebijstand, doordat de voorziene Belgische bijdrage uitbleef.

De enkele toestemming voor het plaatsen van een Nederlands Catch-Ken-voertuig op Belgische grondgebied kan niet als zodanig worden aangemerkt.

Uit de omstandigheid dat oorspronkelijk ook te Hazeldonk een op artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst gebaseerde gezamenlijke actie van de Belgische en de Nederlandse politie was beoogd, kon en mocht de Nederlandse politie niet de bevoegdheid afleiden om - bij gebreke van Belgische bijstand - zelfstandig op Belgisch grondgebied te opereren.

Naar het oordeel van het hof is voor het optreden van de betrokken Nederlandse ambtenaren, 'voorzover dat plaats vond op Belgisch grondgebied, ook geen andere rechtsgrondslag te vinden.

Wellicht zou artikel 4 van het verdrag van Senningen (Trb 2005, 35) als grondslag kunnen dienen voor het optreden van de betrokken politiediensten, maar deze hadden niet de intentie om van dit verdrag gebruik te maken, zij hebben zich daarop dan ook niet beroepen en het daartoe vereiste verzoek om bijstand is achterwege gebleven. Van spoedeisendheid in de zin van artikel 7 van dit verdrag was evenmin sprake. De vereiste juridische grondslag kan daarom ook in dit verdrag niet worden gevonden.

Een en ander voert tot de slotsom dat de actie te Hazeldonk, voor zover zij op Nederlands grondgebied werd uitgevoerd, uitsluitend werd beheerst door Nederlands recht, en voor zover zij op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd een verdragsgrondslag ontbeerde. Het hof stelt echter vast dat het Catch-Ken-voertuig in overleg met Belgische autoriteiten op Belgisch grondgebied is geplaatst, en dat met de bevoegde Belgische autoriteiten overeenstemming was bereikt over een (gezamenlijk uit te voeren) controle actie aan de grens bij Hazeldonk. Het hof concludeert dat de Nederlandse actie door de bevoegde Belgische autoriteiten werd gedoogd. Van een inbreuk op de Belgische soevereiniteit was daarom geen sprake. Het uitoefenen van bevoegdheden op vreemd grondgebied, in de zin van artikel 539a van het Wetboek van Strafvordering, is naar het oordeel van het hof echter niet toegelaten louter op grondslag van gedogen. Dit voert tot de slotsom dat, voor zover bij de actie te Hazeldonk van in de Nederlandse wet voorziene bevoegdheden gebruik is gemaakt, dit gebruik onrechtmatig was. Onder ogen dient te worden gezien of en, zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan het onrechtmatig optreden van Nederlandse politieambtenaren op Belgisch grondgebied te Hazeldonk. Het hof stelt vast dat alleen de motoragent, die de bestuurder van de auto, waarin de verdachte zich bevond, een volgteken gaf handelingen verrichtte die op enigerlei wijze invloed konden hebben op de positie van de verdachte. Het hof stelt verder vast dat de verdachte door die handelingen niet is gebracht tot iets wat hij niet reeds voornemens was, namelijk om zich met hetgeen hij bij zich had naar Nederland te begeven. Het onrechtmatig politieoptreden in België heeft voor hem derhalve geen negatieve gevolgen gehad. Processuele consequenties dienen daar dan ook niet aan te worden verbonden.

Het hierboven in verband met de actie te Ciney overwogene impliceert dat de door de Belgische politie aan de Nederlandse politie doorgegeven kentekeninformatie rechtmatig werd verkregen, zodat de politie aan de Nederlandse zijde van de grens rechtmatig tot een op die informatie gebaseerde controle kon overgaan. Ook verder kan niet worden gezegd dat het politieoptreden aan de Nederlandse zijde van de grens een onrechtmatig karakter droeg.

De onder 1 tot en met 3 genoemde verweren falen daarom ook met betrekking tot de actie te Hazeldonk, evenals het onder 4 genoemde verweer, dat alleen op Hazeldonk betrekking had.

Het onder 5 genoemde verweer wordt eveneens verworpen, alleen al omdat niet valt in te zien op welke wijze de verdachte door een eventueel verzuim in zijn procespositie of anderszins zou zijn geschaad. Hetzelfde geldt voor het onder 6 genoemde verweer, omdat - zo in een dergelijk geval al een cautie zou moeten worden gegeven - de verdachte als advocaat-generaal beter dan geen ander wist dat hij het recht had om te zwijgen. (...)

De gevoerde verweren treffen ook in onderling verband beschouwd geen doel.

Het hof heeft zich ambtshalve nog de vraag gesteld of artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou toelaten dat Belgische politieambtenaren hun Nederlandse collega's informatie verschaffen omtrent door hen geconstateerde feiten die in België niet, maar - indien begaan in Nederland - in Nederland wel strafbaar zijn. Nu artikel 39 op dit punt geen onderscheid maakt en ook anderszins niet valt in te zien waarom politiebijstand aan deze restrictie zou moeten worden onderworpen, beantwoordt het hof de gestelde vraag bevestigend. Overigens heeft het hof vastgesteld dat het informeren over dergelijke feiten weliswaar door de organisatoren van de actie te Ciney werd beoogd, maar dat uiteindelijk alleen kentekens van buitenlandse bezoekers zijn doorgegeven. (...)

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep de volgende verweren gevoerd.

1. Het optreden van de Nederlandse politie-ambtenaren te Ciney zou onbevoegd zijn geweest, waardoor sprake was van onrechtmatig verkregen informatie. De naar aanleiding van die informatie uitgevoerde controle-actie te Hazeldonk zou daarom de vereiste rechtmatige aanleiding missen.

2. Ten onrechte zou de controle-actie te Hazeldonk zijn gebaseerd op artikel 46 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.

3. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou zijn geschonden doordat de daar gevergde schriftelijke verzoeken om bijstand van Nederlandse zijde geheel achterwege zijn gebleven en van Belgische zijde tot de verkeerde autoriteit zouden zijn gericht.

4. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou eveneens zijn geschonden doordat was voorzien in de toepassing van dwangmiddelen, te weten de controle te Hazeldonk.

5. In strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering werd door de te Ciney ingezette politie-ambtenaren geen proces-verbaal opgemaakt van hetgeen door hen ter opsporing werd gedaan of bevonden.

6. Bij de controle te Hazeldonk werd verzuimd om de cautie te geven, toen werd gevraagd aan wie de gevonden wapens toebehoorden. (...)

De verdediging concludeerde op grond hiervan subsidiair tot bewijsuitsluiting.

Het hof verwerpt deze verweren op de gronden, genoemd in zijn overwegingen onder het kopje ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, waarnaar hier wordt verwezen."

5. "Er zijn inmiddels zoveel verdragen die grondslag bieden voor het uitwisselen van informatie", schrijven Reijntjes, Mos en Sjöcrona(1), "dat niemand daar nog zicht op heeft. Het is daarom onaannemelijk dat zij de praktijk maar bij benadering weerspiegelen. Het is in elk geval zo, dat politiediensten op grote schaal informatie uitwisselen; vaak zal pas wanneer het voornemen rijst om deze informatie in een strafproces te gebruiken, worden nagegaan of daarvoor een juridische grondslag te vinden is." Iets daarvan schemert door in de onderhavige strafzaak. Het gaat, zoals het Hof vaststelt, om "een, lang voorbereide, gezamenlijke actie van de politie in onder meer België en Nederland". Tot die lange voorbereiding lijkt zorg voor een deugdelijke juridische grondslag niet te hebben behoort. De betrokken politieambtenaren baseerden zich volgens het Hof op art. 46 SUO. Ook de OvJ beriep zich in eerste aanleg op dat artikel. Het Hof evenwel toetste aan art. 39 SUO.

6. Dat opsporingsambtenaren een onjuiste voorstelling van zaken hebben als het om de grondslag van hun bevoegdheid gaat, doet aan de rechtmatigheid van hun optreden niet af. Voldoende is dat een dergelijke grondslag, naar achteraf kan worden vastgesteld, er was. De vraag is daarom of er geen andere verdragsbepalingen zijn (dan art. 39 SUO) waarop het optreden van de opsporingsambtenaren (mede) kan worden gebaseerd. De daaraan voorafgaande, prealabele vraag is evenwel of er een verdragsgrondslag dient te zijn. Ik zal die vraag eerst bespreken.

7. Koers stelt dat voor het doen van een rechtshulpverzoek in beginsel geen verdragsbasis noodzakelijk is.(2) Hij wijst daarbij op art. 552k Sv dat betrekking heeft op inkomende verzoeken om rechtshulp. Het eerste lid van het artikel bepaalt dat "voorzover het verzoek gegrond is op een verdrag" daaraan zoveel mogelijk het verlangde gevolg wordt gegeven. Het tweede lid heeft betrekking op redelijke verzoeken die niet op een verdrag zijn gegegrond en op verzoeken gedaan in gevallen waarin het toepasselijke verdrag niet tot inwilliging verplicht. Voor die verzoeken geldt dat aan het verzoek wordt voldaan, "tenzij de inwilliging in strijd is met een wettelijk voorschrift of met een aanwijzing van de Minister van Justitie". Een verdrag is dus geen conditio sine qua non. Iets anders is dat het nationale recht zich tegen inwilliging van het verzoek kan verzetten. Dat is bijvoorbeeld het geval als voldoening aan het verzoek de toepassing van dwangmiddelen of bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden vergt. Voor die toepassing is namelijk wel een verdrag vereist (artt. 552n e.v. Sv).

8. Het lijkt mij dat hetzelfde uitgangspunt geldt bij uitgaande verzoeken om rechtshulp. Nederland kan een andere staat een verzoek om rechtshulp doen dat geen basis heeft in een verdrag. Of en in hoeverre de aangezochte staat (vrijwillig) aan een dergelijk verzoek mag voldoen, hangt af van het nationale recht van de aangezochte staat.

9. Ook voor het optreden van Nederlandse opsporingsambtenaren op buitenlands grondgebied is een verdrag niet altijd noodzakelijk. Art. 539a Sv biedt voor dergelijk optreden de wettelijke basis. Het derde lid van het artikel stelt daarbij als grens dat het volkenrecht en het interregionale recht de bevoegdheidsuitoefening moeten toelaten. Van strijd met het volkenrecht (het interregionale recht kan hier buiten beschouwing blijven) zal als regel geen sprake zijn als de bevoegde autoriteiten van de desbetreffende staat toestemming hebben gegeven voor de opsporing op hun grondgebied. Aandacht in dit verband verdient HR 16 april 1985, LJN: AC8840, NJ 1986, 769. Nederlandse opsporingsambtenaren hadden in Duitsland een getuige gehoord en daarvan proces-verbaal opgemaakt. Volgens de Hoge Raad had het Hof gelet op het bepaalde in art. 539a Sv van de rechtmatigheid van dit optreden mogen uitgaan. Het derde lid van dit artikel maakte dat niet anders, aangezien, zoals het Hof kennelijk had aangenomen, het verhoor van de getuige was "geschied met toestemming van de bevoegde buitenlandse autoriteiten en dat het volkenrecht een onderzoek door buitenlandse ambtenaren in een vreemde Staat onder die omstandigheden toelaat".

10. Wordt dit anders als tussen de betrokken staten verdragen van kracht zijn met betrekking tot het verlenen van rechtshulp? Reijntjes, Mos en Sjöcrona lijken die vraag bevestigend te beantwoorden als het gaat om politiële rechtshulp. Zij wijzen op art. 39 SUO en op andere verdragsbepalingen met betrekking tot politiële rechtshulp en schrijven dan: "Wanneer een dergelijk verdrag van toepassing is, lijkt te moeten worden aangenomen dat daarin niet geregelde politiële rechtshulp niet (meer) mag worden verleend".(3) De Hoge Raad was in het zojuist genoemde arrest (NJ 1986, 769) een ander opvatting toegedaan. In het cassatiemiddel werd een beroep gedaan op art. 4 Europees Verdrag aangaande wederzijdse rechtshulp in strafzaken (hierna: ERV) en art. 5 van het tussen Nederland en Duitsland gesloten aanvullende Verdrag van Wittem. Art. 4 ERV luidt:

"De aangezochte Partij licht de verzoekende Partij, indien zij daarom uitdrukkelijk vraagt, in aangaande de datum waarop en de plaats waar de rogatoire commissie zal worden uitgevoerd. De autoriteiten van de verzoekende Partij en de betrokkenen kunnen bij die uitvoering aanwezig zijn indien de aangezochte Partij daarin toestemt".

Art. 5 Verdrag van Wittem luidt:

"Aan betrokkenen in het strafgeding wordt toegestaan bij de uitvoering van een verzoek om rechtshulp in de aangezochte Staat aanwezig te zijn."

Betoogd werd dat het op grond van deze verdragsbepalingen aan functionarissen van de verzoekende staat "slechts" was toegestaan om bij de uitvoering van een rogatoire commissie door de aangezochte staat aanwezig te zijn. Het meerdere - zelf op onderzoek uitgaan - zou dus niet zijn toegestaan. De Hoge Raad ging daarin evenwel niet mee. Hij overwoog:

"5.3. In het middel wordt nog een beroep gedaan op de daarin vermelde artikelen van twee rechtshulpverdragen. In deze artikelen is neergelegd dat pp. zijn overeengekomen dat bij de uitvoering van een verzoek tot rechtshulp functionarissen en betrokkenen in het strafgeding aanwezig mogen zijn. Dit overeengekomene, dat een recht tot die aanwezigheid schept, is - anders dan de steller van het middel door het invoegen zonder enige grond van het woord "slechts" ingang wil doen vinden - aldus op te vatten dat het geenszins in de weg staat aan de bevoegdheid van opsporingsambtenaren om in het buitenland - met toestemming van de bevoegde buitenlandse gezagdragers - onderzoeken en verhoren te verrichten noch aan de geldigheid van het aldus verkregen bewijsmateriaal."

In de ogen van de Hoge Raad hadden de betrokken verdragsbepalingen dus toegevoegde waarde en maakten zij geen einde aan hetgeen daarzonder reeds mogelijk was. Die toegevoegde waarde bestaat hierin dat de verdragsbepalingen voor de verzoekende staat een recht schiepen en dus voor de aangezochte staat een daarmee corresponderende plicht. Aldus wordt bereikt dat de verzoekende staat op dit specifieke punt niet langer afhankelijk is van de bereidwilligheid van de bevoegde autoriteiten van de aangezochte staat. Op andere - niet geregelde punten - blijft alles zogezien bij het oude. Aan rechtshulpverlening op basis van vrijwilligheid maken de verdragsbepalingen geen einde.

11. Het komt mij voor dat deze gedachtegang ook tot uitgangspunt dient te worden genomen als het gaat om andere verdragen inzake (politiële) rechtshulp. De strekking van die verdragen is, althans in de regel, om het verlenen van wederzijdse rechtshulp te bevorderen. Die bevordering wordt daarbij gezocht in het scheppen van verplichtingen over en weer. Het accent ligt daarbij niet op de mogelijkheid om in concrete gevallen met het verdrag in de hand verlening van rechtshulp af te dwingen. Ook op dit terrein zal gelden dat het met onwillige honden kwaad hazen vangen is. Het accent ligt veeleer op de verplichting van de verdragsluitende partijen om hun wetgeving zodanig aan te passen dat de aanwezige bereidheid om rechtshulp te verlenen door de autoriteiten in daden kan worden omgezet omdat de eigen nationale wet daartoe de mogelijkheid biedt. Het gaat zogezien meer om de bevordering van de op vrijwillige basis verleende rechtshulp. Maar hoe dan ook, bij de genoemde strekking - bevordering van rechtshulp - past niet dat een einde wordt gemaakt aan rechtshulpverlening die niet op een verdragsverplichting is gebaseerd.(4)

12. Hoewel daarop als gezegd niet het accent zal liggen, scheppen de bedoelde verdragen in concrete gevallen wel degelijk een aanspraak op de verlening van rechtshulp en dus ook een daarmee corresponderende verplichting. Ik merk daarbij op dat bij het aangaan van verplichtingen doorgaans een zekere terughoudendheid wordt betracht. Een staat zal zich niet in het algemeen willen verplichten tot alle vormen van medewerking waartoe hij soms in incidentele gevallen bereid blijkt te zijn. Verplichtingen hebben dus bijna uit de aard der zaak een beperkt karakter. Bij dat beperkte karakter van de aangegane verplichtingen past dat de rechtshulpverdragen een zekere formalisering te zien geven. Er worden eisen gesteld aan de vorm (schriftelijk) en aan de inhoud van het verzoek. Vastgelegd wordt welke autoriteiten bevoegd zijn het verzoek te doen. Onzekerheid over de vraag of en zo ja in hoeverre de aangezochte staat daadwerkelijk verplicht is om aan het verzoek te voldoen, wordt aldus zoveel mogelijk vermeden.

13. In het verlengde van het voorgaande ligt mijns inziens dat gebreken in de formaliteiten aan de rechtmatigheid van de desondanks verleende rechtshulp en aan de bruikbaarheid van het aldus verkregen bewijsmateriaal niet snel in de weg zullen staan. Dat de aangezochte staat als gevolg van dergelijke gebreken wellicht niet verplicht is om uitvoering aan het verzoek te geven, neemt immers niet weg dat hij daartoe wel bereid kan zijn. Die vrijwillig verleende rechtshulp is dan niet onrechtmatig.(5)

14. Bij dit alles past een niet onbelangrijke kanttekening. Toestemming van de bevoegde autoriteiten neemt, zo zagen wij, de eventuele strijd met het volkenrecht van optreden van opsporingsambtenaren op buitenlands grondgebied weg. Daarmee is niet gezegd dat de bevoegde autoriteiten van het desbetreffende buitenland in alle gevallen vrij zijn om hun toestemming te verlenen. Of toestemming gegeven mag worden, is een vraag die beheerst wordt door het nationale recht van het betrokken buitenland. Ik wijs in dit verband nogmaals op de artt. 552n e.v. Sv, waarin besloten ligt dat aan niet op een verdrag gebaseerde verzoeken geen gevolg mag worden gegeven als dat zou betekenen dat dwangmiddelen of bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden moeten worden toegepast. Daarmee is niet te verenigen dat in dergelijke gevallen aan buitenlandse opsporingsambtenaren toestemming wordt gegeven om dan maar zelf op basis van hun eigen bevoegdheden inbreuk te maken op de grondrechten van personen die op Nederlands grondgebied verblijven. Voor het geven van dergelijke toestemming is een wettelijke grondslag vereist.

15. Het gaat hier niet om een eigenaardig trekje van het Nederlandse recht. De toestemming die de strijd met het volkenrecht kan wegnemen, heeft betrekking op de inbreuk die door het optreden van buitenlandse opsporingsambtenaren wordt gemaakt op de soevereiniteit van de betrokken staat. Naast de inbreuk op de soevereiniteit staat echter de inbreuk op de rechten van de burger die mogelijk door de buitenlandse opsporingsambtenaren worden gemaakt. De gegeven toestemming kan die laatste inbreuk niet rechtvaardigen. Net zo min als functionarissen van de staat niet zelf zonder wettelijke bevoegdheid inbreuk mogen maken op de rechten van de burger, mogen zij zonder wettelijke grondslag functionarissen van andere staten toestemming geven dat te doen. De verplichting die op de staat rust om de eerbiediging van de grondrechten van de burgers op zijn grondgebied te verzekeren, staat er met andere woorden aan in de weg dat toestemming wordt verleend aan buitenlandse opsporingsambtenaren om tegen de burgers op zijn grondgebied dwangmiddelen toe te passen als een wettelijke basis voor het geven van die toestemming ontbreekt.

16. Of de door de buitenlandse autoriteiten verleende toestemming in overeenstemming was met het recht van de aangezochte staat, is intussen een vraag die de Nederlandse rechter in het algemeen niet, of althans niet diepgaand, behoeft te onderzoeken.(6) De verklaring daarvoor lijkt te zijn dat de functionarissen van de verzoekende staat in beginsel niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor onregelmatigheden op dit punt. Fouten met betrekking tot de verleende toestemming leiden dan ook als regel niet tot bewijsuitsluiting.(7)

17. Anders ligt het uiteraard als voor de opsporingsactiviteiten op buitenlands grondgebied geen toestemming is gegeven door de bevoegde autoriteiten van de desbetreffende staat. Voor de inbreuk die is gemaakt op de soevereiniteit van die staat zijn de autoriteiten van de staat waarvan het eigenmachtig optreden is uitgegaan, wel volledig verantwoordelijk. Toch is er geen reden voor bewijsuitsluiting als de buitenlandse autoriteiten achteraf akkoord zijn gegaan met de opsporingsactiviteiten op hun grondgebied.(8) Bovendien behoeft niet zonder meer bewijsuitsluiting te volgen als die achteraf gegeven goedkeuring ontbreekt. Daarvoor lijkt tevens vereist te zijn dat door de opsporingsactiviteiten inbreuk is gemaakt op de rechten van de verdachte.(9)

18. Na deze inleidende opmerkingen van algemene aard keer ik terug naar de overwegingen van het Hof in de onderhavige zaak. Het Hof heeft vastgesteld dat door het optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren geen inbreuk is gemaakt op de Belgische soevereiniteit en dat de voorgenomen actie de instemming had van de centrale autoriteiten in beide landen. Het komt mij voor dat die vaststellingen de verwerping van de gevoerde verweren zelfstandig kunnen dragen, zeker als daarbij in aanmerking wordt genomen dat - naar het Hof vaststelde - in Ciney geen dwangmiddelen zijn toegepast en dat in Hazeldonk evenmin een noemenswaardige inbreuk is gemaakt op de rechten van de verdachte.(10) De opvatting van het Hof dat de door de Nederlandse opsporingsambtenaren ontplooide opsporingsactiviteiten, hoewel daardoor geen inbreuk werd gemaakt op de Belgische soevereiniteit, niet op art. 539a Sv kan worden gebaseerd omdat voor dergelijk optreden een verdragsgrondslag is vereist (zodat "louter gedogen" daarvoor onvoldoende is), komt mij onjuist voor. De vraag of er een verdragsgrondslag is, is van belang voor de vraag of de Belgische autoriteiten verplicht waren om te gedogen en verplicht waren om hun medewerking te verlenen. Die vraag is weinig relevant als de Belgische autoriteiten, zoals in casu het geval was, van ganser harte bereid waren hun medewerking te verlenen. Kortheidshalve verwijs ik hier naar de inleidende opmerkingen. Ik voeg daaraan nog toe dat de politiediensten zich bij het verlenen van de bijstand waartoe art. 39 lid 1 SUO verplicht, het eigen nationale recht in acht moeten nemen en moeten blijven binnen de grenzen van hun bevoegdheden. Nieuwe bevoegdheden schept art. 39 SUO dus niet voor de politiediensten. Als de Belgische politie op basis van art. 39 SUO gehouden was haar medewerking te verlenen aan de onderhavige actie (omdat die medewerking bleef binnen de perken van hun bevoegdheden), dan kon zij daaraan naar Belgisch recht ook vrijwillig meewerken.

19. Min of meer ten overvloede maak ik nog een enkele opmerking over de zoektocht van het Hof naar een verdragsrechtelijke grondslag. Het Hof heeft geoordeeld dat art. 39 SUO een basis biedt voor gezamenlijke acties van politiediensten en dat voor dergelijke acties nodig is dat over en weer verzoeken om bijstand worden gedaan. De gedachte daarbij is klaarblijkelijk dat de inzet van de Nederlandse opsporingsambtenaren gezien moet worden als het verlenen van bijstand (in de zin van art. 39 SUO) aan de Belgische politie. Ik betwijfel of die gedachte juist is. Een verzoek om rechtshulp vooronderstelt een in de verzoekende staat lopend onderzoek dat gericht is op het in die staat nemen van beslissingen met betrekking tot de vervolging van strafbare feiten of de voorkoming daarvan.(11) De "bijstand" die de Nederlandse politie in casu verleende was evenwel niet gericht op de vervolging en bestraffing van strafbare feiten in België noch op door de Belgische autoriteiten te ondernemen acties ter voorkoming van strafbare feiten. Van het verlenen van rechtshulp aan België kan dan ook bezwaarlijk worden gesproken. Zoekt men naar een verdragsrechtelijke grondslag voor de inzet van Nederlandse kant, dan kan die dus niet, of althans niet direct, gevonden worden in art. 39 SUO.

20. De vraag is hoe de Nederlandse inzet dan wel geduid moet worden. Van een gemeenschappelijk onderzoeksteam in de zin van art. 13 EU-rechtshulpverdrag (Trb. 2000, 96) lijkt in casu niet gesproken te kunnen worden.(12) Van een schriftelijke overeenkomst door een officier van justitie is in elk geval geen sprake (art. 552qa Sv). Meer voor de hand ligt om aansluiting te zoeken bij art. 4 ERV, waarin zoals onder punt 10 reeds ter sprake kwam het recht wordt geregeld van de autoriteiten van de verzoekende staat om aanwezig te zijn bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek. Het gaat daarbij om meer dan een recht op lijfelijke aanwezigheid alleen. Het karakter van die aanwezigheid komt in art. 26 van het Verdrag aangaande de uitlevering en de rechtshulp in strafzaken tussen het Koninkrijk België, het Groothertogdom Luxemburg en het Koninkrijk der Nederlanden (Trb. 1962, 97) beter uit de verf. Genoemd artikel luidt:

"1. Ambtenaren van een Partij, die bevoegd zijn tot het opsporen en constateren van strafbare feiten, zullen door de rechterlijke autoriteiten van de Partij waartoe zij behoren, kunnen worden afgevaardigd ten einde op het grondgebied van een andere Partij, met toestemming van de bevoegde ambtenaar van het openbaar ministerie van die Partij, behulpzaam te zijn bij het opsporen en constateren van strafbare feiten, waarvan de vervolging tot de competentie behoort van de eerdergenoemde rechterlijke autoriteiten. Te dien einde zullen die ambtenaren voorzien worden van een rogatoire commissie, waarin wordt aangegeven wat moet worden verricht.

2. De bedoelde ambtenaren zullen alle inlichtingen en adviezen verschaffen welke zij nuttig achten om de verstrekte opdracht tot een goed einde te voeren; op hun verzoek verkrijgen zij een gewaarmerkt afschrift van alle processen-verbaal en andere stukken welke worden opgemaakt."

Hoewel dit verdragsartikel niet van toepassing is (van afvaardiging door rechterlijke autoriteiten is geen sprake), maakt het wel duidelijk wat het karakter van de Nederlandse inzet in deze zaak is. Het gaat om het verlenen van assistentie bij de uitvoering van een door Nederland aan België gedaan rechtshulpverzoek. Voor die assistentie (die als gezegd niet als rechtshulp kan worden getypeerd) geldt mijns inziens eveneens dat een grondslag in een verdrag niet noodzakelijk is. Het is in beginsel aan de Belgische autoriteiten om te bepalen hoe met inachtneming van het eigen nationale recht uitvoering wordt gegeven aan het Nederlandse verzoek. Zij kunnen - en misschien wel moeten(13) - daarbij rekening houden met de wensen die op dit punt van Nederlandse zijde zijn geuit. Dat geldt ook voor de wens om actief betrokken te worden bij de uitvoering van het verzoek. Als het Belgische recht die actieve betrokkenheid toelaat, is de honorering van de wens niet in strijd met het verdrag. Strijd met het Nederlandse recht is er evenmin, aangezien art. 539a Sv het optreden op Belgisch grondgebied legitimeert.

21. Indirect zou de Nederlandse assistentie dus wel op art. 39 SUO gebaseerd kunnen worden. Het gaat immers om de rechtmatige uitvoering van een door Nederland aan België gedaan verzoek (even daargelaten dat een verzoek dat aan de daaraan te stellen eisen voldoet, niet is uitgegaan). Op art. 4 ERV zou daarbij een aanvullend beroep kunnen worden gedaan als de Belgen onwillig waren geweest om zich door hun Nederlandse collega's te laten assisteren. Dan ook was de vraag actueel geworden welke mate van betrokkenheid op basis van dat artikellid afgedwongen zou kunnen worden. Die vraag speelt nu niet.

22. De door de Belgische politie verleende rechtshulp bestond mede uit het verstrekken van kentekeninformatie. De Belgische autoriteiten hebben die kentekeninformatie verzameld in het kader van de, door het Hof als zodanig aangeduide, "actie te Ciney". Voor die actie was door de Nederlandse politie een Catch-Ken voertuig met bemanning ter beschikking gesteld. Bovendien hielpen Nederlandse politieambtenaren mee met het noteren van kentekens. Dat deze betrokkenheid het karakter had van assistentie bij de uitvoering van de verzochte rechtshulp, wordt onderstreept door het feit dat de kentekens die in Ciney door Nederlandse opsporingsambtenaren waren genoteerd niet rechtstreeks, maar via de Belgische autoriteiten aan Nederland ter beschikking werden gesteld. Dat het optreden van de Nederlandse politie bij de "actie te Hazeldonk" kan worden gekarakteriseerd als betrokkenheid bij de uitvoering van een rechtshulpverzoek ligt minder voor de hand, zeker als die actie met het Hof als een afzonderlijke actie wordt gezien en daarbij wordt weggedacht dat het wel de bedoeling was geweest dat bij die actie gezamenlijk zou worden opgetreden. Het door de Belgische autoriteiten verlenen van toestemming voor de opsporingsactiviteiten op Belgisch grondgebied kan evenwel gezien worden als een vorm van rechtshulp als zodanig.(14) Die rechtshulp kan, aangenomen dat het Belgische recht zich niet tegen het verlenen van die toestemming verzet, gebaseerd worden op art. 39 SUO. De vraag of het Nederlandse optreden moet worden gekarakteriseerd als uitvoering van door België verleende rechtshulp dan wel als zelfstandige uitvoering van de eigen opsporingstaak is in dat licht nog slechts een kwestie van haarkloverij. Meer in het algemeen lijkt te kunnen worden geconcludeerd dat verdragsbepalingen als art. 39 SUO een basis bieden voor intensieve grensoverschrijdende politiesamenwerking.

Bij wijze van korte samenvatting het volgende. Voor politiële rechtshulp is een verdragsbasis niet noodzakelijk. Die hulp kan op basis van vrijwilligheid verleend worden indien en voor zover het nationale recht dat toelaat. Rechtshulpverdragen staan daar als regel niet aan in de weg omdat zij er juist toe strekken wederzijdse rechtshulp te bevorderen. Bij die strekking past niet een verbod om rechtshulp te verlenen waarin de verdragen niet voorzien en evenmin een verbod om aan een verzoek om rechtshulp te voldoen als aan de procedurele voorschriften niet is voldaan. Die stand van zaken maakt intussen ook een iets andere benadering mogelijk, die per saldo op hetzelfde neerkomt. Rechtshulpverdragen strekken er ook toe om de vrijwillig verleende rechtshulp mogelijk te maken en wel door zodanige aanpassingen van de nationale wetgevingen dat dergelijke rechtshulp ook daadwerkelijk verleend kan worden. Rechtshulp die vervolgens vrijwillig op basis van de aangepaste wetgevingen wordt verleend en ontvangen, kan daarom gezien worden als rechtshulp waarin het verdrag voorziet, ook als de in dat verdrag neergelegde procedurele voorschriften niet zijn nageleefd. Dat geldt in het bijzonder in gevallen als de onderhavige, waarin het Hof oordeelde dat "in essentie" aan de eisen van art. 39 SUO is voldaan.

23. In het navolgende zal ik eerst de middelen een, vier, vijf, zes en negen bespreken die zich richten tegen 's Hofs oordeel betreffende de actie te Ciney. De middelen twee, drie, zeven en acht - gericht tegen het oordeel van het Hof betreffende de actie in Hazeldonk - komen daarna aan de orde. Vanaf punt 43 worden de middelen tien tot en met vijftien behandeld.

24. Het eerste, vierde, vijfde en zesde middel - welke klagen over de begrijpelijkheid van de verwerping door het Hof van de verweren van de raadsvrouw van de verdachte dat de Nederlandse ondersteuning aan de actie te Ciney niet voldeed aan het bepaalde in artikel 39 SUO - richten zich als ik het goed begrijp zowel tegen de verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als tegen het beroep op bewijsuitsluiting. Voor zover de middelen zich keren tegen de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid falen zij reeds omdat het Hof de desbetreffende verweren slechts had kunnen verwerpen. Door de verdediging is niet gesteld - laat staan beargumenteerd - dat in casu aan het zogenaamde Zwolsmancriterium is voldaan, terwijl het aangevoerde ook geen feiten en omstandigheden inhoudt die erop wijzen dat aan genoemd criterium is voldaan.

25. Voor zover de middelen zich keren tegen de verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting verdient opmerking dat de verdediging niet aan de hand van de door de Hoge Raad geformuleerde criteria heeft beargumenteerd waarom de beweerdelijke onregelmatigheden tot bewijsuitsluiting zouden moeten leiden.(15) Meer in het bijzonder geldt dat onduidelijk is gebleven in welk rechtens te respecteren belang de verdachte door die onregelmatigheden zou zijn getroffen. Gelet daarop en in aanmerking genomen het bepaalde in art. 539a Sv, geldt dat 's Hofs vaststellingen dat door het optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren geen inbreuk is gemaakt op de Belgische soevereiniteit, dat de actie de instemming had van de centrale Belgische autoriteiten en dat geen dwangmiddelen zijn toegepast, de verwerping van de verweren zelfstandig dragen (vgl. punt 18). Weliswaar klaagt het vijfde middel erover dat het Hof niet heeft vastgesteld welke instantie aan Belgische zijde als centrale autoriteit heeft te gelden, maar het komt mij voor dat het Hof niet gehouden was daarnaar een onderzoek in te stellen (vgl. punt 16). Ik laat daarbij nog daar dat van Nederlandse rechtshulp aan België geen sprake was, zodat het ontbreken van een door de centrale autoriteiten van België gedaan verzoek niet kan maken dat niet aan art. 39 SUO is voldaan. Nu de genoemde vaststellingen van het Hof de verwerping van de verweren zelfstandig dragen, behoeven de in de middelen geuite motiveringsklachten geen bespreking meer.

26. Het negende middel klaagt over de verwerping van het verweer dat processuele consequenties dienen te worden verbonden aan het nalaten van de te Ciney ingezette politieambtenaren ex artikel 152 Sv een proces-verbaal op te maken van hetgeen door hen ter opsporing werd gedaan of bevonden. Het Hof heeft dit verweer - zoals onder punt 4 reeds is weergegeven - als volgt verworpen:

"Het onder 5 genoemde verweer wordt eveneens verworpen, alleen al omdat niet valt in te zien op welke wijze de verdachte door een eventueel verzuim in zijn procespositie of anderszins zou zijn geschaad."

27. Ik stel voorop dat de gedachte die aan verweer en middel ten grondslag ligt, namelijk dat de Nederlandse opsporingsambtenaren te Ciney hun opsporingstaak uitoefenden, zodat zij van hetgeen zij aldaar verrichtten proces-verbaal hadden moeten opmaken mij - mede gelet op het bepaalde in art. 539a Sv - juist voorkomt. Dat bedoelde verrichtingen de assistentie bij de uitvoering van een aan België gedaan rechtshulpverzoek betroffen, doet daaraan niet af. In aanmerking genomen dat in feitelijke aanleg niet is onderbouwd waarom het beweerdelijke verzuim tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden, komt de verwerping van het verweer op de aangegeven grond, die niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, mij niet onbegrijpelijk voor.

28. Het tweede, derde, zevende en achtste middel hebben als gezegd betrekking op de actie te Hazeldonk. Voor zover de middelen berusten op de opvatting dat de Nederlandse ambtenaren niet bevoegd waren om op Belgisch grondgebied opsporingshandelingen te verrichten en dat die onbevoegdheid grond oplevert om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren dan wel om het bewijsmateriaal uit te sluiten van het bewijs, falen zij om redenen die soortgelijk zijn aan de redenen op grond waarvan de het eerste, vierde, vijfde en zesde middel falen. Kortheidshalve meen ik te mogen volstaan met een verwijzing naar de punten 24 en 25.

29. Het derde, zevende en achtste middel hebben mede betrekking op een aspect dat tot dusver buiten beschouwing is gebleven. In feitelijke aanleg is als ik het goed begrijp ook aangevoerd dat de opsporingsambtenaren opsporingshandelingen hebben verricht die onrechtmatig waren, niet omdat zij hun bevoegdheden niet op Belgisch grondgebied mochten uitoefenen, maar omdat zij op dat moment de bevoegdheid tot het verrichten van die handelingen misten. Dit omdat op dat moment jegens de inzittenden (waaronder de verdachte) van de desbetreffende personenauto nog geen verdenking van een strafbaar feit bestond.

30. De middelen hebben het oog op het volgende verweer, dat blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof en de door de raadsvrouw van de verdachte aldaar overgelegde pleitnotitie, aanvankelijk als preliminair verweer is gevoerd en nadien bij pleidooi is herhaald:

"Client kan zich niet verenigen met het vonnis van de Meervoudige Strafkamer te Breda en meent dat zijn verweer om het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging ten onrechte is afgewezen. Cliënt wenst derhalve een preliminair verweer te voeren.

Preliminaire verweer,

1. Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie wegens onrechtmatig handelen danwel ernstige tekortkomingen aan de zijde van de politie. (...)

A. Over de grens duwen

Op 30 april 2006 in de namiddag reed dient in België als passagier in een auto op de E19 richting Nederlandse grens. Client noch een van de overige drie inzittenden van de personenauto werd op dat moment verdacht van enig strafbaar feit, hetzij in België, hetzij in Nederland. De grens met Nederland was nog vele kilometers verwijderd en de afslag naar het industriegebied Hazeldonk (voor de goede orde: ook op Belgisch grondgebied gelegen) moest nog komen. Client zat voorin als passagier, achterin zaten nog twee passagiers. Dit viertal kwam van de militaria-beurs in Ciney. Tot verbazing van client en zijn mede-passagiers stond langs de snelweg een aantal Nederlandse agenten geposteerd. Verbazing omdat Nederlandse agenten niet bevoegd zijn op Belgisch grondgebied.

Even later werd de auto ingehaald door een van deze motoragenten die voor de auto ging rijden en met zijn rechterhand een gebaar maakte dat door de bestuurder ([betrokkene 1]) maar ook door de drie andere inzittenden werd opgevat als een volgteken. Een tweede motoragent was inmiddels achter de auto gaan rijden, het voertuig werd als het ware ingesloten en voort geleid. Op deze wijze werd de afslag naar het industrieterrein Hazendonk gepasseerd, de Belgisch-Nederlandse grens gepasseerd waarna de auto op aanwijzing van de voorop rijdende motoragent op de op Nederlands grondgebied liggende parkeerplaats Hazeldonk tot stilstand werd gemaand en gebracht.

Het gebaar dat de motoragent maakte, werd door hem tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris te Breda omschreven als een attentieteken. Het reglement verkeersregels en verkeerstekens kent evenwel geen dergelijk attentiesignaal. Dat het gebaar als een teken om te volgen werd opgevat, was dus begrijpelijk. Dit geldt temeer daar de auto door de aanwezigheid van de volgende agent, dus die achter de auto reed, in feite was ingesloten. Dat dit gebaar, hoe het verder dan ook door motoragent [verbalisant 1] dan ook gedefinieerd mag worden, wel degelijk bedoeld was als een (dwingend) volgteken blijkt uit de volgende drie punten:

1. Voorafgaand aan de verhoren door de rechter-commissaris te Breda op 28 maart 2007 zijn door het Openbaar Ministerie luchtfoto's overgelegd met toelichtingen. Bij foto 4 staat de volgende tekst: "De pijl geeft ongeveer aan waar het attentieteken is gegeven om te voorkomen dat de bestuurders een eerdere afrit nemen". Het gebaar mag dan door verbalisant een, niet in de wet genoemd, attentieteken worden genoemd, feitelijk was dus een volgteken bedoeld om te voorkomen dat de auto van de weg naar de grensovergang met Nederland zou afwijken om elders zijn weg te vervolgen.

Deze foto's zijn, zoals gezegd, overgelegd door het Openbaar Ministerie en de verdediging gaat uit van de juistheid van het overgelegde materiaal. Voor de verdediging blijft echter enigszins onduidelijk wat de reden is geweest om het aanvullend proces-verbaal d.d. 30 maart 2007 (200709303) van de hand van brigadier [verbalisant 2] bij het dossier te voegen. Maar hoe dan ook, in dit aanvullend proces-verbaal wordt duidelijk gesteld dat de onderschriften bij de foto's zijn geplaatst op aangeven van de verbalisant die de daadwerkelijke tekens heeft gegeven, [verbalisant 1] derhalve.

Aangenomen mag derhalve worden, op gezag van de ambtseed van [verbalisant 2], dat de onderschriften in ieder geval mede weergeven wat [verbalisant 1] voor ogen stond toen hij het gebaar maakte, namelijk volgen!!

2. Het onder 1 genoemde wordt verder bevestigd door hetgeen [verbalisant 1] in zijn getuigenverklaring bij de rechter-commissaris heeft gesteld naar aanleiding van de vraag wat hij zou doen als de auto inderdaad de snelweg verlaten zou hebben bij de nog komende afrit op Belgisch grondgebied. Zijn antwoord luidde:"Bij mijn weten betreft het een afrit naar het industrieterrein Hazeldonk. Wij hadden vooraf geen instructie gekregen wat wij in een dergelijk geval zouden moeten doen. Ik reed voor de Volvo, als deze zou zijn afgeslagen zou de motorrijder achter de Volvo het voertuig hebben gevolgd. Er zou dan contact opgenomen zijn met de collega 's om te beoordelen welke actie zou moeten worden ondernomen ". Ter adstructie, de afrit naar het industrieterrein Hazeldonk en het industrieterrein zelf liggen ruimschoots op Belgisch grondgebied.

3. [verbalisant 1] geeft ook bij zijn antwoord op de volgende vraag namelijk wat er zou zijn gebeurd als het voertuig op Belgisch grondgebied zou zijn gestopt, expliciet blijk van zijn voornemen zijn prooi niet los te laten: "In een dergelijk geval zou ik er bij blijven staan en eveneens contact hebben gezocht met mijn collega 's met de vraag om instructies ".

De verdediging stelt vast dat het gebaar van [verbalisant 1] door de bestuurder van de auto is opgevat zoals het door [verbalisant 1] ook bedoeld was, namelijk een teken hem te volgen naar en over de Nederlandse grens. De verdediging is van mening dat dit bevel in strijd is met de bepalingen van het EVRM, meer in het bijzonder in strijd met artikel 8 waarin het recht op eerbiediging van privé- familie en gezinsleven is vastgelegd. Deze vrijheid is vastgelegd in artikel 2 van het vierde protocol bij het EVRM en cliënt doet er nadrukkelijk een beroep op dat ten aanzien van hem dit recht is geschonden. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht en dit dient dan ook gerespecteerd te worden.

De rechtbank heeft ten aanzien van bovengenoemd punt nog het volgende overwogen: "Zo er overigens al sprake zou zijn van enig onrechtmatig optreden, dan is er in België geen sprake geweest van schending van enig rechtens te beschermen belang van verdachte. Immers, tekens als die welke door de motorrijders zijn gegeven, richten zich tot de bestuurder van een voertuig". De rechtbank gaat bij deze overweging voorbij aan het feit dat door het geven van het volgteken niet alleen de bestuurder van de auto onrechtmatig wordt beperkt in zijn vrijheid om zich in België te bevinden en te begeven waar en waarheen hij maar wilde maar dat de andere inzittenden van de auto evenzeer werden beroofd van hun vrijheid om, in overleg met de bestuurder van de auto, te gaan, te staan en te blijven in België waar zij wilden zonder gehinderd te worden door zich daar onrechtmatig bevindende Nederlandse politieambtenaren. Deze vrijheid is vastgelegd in artikel 2 van het vierde protocol bij het EVRM en cliënt doet er nadrukkelijk een beroep op dat ten aanzien van hem dit recht is geschonden. En overigens is het zo dat de kaper van een vliegtuig niet alleen onrechtmatig handelt tegenover de piloot die hij onder schot houdt maar evenzeer tegenover de overige inzittenden en passagiers van het gekaapte vliegtuig.

Voorts heeft de rechtbank overwogen: "Immers, verdachte en de medepassagiers waren, zo blijkt uit alle verklaringen die door de medepassagiers zijn afgelegd, van plan van de beurs direct naar Nederland te gaan en waren op geen enkel moment van plan om in België te stoppen. Door het volgteken zijn de bestuurder en zijn passagiers dan ook niet bewogen tot iets waartoe bij hen niet reeds het voornemen bestond."

Deze redenering van de rechtbank lijkt te zijn overgenomen uit het Tallon-arrest zoals dat gebruikt wordt bij de toetsing van de rechtmatigheid van pseudo-koopacties aan de zijde van de politie. Er is in deze echter een doorslaggevend verschil. De leverancier in een pseudo-koopactie kan tot op het laatste moment afzien van zijn levering en dan is er geen strafbaar feit. Aan client en de andere inzittenden van de auto werd deze mogelijkheid tot wijzigen van hun voornemen (bijvoorbeeld door alsnog in België te blijven of de in Ciney gekochte voorwerpen langs de kant van de weg te leggen) echter niet gelaten. In het voorgaande is duidelijk aangetoond dat motoragent [verbalisant 1] vastbesloten was de auto over de grens te brengen. Eerst daardoor zijn de strafbare feiten ontstaan, te weten de feiten 1 en 2 van de tenlastelegging. Overigens merkt de verdediging nog op dat het geen uitlokking is geweest, zoals bij pseudokoop, het is dwingen de wet te overtreden. Immers, het volgsignaal is een dwangmiddel waaraan de burger gehoor behoort te geven. Cliënt beroept zich op het ambtelijk bevel zoals neergelegd in artikel 43 Sr; ook al zou niet gezegd kunnen worden dat cliënt tot niets anders is gebracht wat hij al niet had willen doen, het is rekening houden met een zich wellicht later voordoende mogelijkheid. Door het ambtelijke bevel kon hij niets anders doen dan hij heeft gedaan namelijk volgen!!

Theoretisch had de bestuurder de onrechtmatige en niet het Verkeersregelement terug te vinden aanwijzingen van [verbalisant 1] kunnen negeren. De verdediging is echter van mening dat bij het ontbreken van het bestaan van een attentiesignaal (attentie waarover overigens? Met welke bedoeling) het een volgsignaal is en zij dus niet hadden kunnen weigeren. Gelet op de hierboven geschetste vastberadenheid van deze motoragent om de auto de grens over te brengen was er dan een achtervolgingsactie op Belgisch grondgebied ontstaan. Mede gelet op de achtergrond van de inzittenden van de auto, een advocaat, een gepensioneerd politie-man, een medicus in ruste en een advocaat-generaal, is het begrijpelijk dat men ervoor koos om het misverstand over de bevoegdheden van de Nederlandse politie snel uit te praten. Tot op heden zonder succes. De hoop van client is thans op Uw Hof gevestigd. (...)

Pleidooi

Nu Uw Hof het preliminaire beroep, op niet ontvankelijkheid verwerpt, wil de verdediging de verweren waar dat beroep op grondde, verzoeken als hier herhaald en ingelast te beschouwen zonder deze, met uw goedvinden, nogmaals uitdrukkelijk voor te dragen.

Voorts zal hierna naar voren worden gebracht dat met betrekking tot of tijdens het opsporingsonderzoek ook nog de navolgende fouten zijn gemaakt danwel onrechtmatigheden zijn begaan waarop eveneens verweren zijn gebaseerd. (...)

De verdediging is aan het einde gekomen van deze inventarisatie van fouten, gebreken en tekortkomingen die in deze zaak voorafgaand aan en bij de opsporing zijn gemaakt. Indien het voorgaande nog niet leidt tot niet ontvankelijkheid, hetgeen de verdediging zich overigens niet kan voorstellen, dan moeten de vermelde verweren telkens leiden tot bewijsuitsluiting. Naar de mening van de verdediging dient dan vrijspraak te volgen omdat er geen wettig bewijs overblijft."

31. Het Hof heeft het preliminaire verweer bij wege van een (in het proces-verbaal van 12 februari 2008 opgenomen) tussenbeslissing verworpen en met betrekking tot het bij pleidooi herhaalde - en met een beroep op bewijsuitsluiting aangevulde - verweer overwogen zoals hiervoor, onder punt 4 is weergegeven.

32. Het derde middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de verdachte door de handelingen van de motoragent niet gebracht is tot iets waarop zijn voornemen niet reeds gericht was, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van het instigatieverbod. Daartoe wordt aangevoerd dat de redenering van het Hof lijkt te zijn afgeleid uit het Tallon-arrest (HR 4 december 1979, NJ 1980, 356), doch dat het Hof heeft miskend dat de vergelijking met een pseudo-koper in de in dat arrest bedoelde situatie niet opgaat, omdat de verdachte door het optreden van de motoragent de mogelijkheid is ontnomen om tot op het laatste moment van het strafbare feit af te zien.

33. Anders dan het middel kennelijk meent, geeft het Hof in de in het middel bedoelde overweging geen antwoord op de vraag of het handelen van de motoragent rechtmatig was. Daarin schuilt een verschil met de vraag die in het in het middel genoemde arrest aan de orde was. Het Hof gaat uit van de onrechtmatigheid van het handelen van de motoragent en onderzoekt daarom of aan het geconstateerde vormverzuim - het onrechtmatig gegeven volgteken - processuele consequenties moeten worden verbonden. In het kader van dat onderzoek stelt het Hof - zoals het in de bedoelde overweging kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen - feitelijk vast dat niet aannemelijk is geworden dat de bestuurder van de personenauto waarin de verdachte zich bevond, niet naar Nederland zou zijn gereden (maar in plaats daarvan de afslag naar het industrieterrein zou hebben gereden of vóór de grens zou zijn gestopt) als het gewraakte optreden van de motoragent achterwege was gebleven. Voor zover de steller van het middel iets anders in de overweging van het Hof leest, mist het feitelijke grondslag.

34. Ik merk nog op dat het oordeel van het Hof dat betekenis moet worden toegekend aan het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt, gelet op artikel 359a Sv, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De feitelijke vaststelling van het Hof is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de als bewijsmiddel 4 voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte kan worden afgeleid dat de verdachte voornemens was de grens met Nederland over te gaan. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant houdt die verklaring immers in:

"Ik ben gisteren naar een beurs geweest in België in de plaats Ciney. Ik reed mee met kennissen. Op de terugweg naar Nederland werd het voertuig waarin ik zat (het hof begrijpt:) staande gehouden."

35. Het zevende middel klaagt dat het Hof een verweer van de raadsvrouw van de verdachte strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie niet of onjuist heeft gereageerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof met zijn samenvatting van het gevoerde verweer is voorbijgegaan aan het "wezen" van hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd, namelijk dat de "opeenstapeling van onrechtmatigheden" uitmondden in een of meer schendingen van het EVRM. Derhalve is volgens de steller van het middel sprake van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens rechts op een eerlijke behandeling van zijn zaak te kort is gedaan.

36. De toelichting op het middel getuigt van een miskenning van de betekenis van het hier aan te leggen - en door het Hof aangelegde - Zwolsmancriterium. Meer hoef ik er meen ik niet over te zeggen.

37. Het middel faalt.

38. Het achtste middel klaagt dat het Hof een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting onbesproken heeft gelaten.

39. In het bestreden arrest heeft het Hof het bij pleidooi herhaalde preliminaire verweer van de raadsvrouw betreffende de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie naar wij zagen verworpen omdat niet aan het Zwolsmancriterium is voldaan. In zijn overwegingen ten aanzien van het bewijs, zoals die hiervoor onder punt 4 zijn weergegeven, heeft het Hof het herhaalde preliminaire verweer onbesproken gelaten.

40. Kennelijk heeft het Hof het door de raadsvrouw aangevoerde niet aldus begrepen dat op basis van hetgeen aan het herhaalde preliminaire verweer ten grondslag was gelegd tevens een beroep op bewijsuitsluiting werd gedaan. Onbegrijpelijk is die aan het Hof voorbehouden uitleg van het aangevoerde mijns inziens niet. De raadsvrouw van de verdachte begon haar pleidooi met een herhaling van het preliminaire verweer (dat alleen strekte tot niet-ontvankelijkheid) en stelde vervolgens dat "ook nog de navolgende fouten zijn gemaakt danwel onrechtmatigheden zijn begaan waarop eveneens verweren zijn gebaseerd". In de opsomming van "navolgende fouten" wordt geen melding gemaakt van het onbevoegd over de grens "duwen" van verdachte. Het Hof hoefde derhalve niet te begrijpen dat het beroep op bewijsuitsluiting mede daarop was gebaseerd.

41. Ik wil er bovendien op wijzen dat in de overwegingen die het Hof aan de wél gevoerde verweren heeft gewijd, de weerlegging van het in het middel bedoelde verweer besloten ligt. Het Hof heeft immers met betrekking tot het gegeven volgteken overwogen:

"Het hof stelt vast dat alleen de motoragent, die de bestuurder van de auto, waarin de verdachte zich bevond, een volgteken gaf handelingen verrichtte die op enigerlei wijze invloed konden hebben op de positie van de verdachte. Het hof stelt verder vast dat de verdachte door die handelingen niet is gebracht tot iets wat hij niet reeds voornemens was, namelijk om zich met hetgeen hij bij zich had naar Nederland te begeven. Het onrechtmatig politieoptreden in België heeft voor hem derhalve geen negatieve gevolgen gehad. Processuele consequenties dienen daar dan ook niet aan te worden verbonden."

Dat het Hof de onrechtmatigheid van het politieoptreden waarvan het in deze overweging gewag maakt, zocht in de onverenigbaarheid van dat optreden met art. 39 SUO, doet hier niet terzake. Immers ook als het Hof die onrechtmatigheid had gebaseerd op de aangevoerde omstandigheid dat met de staandehouding of de aanhouding van de verdachte een begin was gemaakt op een moment dat er jegens de verdachte nog geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, geldt dat het onrechtmatige optreden, naar het Hof vaststelde, geen negatieve gevolgen voor de verdachte heeft gehad. Die vaststelling, die niet onbegrijpelijk is (punt 34), kan het oordeel van het Hof dat daaraan geen processuele consequenties behoeven te worden verbonden, dragen.

42. Het middel faalt.

43. Het tiende tot en met het dertiende middel klagen over de verwerping van het verweer van de raadsvrouw van de verdachte dat de doorzoeking van de woning in [plaats] onrechtmatig was.

44. Voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, houdt het bestreden arrest in:

"De verdediging heeft naast het hiervoor weergegeven ontvankelijkheidsverweer een aantal andere verweren gevoerd op grond waarvan het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard dan wel, mocht die consequentie niet worden getrokken, op grond waarvan bewijsuitsluiting zou moeten plaatsvinden. Die verweren luiden als volgt. (...)

7. De doorzoeking te [plaats] zou onrechtmatig zijn geweest. (...)

Het onder 7 gevoerde verweer wordt verworpen omdat het hof, mede gelet op de verklaring, die de dochter van de verdachte heeft afgelegd bij de rechter-commissaris te Breda, geen reden ziet om te twijfelen aan de mededeling van de verbalisanten in het proces-verbaal van binnentreden dat het politieoptreden in de woning te [plaats] geschiedde met uitdrukkelijke toestemming van de in die woning aanwezige dochter van de verdachte. Dat deze daartoe door haar vader niet was gemachtigd raakt slechts de verhouding tussen vader en dochter.

Ten overvloede stelt het hof vast dat de doorzoeking ook zonder toestemming van de dochter van de verdachte had mogen worden uitgevoerd, omdat de binnentredende politieambtenaren waren voorzien van een rechtsgeldige machtiging tot binnentreden. Dat was verzuimd om het hokje voor het daarop vermelde adres [a-straat 1] te [plaats] aan te kruisen, doet aan die geldigheid niet af, aangezien geen misverstand kon bestaan dat de machtiging op dit adres en geen ander betrekking had. (...)

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs (...)

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep de volgende verweren gevoerd. (...)

7. De doorzoeking te [plaats] zou onrechtmatig zijn geweest.

De verdediging concludeerde op grond hiervan subsidiair tot bewijsuitsluiting. (...)

Het hof verwerpt deze verweren op de gronden, genoemd in zijn overwegingen onder het kopje ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, waarnaar hier wordt verwezen."

45. Voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, houdt het proces-verbaal van de op 28 maart 2007 door de dochter van de verdachte ten overstaan van de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring in:

"1. (...)Toen de politie kwam, stond ik op de drempel en zij vroegen of zij binnen mochten komen. Het leek me niet nuttig om te proberen ze tegen te houden.

2. De politie heeft mij een stuk papier laten zien waarop in ieder geval het woord machtiging stond. Ik kan u niet zeggen of dat papier was ondertekend. Ik meen me te herinneren dat ook de wet wapens en munitie werd genoemd. De politie heeft dat formulier laten zien toen ze bij mij in de woonkamer stonden. De raadsman vraagt mij of er voorafgaande aan het binnentreden van de woning een machtiging door de politie is getoond dan wel het doel van hun binnenkomst hebben vermeld. Ik kan u dat nu niet meer met zekerheid zeggen.

3. Ik heb geen toestemming gegeven voor het betreden van de woning door de politie, dus ook niet namens mijn vader. Ik heb van mijn vader de instructie gekregen mensen die ik niet ken, niet toe te laten in de woning. Als voorbeeld noem ik u de instructie van mijn vader om functionarissen die langskomen ter controle van de wet wapens en munitie niet toe te laten tot de woning als hij niet aanwezig is.

4. Zie vraag 3.

5. Ja, maar zoals gezegd leek me dat niet nuttig. (...)

Vragen aan de getuige [getuige 1].

1. U bevond zich op 1 mei 2006 in de woning van uw vader aan de [a-straat 1] te [plaats] toen de politie daar verscheen om huiszoeking te doen. Kunt u aangeven op welke manier de politiemensen toegang tot de woning hebben gekregen?

2. Heeft de politie een verlof tot doorzoeking van de woning getoond en zoja op welk moment?

3. Was u gemachtigd om namens uw vader toestemming te verlenen de woning te betreden om die te doorzoeken?

4. Hebt u gezegd een dergelijke toestemming te verlenen?

5. Is het bij u opgekomen zich tegen het binnentreden te verzetten?"

46. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant houdt het proces-verbaal van binnentreden in woning [a-straat 1] [plaats] van 2 mei 2006 in:

"Op maandag 1 mei 2006] te 02.13] uur, ben ik, verbalisant, [verbalisant 3], inspecteur van politie tewerk gesteld bij de Rijksrecherche regio Noord-Oost, vergezeld van [3] opsporingsambtenaren, genaamd [verbalisant 4] (technisch rechercheur) [verbalisant 5] (hoofdagent) en [verbalisant 6] (agent), allen werkzaam bij de regiopolitie Drenthe, (...) binnengetreden in de woning, gelegen aan de [[a-straat 1]] te [[plaats]], met toestemming van een persoon, die aangaf namens de bewoner op te treden en opgaf te zijn genaamd [[getuige 1]] (...)".

47. Het tiende middel klaagt dat 's Hofs oordeel dat de doorzoeking rechtmatig was, nu met toestemming van de dochter van de verdachte is binnengetreden onbegrijpelijk is. Daartoe wordt gewezen op de door de dochter ten overstaan van de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring voor zover deze inhoudt: "Ik heb geen toestemming gegeven voor het betreden van de woning door de politie, dus ook niet namens mijn vader".

48. Ik stel voorop dat het Hof zijn oordeel dat met toestemming van de dochter is binnengetreden niet heeft gebaseerd op de in het middel bedoelde verklaring van die dochter, maar op het ambtsedig proces-verbaal van binnentreden. Bij zijn oordeel dat er geen reden is om aan de juistheid van dat proces-verbaal te twijfelen, heeft het Hof mede gelet op de door de dochter bij de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring. Dat zal aldus begrepen moeten worden dat gegronde redenen tot twijfel naar het oordeel van het Hof ook niet aan de verklaring van de dochter kunnen worden ontleend.

49. De in het middel bedoelde verklaring van de dochter van de verdachte bevestigt het relaas van de opsporingsambtenaren in elk geval in zoverre dat zij hen, na de vraag of zij binnen mochten komen, in de woning heeft toegelaten. Tevens blijkt uit die verklaring dat de opsporingsambtenaren niet op vertoon van een machtiging tot de woning werden toegelaten. De machtiging binnentreden is immers pas daarna - toen de opsporingsambtenaren al in de woonkamer stonden - getoond. Dat de dochter mogelijk liever niet wilde dat werd binnengetreden, heeft zij in elk geval niet kenbaar gemaakt nu dat haar "niet nuttig leek". In aanmerking genomen dat toestemming ook met enige tegenzin kan worden gegeven, alsmede dat toestemming tot binnentreden ook stilzwijgend kan worden gegeven(16), acht ik het oordeel van het Hof dat er, zoals in het proces-verbaal van binnentreden is vermeld, met toestemming werd binnengetreden en de doorzoeking in zoverre niet onrechtmatig was, alsmede dat de verklaring van de dochter daaraan niet af doet, niet onbegrijpelijk.

50. Het middel faalt.

51. Het elfde middel klaagt, als ik het goed begrijp, dat 's Hofs oordeel dat "met toestemming van de dochter van de verdachte" werd binnengetreden getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat uit het proces-verbaal van binnentreden kan worden afgeleid dat de dochter "namens de verdachte" toestemming heeft gegeven, en dat op grond van de Algemene wet op het binnentreden andere personen dan de bewoner slechts namens de bewoner en niet zelfstandig toestemming kunnen geven om binnen te treden.

52. Zoals in de toelichting op het middel terecht wordt opgemerkt, kan op grond van artikel 2 Algemene wet op het binnentreden zonder een machtiging slechts met toestemming van de bewoner in een woning worden binnengetreden, en kan een ander dan de bewoner die toestemming slechts namens de bewoner geven. Anders dan het middel kennelijk meent, behoeft dat optreden "namens de bewoner" echter niet expliciet tot uitdrukking te worden gebracht. Van de ambtenaar die wenst binnen te treden, kan niet steeds worden verwacht dat hij onderzoekt of degene die hem te woord staat bevoegd is hem binnen te laten. De ambtenaar mag er in de regel vanuit gaan dat degene die hem te woord staat hetzij bewoner is hetzij namens deze kan spreken.(17) 's Hofs oordeel dat in het onderhavige geval de "toestemming van de dochter" meebrengt dat "toestemming namens de verdachte" is gegeven, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is - mede gelet op het feit dat, zoals de gedingstukken leren, de dochter destijds 23 jaar oud was - evenmin onbegrijpelijk.

53. Het middel faalt.

54. Het twaalfde en dertiende middel richten tegen de hiervoor weergegeven overweging die begint met "ten overvloede". Nu het oordeel van het Hof dat rechtmatig werd binnengetreden zelfstandig wordt gedragen door hetgeen het Hof voorafgaand aan deze overweging ten aanzien van de toestemming heeft overwogen, kunnen deze middelen niet tot cassatie leiden. Van bespreking van de klachten zie ik daarom af. Ik merk alleen nog op dat het bedoelde, abusievelijk begane verzuim noch reden kan opleveren tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, noch tot bewijsuitsluiting, in aanmerking genomen dat - naar een blik achter de papieren muur leert - de hulpofficier die de machtiging afgaf, de binnentredende opsporingsambtenaar bij het binnentreden vergezelde.

55. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden.

56. Het veertiende middel klaagt over 's Hofs oordeel dat met artikel 13 van de Wet wapens en munitie (WWM) is voorzien in de strafbaarheid van het onder 2 bewezenverklaarde.

57. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, heeft het onder 2 ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 30 april 2006 te Breda, via de grensovergang Hazeldonk, gelegen aan de Rijksweg A16, zonder consent een wapen van categorie I, onder 3°, te weten een (Amerikaanse) loopgraafdolk (uit de 1e Wereldoorlog), merk L.F.& C, model 1917, voorzien van een lederen schede, heeft doen binnenkomen vanuit België".

58. In de toelichting op het middel wordt ten eerste geklaagd dat het bij het lezen van de tenlastelegging onduidelijk is welk voorwerp met de aanduiding "loopgraafdolk" wordt bedoeld, nu een dergelijke dolk niet in de WWM voorkomt.

59. Een dergelijk, kennelijk tot nietigheid van de dagvaarding strekkend verweer kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd. De beoordeling van een dergelijk verweer hangt immers samen met waarderingen van feitelijke aard, zoals met betrekking tot de vraag of en in hoeverre bij de verdachte onduidelijkheid heeft bestaan over hetgeen hem wordt verweten.(18)

60. In zoverre kan het middel dan ook niet tot cassatie kan leiden.

61. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het Hof het onder 2 bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als hiervoor onder 1 is weergegeven, nu een loopgraafdolk geen wapen van de categorie I als bedoeld in artikel 13, eerste lid, WWM is.

62. Ten tijde van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit luidden de artikelen 2 en 13 van de WWM, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant:

"Artikel 2

1. Wapens in de zin van deze wet zijn de hieronder vermelde of overeenkomstig dit artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën.

Categorie I (...)

3°. boksbeugels"

"Artikel 13

1. Het is verboden een wapen van categorie I (...) te doen binnenkomen of te doen uitgaan"

63. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houden de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen in:

"8. een proces-verbaal terechtzitting van de rechtbank Breda van 4 april 2007, opgemaakt in de strafzaak tegen [verdachte] onder parketnummer 800681-06. voor zover dit proces-verbaal inhoudt: als verklaring van de getuige-deskundige A.J.M. van Iersel:

Ik ben als deskundige werkzaam bij het regionaal Bureau Wapens en Munitie, deel uitmakend van het Landelijk Platform.

De voorzitter toont mij een foto van een loopgraafdolk. De beugel is een boksbeugel, die bestaat uit één of meerdere ringen, die de hand omsluiten.

Op de vraag van de voorzitter of de punten bedoeld zijn ter versiering, antwoord ik dat deze bedoeld zijn om letsel toe te brengen. Het is een multi-functioneel gevechtsmes. Op de vraag van de voorzitter of het nu een mes of een boksbeugel is, antwoord ik: beide."

64. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:

"Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde stelt het hof vast dat model 1917 van het daar bedoelde wapen ( loopgraafdolk merk L.F. & C) is voorzien van een handbeschermer in de vorm van een boksbeugel, en daarom (behalve als een dolk) ook als een boksbeugel moet worden aangemerkt."

65. Het in het middel bedoelde oordeel van het Hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk.

66. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

67. Het vijftiende middel klaagt over de onttrekking aan het verkeer van inbeslaggenomen voorwerpen.

68. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:

"De hieronder specifiek aangeduide, inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met betrekking tot welke het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.

De overige in de aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen vermelde inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu deze voorwerpen bij gelegenheid van het onderzoek naar de feiten waarvan verdachte werd verdacht, zijn aangetroffen, aan verdachte toebehoren en kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van soortgelijke feiten, terwijl het ongecontroleerde bezit van een en ander in strijd is met de wet.

Het hof overweegt hierbij in het bijzonder dat uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het wapenverlof, verleend aan de verdachte in het kader van zijn toenmalige functie als officier van justitie te Amsterdam is ingetrokken, het wapenverlof van verdachte ter bestudering van vuurwapens is vervallen en het wapenverlof van verdachte tot het beoefenen van de schietsport van rechtswege is verlopen.

Het hof zal daarom deze voorwerpen aan het verkeer onttrekken. (...)

BESLISSING

Het hof: (...)

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen voorwerpen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:

- een kogelgeweer, merk Springfield Armory (model 1898 Krag-Jörgensen, kaliber 30-40 Krag, nummer [001]).

- een afsluiter van een pistool model P08 (kaliber 9x19mm, merk Onbekend - Duits fabrikaat, gelet op een proefbankstempel, nummer [002]).

-196 stuks Berdan slaghoedjes.

- een Amerikaanse loopgraafdolk (uit de 1e Wereldoorlog), merk L.F.& C, model 1917, voorzien van een lederen schede.

- een dubbelloops hagelgeweer (Frans fabrikaat, model juxtaposé, kaliber 12GA, nummer [003]).

- een kogelgeweer, merk BSA (model Sht.L.E.Mk.lll, kaliber .303 (7,7x56R), nummer [004]).

- een pistool, merk Sauer & Sohn (model 38h, kaliber 7,65 mm, nummer [005]).

- een patroonhouder, merk Sauer & Sohn (bestemd voor het eerdergenoemde pistool, merk Sauer & Sohn).

- een pistool, merk Liliput (model 1927, kaliber 6.35 mm, nummer [006]).

- de overige voorwerpen, vermeld op de aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, voorzover hiervoor niet genoemd."

69. De toelichting op het middel bevat ten eerste de klacht dat onbegrijpelijk is dat het Hof heeft overwogen dat de door het Hof als "overige voorwerpen" aangeduide inbeslaggenomen voorwerpen aan de verdachte toebehoren. Daartoe wordt aangevoerd dat de vuurwapens weliswaar waren vermeld op de draagmachtiging ten name van de verdachte, maar dat dit nog niets zegt over de eigendom, alsmede dat ten aanzien van het pistool 6A19 met wapennummer 65450 uit pagina 161 van het politieproces-verbaal kan worden afgeleid dat dat aan een ander dan de verdachte toebehoorde.

70. De in het middel bedoelde "overige voorwerpen" zijn opgenomen op een lijst van inbeslaggenomen voorwerpen die aan het arrest is gehecht, en zijn door middel van een nummer te herleiden tot de in het dossier opgenomen kennisgevingen met daaraan gehechte lijsten van de inbeslagnemingen die hebben plaatsgevonden op de adressen van de verdachte [b-straat 1] te [plaats] en [a-straat 1] te [plaats]. Uit de omstandigheid dat bedoelde voorwerpen bij deze huiszoekingen in de woningen van de verdachte zijn aangetroffen, kon het Hof afleiden dat de voorwerpen aan de verdachte toebehoren. In aanmerking genomen dat noch door de verdachte noch door zijn raadsvrouw ten aanzien van enig voorwerp is aangevoerd dat geen sprake was van toebehoren, was het Hof, anders dan het middel meent, niet gehouden dit toebehoren uitdrukkelijk per voorwerp vast te stellen.(19)

71. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het Hof ten aanzien van dertien in de toelichting genoemde voorwerpen heeft geoordeeld dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet, alsmede dat deze voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van soortgelijke feiten.

72. Het middel heeft het oog op de navolgende voorwerpen:

a. 1A14 2.00 STK Document

2 besluiten MvJ tot voorhanden hebben 2 vuurwapens

b. 2A15 1.00 STK Document

besl. MvJ dragen vuurw. Heckler&koch dd 25-05-1988

c. 3Al6 1.00 STK Document

doorl. geleidebiljet gem. A'dam mbt signaalpistool

d. 3 1.00 STK Wapen buks

A.4.3.3/ nr in loop 248863 '5mm' (.20 cal.)

e. 4A17 1.00 STK Document

Memorandum pol A'dam mbt verk. Mauser karabijn+mun

f. 5A18 1 STK Document

nota no. 0011723 19.04.94 gempo A'dam mbt kost. WWM

g. 6 1.00 KST Kist Kl: groen munitie

B.5.6/ met verschillende opschriften en voorwerpen

h. 7A7 2.00 STK Document

verloven tot voorh.hebben schietw. (verlopen)

i. 11 1.00 DS Doos

A.3.1.1 l/doosje FFV 9x19 mm patronen 50

j. 12A25 1.00 STK Instructie-Materiaal Schiessbuch' t.n.v. [verdachte]

k. 36 1.00 STK Munitie

B.3.1.36/1 pakket om zelf munitie mee te maken

l. 37B37!.00STKGas

0,16kg gas checks toegestaan

m. 39 1.00 KST Kist Kl : bruin

A.3.1.39/ daarin meerdere blikken doosjes + hagels

73. Ten aanzien van alle inbeslaggenomen voorwerpen heeft de Advocaat-Generaal ter zitting van het Hof de onttrekking aan het verkeer gevorderd. Daartegen is op geen enkele wijze verweer gevoerd, hetgeen meebrengt dat aan de door het Hof gegeven motivering geen hoge eisen kunnen worden gesteld. Desalniettemin valt ten aanzien van de inbeslaggenomen documenten a, b, c, e, f en h niet zonder meer in te zien waarom deze van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerd bezit daarvan in strijd is met de wet. (20) Ook de onttrekking van de onder j, l en m genoemde voorwerpen is zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Aarzelen kan men over de overige voorwerpen, in aanmerking genomen dat niet is aangevoerd dat het voorhanden hebben van de desbetreffende buks en munitie is toegestaan. Nu de beslissing in elk geval met betrekking tot een aantal voorwerpen onvoldoende met redenen is omkleed - zodat de vraag is hoe grondig het Hof de lange lijst inbeslaggenomen voorwerpen heeft doorgenomen - zou ik de verdachte hier het voordeel van de twijfel willen geven. Het middel is dus in zoverre gegrond.

74. Het bestreden arrest kan in zoverre niet in stand blijven. In aanmerking genomen dat nader onderzoek zal dienen plaats te vinden naar de aard, inhoud en/of opschriften van de hiervoor bedoelde voorwerpen, zie ik geen mogelijkheid voor de Hoge Raad zelf een beslissing over de vordering tot onttrekking aan het verkeer te nemen.

75. Tot slot wordt in de toelichting op het middel (onder 3 en 4) geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het Hof ten aanzien van twee in de toelichting genoemde vuurwapens, als ook van op een aan de schriftuur gehechte lijst opgenomen voorwerpen heeft geoordeeld dat sprake is van ongecontroleerd bezit. Daartoe wordt aangevoerd dat ten aanzien van die voorwerpen een vrijstelling ex artikel 18 WWM is verleend, dan wel dat de verdachte ten aanzien van die voorwerpen over een machtiging of verlof tot voorhanden hebben beschikt.

76. In aanmerking genomen dat het Hof, zoals hiervoor is weergegeven, heeft geoordeeld dat de aan de verdachte verleende wapenverloven zijn vervallen of verlopen, of zijn ingetrokken, acht ik 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk en kan het middel derhalve niet tot cassatie leiden.

77. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk is, omdat de verdachte over andere vrijstellingen, vergunningen of verloven beschikt dan de in het bestreden arrest bedoelde verloven, kan het middel evenmin tot cassatie leiden. Een dergelijke stelling vergt onderzoek van feitelijke aard en kan daarom niet voor het eerst in cassatie worden betrokken.

78. Het middel is terecht voorgesteld, voor zover het klaagt over de onttrekking aan het verkeer van de hiervoor onder a tot en met m opgenomen voorwerpen.

79. Het vijftiende middel slaagt ten dele. Voor het overige geldt dat de middelen falen. De middelen 7 t/m 14, alsmede middel 15 voor zover het faalt, kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

80. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

81. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch alleen voor wat betreft de onttrekking aan het verkeer van de hiervoor in punt 72 onder a tot en met m genoemde voorwerpen, te dien aanzien tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 J.M. Reijntjes, M.R.B. Bos en J.M. Sjöcrona, 'Wederzijdse rechtshulp' in: E. van Sliedregt e.a. (red), Handboek Internationaal Strafrecht, Kluwer 2008, p. 266.

2 J. Koers, Nederland als verzoekende staat bij de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, Nijmegen 2001, p. 143 e.v. Dat een verdrag in beginsel niet vereist is, wil niet zeggen dat een verdrag nooit vereist is. Uitlevering bijvoorbeeld vereist naar Nederlands recht een verdrag (art. 2 lid 3 Gw en art. 2 Uitleveringswet).

3 A.w., p. 263.

4 Zie in dit verband HR 18 mei 1999, LJN: ZD1335, NJ 2000, 107 m.nt. Sch., waarin het ging om het optreden van een Nederlandse infiltrant op Turks grondgebied. A-G Keijzer trachtte een verdragsgrondslag te construeren, maar de Hoge Raad leek daaraan geen behoefte te hebben. Hij oordeelde dat het Hof, gelet op het feit dat in Turkije op het hoogste niveau toestemming was gegeven en dat de Turkse politie aan de infiltratie-actie had medegewerkt, het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting terecht verworpen. Zie ook HR 11 september 2001, LJN: ZD2712, NJ 2002, 218 m.nt. YB, waarin sprake was van de plaatsing van een peilbaken op een Engels schip dat zich op dat moment in een Franse haven bevond. Ook hier werd niet naar een verdragsgrondslag gezocht. De toestemming van de bevoegde Franse autoriteiten en de betrokkenheid van Franse opsporingsambtenaren vormden een voldoende basis voor het oordeel dat de plaatsing van het peilbaken rechtmatig was.

5 Dat geldt denk ik ook als aangenomen zou moeten worden dat de desbetreffende procedurevoorschriften mede als functie hebben om de rechtshulpverlening te reguleren met het oog op de transparantie en de effectiviteit ervan. Ook die (bijkomende) ratio brengt niet, althans niet zonder meer, mee dat het verdrag ertoe strekt om staten te verbieden aan een niet conform de voorschriften gedaan verzoek gevolg te geven. In elk geval geldt dat niet-naleving van de procedurele voorschriften in het algemeen niet tot bewijsuitsluiting zal kunnen leiden, aangezien het beschermde belang - een ordentelijk interstatelijk verkeer - niet een rechtens te respecteren belang van de verdachte oplevert. Anders wordt het mijns inziens pas als de bedoelde voorschriften ook een waarborgfunctie hebben met betrekking tot de rechten van de burgers die door de inwilliging van het verzoek geraakt worden. Maar ook dan zal aannemelijk moeten zijn dat de verdachte in concreto in zijn belangen is geschaad.

6 Zie de in voetnoot 4 genoemde jurisprudentie.

7 In die zin Reijntjes, Mos en Sjöcrona, a.w., p. 260.

8 HR 7 juni 1988, LJN: AB9860, NJ 1988, 987, m.nt. T.M. Schalken.

9 Zie HR 7 maart 2000, NJ 2000, LJN: ZD1678, 539 m.nt. Sch, waarin het ging om observatie van een medeverdachte op Belgisch en Frans grondgebied in strijd met art. 40 lid 1 van het Verdrag van Schengen. Het oordeel van het Hof dat de verdachte door deze grensoverschrijdende observatie niet was getroffen in een rechtens te respecteren belang (zodat er geen grond was voor bewijsuitsluiting) getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag is of de Hoge Raad aldus is teruggekomen op HR 26 april 1988, LKN: AD0295, NJ 1989, 186, waarin opsporingsambtenaren een automobilist volgden tot in België, daar een praatje met hem maakten en zo in staat waren om hem later in Nederland te herkennen als de bestuurder van de auto. Van toepassing van dwangmiddelen op Belgisch grondgebied was geen sprake. Wel kan gezegd worden dat de grensoverschrijdende opsporingsactiviteit zich, anders dan in NJ 2000, 539, tegen de verdachte zelf richtte. Mogelijk is dat nog steeds voldoende om van een rechtens te respecteren belang te spreken waarin de verdachte is getroffen.

10 Wat dat laatste betreft wijs ik erop dat het Hof oordeelde dat voor de beoogde bijstand van Belgische zijde bij de actie in Hazeldonk niet nodig was dat dwangmiddelen werden toegepast en dat het solo-optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren naar het oordeel van het Hof voor de verdachte geen negatieve gevolgen heeft gehad.

11 Y.G.M. Baaijens-van Geloven in M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken, tweede interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, p. 359 noemt rechtshulp "de uitoefening van (strafvorderlijke) bevoegdheden, meestal op verzoek (...) ten behoeve van een buitenlandse strafzaak". J.M. Sjöcrona, De kleine rechtshulp. Gouda Quint 1990, p. 2 definieert zijn onderzoeksonderwerp 'de kleine rechtshulp' als de verlening van een soort strafprocessuele bijstand op verzoek van buitenlandse autoriteiten ten behoeve van een in hun staat aanhangige strafzaak. Reijntjes, Mos en Sjöcrona, a.w., p. 245 en J. Koers, a.w. p. 114, spreken weliswaar van 'wederzijdse' rechtshulp, maar ook zij verstaan daaronder slechts de assistentie van de ene staat bij zijn opsporing, vervolging of tenuitvoerlegging in de andere.

12 Het verdrag is op 23 augustus 2005 voor zowel België als Nederland in werking getreden en was dus van kracht ten tijde van de onderhavige, op 30 april 2006 voorgevallen opsporingsactie. Dat kan niet gezegd worden van het zogenaamde Napels II-verdrag (Overeenkomst inzake wederzijdse bijstand en samenwerking tussen de douane-administraties; Trb. 1998, 174) en het Tweede aanvullend protocol bij het ERV (Trb. 2008, 157). Hierin zijn eveneens voorzieningen met betrekking tot gemeenschappelijke onderzoeksteams te vinden (zie de artt. 19 jo. art. 24 resp. art. 20).

13 Vgl. art. 4 EU-rechtshulpverdrag.

14 Ik wijs in dit verband op art. 40 lid 1 SUO, waarin een verzoek om toestemming voor grensoverschrijdende observatie wordt aangeduid als een "rechtshulpverzoek".

15 Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, ro. 3.7.

16 Vgl. Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3 (MvT), p. 10. Het gaat er om dat de toestemming van de bewoner een voor de ambtenaar kenbare uiting moet zijn van een vrijelijk genomen beslissing. Dat kan ook uit een gedraging worden afgeleid.

17 Vgl. Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3 (MvT), p. 10.

18 HR 29 september 2009, LJN BI1171, NJ 2009, 541, ro. 3.1.2.

19 Vgl. in die zin de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Wortel ten behoeve van HR 14 januari 2003, nr. 02587/01 (niet gepubliceerd) ten aanzien van het zesde middel met een vergelijkbare klacht. De Hoge Raad deed het middel af met een verwijzing naar artikel 81 RO.

20 Vgl. HR 20 mei 2008, LJN BC6235.