Conclusie
Nr. 08/04914
Mr. Vegter
Zitting: 2 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 2. "Een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit" veroordeeld tot vier jaar gevangenisstraf, met verbeurdverklaring van een inbeslaggenomen geldbedrag van € 25.441,90.
2. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel is gericht tegen de verbeurdverklaring van het onder de verdachte inbeslaggenomen geldbedrag.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 23 januari 2007 te Rotterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1"
en
"hij op 23 januari 2007 te Rotterdam, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bewerken, verwerken, verkopen, verstrekken en vervoeren van heroïne en cocaïne, in elk geval van hoeveelheden van een materiaal bevattende heroïne en cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst voor te bereiden en/of te bevorderen
- een pers, een schaal, een hoeveelheid gripzakjes, een apothekersschep, een weegschaal, een mixer en hoeveelheden van een materiaal bevattende fenacetine en/of procaine en/of lidocaine en/of coffeine en/of paracetamol, voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte wist dat die bestemd waren tot het plegen van dat feit".
5. Het bestreden arrest houdt het volgende in:
"Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft een hoeveelheid verdovende middelen, zijnde heroïne en cocaïne, aanwezig gehad waarvan aangenomen kan worden dat verdachte deze hoeveelheid voor handelsdoeleinden onder zich had.
Daarnaast heeft de verdachte eveneens een zeer grote hoeveelheden versnijdingsmiddelen voorhanden gehad, alsmede instrumenten als een pers, een schaal, een hoeveelheid gripzakjes, een apothekersschep, een weegschaal, een mixer, teneinde harddrugs te bewerken/verwerken, te verkopen/verstrekken of te vervoeren.
De bij de verdachte aangetroffen heroïne en cocaïne, alsmede door de verdachte verrichte voorbereidingshandelingen vormen delicten die bijdragen aan de handel in en het gebruik van heroïne en cocaïne, waardoor de volksgezondheid ernstig wordt bedreigd.
Bovendien vindt een groot deel van de criminaliteit direct of indirect zijn oorsprong in het gebruik van deze middelen. De verspreiding van deze middelen dient derhalve tegengegaan te worden.
Het hof is dan ook van oordeel dat alleen een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf van na te melden duur passend en geboden is.
Beslag
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het inbeslaggenomen geldbedrag van € 25.441,90 wordt verbeurd verklaard en de inbeslaggenomen voorwerpen, te weten: een agenda, kleur zwart, en een Samsung mobiele telefoon, kleur zwart, worden teruggeven aan de verdachte.
Ten aanzien van het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven geldbedrag van € 25.441,90, zal het hof de verbeurdverklaring gelasten, nu het geldbedrag geheel of grotendeels door middel van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde is verkregen.
Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.
Ten aanzien van de inbeslaggenomen agenda, kleur zwart, en een Samsung mobiele telefoon, kleur zwart, zal het hof de teruggave gelasten aan de verdachte."
6. De bewijsmiddelen houden in dat de politie op 23 januari 2007 in de woning van de verdachte (bewijsmiddelen 5-8) de in de bewezenverklaring onder 1. genoemde drugs en de in de bewezenverklaring onder 2. genoemde voorwerpen en stoffen heeft aangetroffen (bewijsmiddelen 13 en 14), dat de verdachte de woning binnenkwam (bewijsmiddel 12) en dat het desbetreffende geld onder hem in beslag is genomen. De verdachte had het geld voor een groot deel (€ 23.500,-) in zijn schoenen verstopt (bewijsmiddel 15). De bewijsmiddelen houden verder in dat verdachtes "werk" bestond uit tassen dragen en dat hij soms iets "moest" verpakken of schoonmaken (bewijsmiddel 1) en koffers naar boven "moest" brengen (bewijsmiddel 3). De bewijsmiddelen houden ook in dat de verdachte vanuit zijn woning in drugs handelde (bewijsmiddel 7). In hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat de in de woning aangetroffen spullen niet van hem waren en dat het geld dat in zijn schoenen is aangetroffen toebehoorde aan ene [betrokkene 1].
7. Op grond van artikel 33a, eerst lid, aanhef en onder a, Sr zijn vatbaar voor verbeurdverklaring voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van het strafbare feit zijn verkregen.
8. Het Hof heeft niet nader gemotiveerd hoe de verdachte door het aanwezig, respectievelijk voorhanden hebben van de in de bewezenverklaringen genoemde verdovende middelen en voorwerpen en stoffen ruim € 25.000,- euro zou hebben verkregen. Wellicht heeft het Hof de als bewijsmiddelen 1 en 3 gebezigde verklaringen van de verdachte zo uitgelegd dat de verdachte in opdracht van (een) andere(n) werkte en (onder meer) voor het in zijn woning aanwezig/voorhanden hebben van de drugs, voorwerpen en stoffen betaald heeft gekregen. Maar dat is niet meer dan speculatie. De bewijsmiddelen, noch het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep bieden aanwijzingen voor een dergelijke manier van verkrijging van het geldbedrag.
9. Meer aannemelijk lijkt mij dat het Hof meende dat de verdachte het geld heeft verkregen door de verkoop van verdovende middelen. Daarbij past dat het Hof overweegt dat de verdachte de verdovende middelen voor handelsdoeleinden onder zich had(1). Dat de verdachte verdovende middelen heeft verkocht heeft het Hof weliswaar in de bewijsmiddelen vastgesteld, maar het is niet bewezenverklaard (verkoop was ook niet tenlastegelegd).(2) Bovendien zal hij niet de verdovende middelen hebben verkocht die in zijn woning in beslag zijn genomen. Een andere optie is dat het Hof meende dat het ging om bedrijfskapitaal ten behoeve van de handel.(3) De vragen of dat inderdaad de gedachte van het Hof is geweest en of het Hof heeft willen zeggen dat de feiten met betrekking tot het geld zijn begaan (artikel 33a, eerste lid, aanhef en onder b, Sr) en of een dergelijk - verbeterd gelezen - oordeel door de beugel zou kunnen, kunnen echter onbeantwoord blijven omdat een gemotiveerde vaststelling dat het om handelsgeld ging in het arrest ontbreekt.(4)
10. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het oordeel van het Hof dat het geldbedrag geheel of grotendeels door middel van het onder 1. en 2. bewezenverklaarde is verkregen niet begrijpelijk, zodat het middel slaagt.
11. Het is mijns inziens niet evident dat het geldbedrag niet verbeurdverklaard kan worden. Voorts gaat het om een substantieel bedrag. Ik meen daarom dat het de moeite waard is de zaak ten aanzien van de strafoplegging opnieuw te laten behandelen.(5)
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar enkel ten aanzien van de daarbij opgelegde straf, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof zodat deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 7 oktober 2008, 01602/07 (niet gepubliceerd), waarin de Hoge Raad onbegrijpelijk achtte dat een geldbedrag tot het begaan van het bewezenverklaarde vervoer van cocaïne was bestemd. Dat de cocaïne volgens het Hof bestemd was voor de verkoop maakte dat niet anders. Overigens gold in deze zaak dat ook niet zonder meer in te zien valt waarom voor de verkoop van cocaïne geld nodig is.
2 Vgl. HR 20 november 2007, NJ 2007, 630.
3 Vgl. HR 8 oktober 1996, NJ 1997, 92.
4 Vgl. de conclusie onder 27 en 28 voor HR 20 november 2007, NJ 2007, 630.
5 In HR 8 september 2009, LJN BI4072, deed de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf af door de teruggave van het desbetreffende geldbedrag aan de verdachte te gelasten.