Conclusie
Nr. 08/03502
Mr. Machielse
Zitting 9 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 7 juli 2008 wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een taakstraf van 70 uren, subsidiair 35 dagen hechtenis, waarvan 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met als bijzondere voorwaarde dat de verdachte als schadevergoeding € 75,- zal betalen aan [benadeelde partij 1].
2. Mr. V.H. Hammerstein, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Namens verdachte heeft mr. J. van der Putte, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof heeft nagelaten vast te stellen of sprake is van het door de verdediging gestelde vormverzuim, dan wel dat het Hof de beslissing daaromtrent heeft gebaseerd op gronden die deze beslissing niet, althans niet zonder nadere motivering kunnen dragen.
3.2.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
"INLEIDING
(...)
2. Het hoger beroep van cliënt richt zich enerzijds tegen de bewezenverklaring; de zich in het dossier bevindende videobeelden en daaruit voortvloeide onderzoeksbevindingen moeten van het bewijs worden uitgesloten. Anderzijds is het hoger beroep gericht tegen de hoogte van de opgelegde straf. Ik zal een en ander voor u uiteenzetten.
VIDEOBEELDEN
3. Op 31 maart 2007 heeft [betrokkene 1] - namens haar moeder [benadeelde partij 1] - aangifte gedaan van de diefstal van enkele geldbedragen. Het geld zou zijn weggenomen door twee mannen die [benadeelde partij 1] vergezelden bij het doen van boodschappen bij de Dirk van den Broek aan de [b-straat 1] te Amsterdam. Naar aanleiding van de aangifte heeft verbalisant [verbalisant 1] op 2 april 2007 deze vestiging van Dirk van den Broek bezocht. Aldaar bleken videobeelden van de 31e aanwezig te zijn. Deze zijn op een CD gebrand en door de verbalisant [verbalisant 2] in beslag genomen. Deze beelden zijn vervolgens op het intranet van de politie geplaats en - toen dat geen resultaat opleverde - uitgezonden in het televisieprogramma Ter Plaatse; de lokale variant van Opsporing Verzocht. Aan de hand van die uitzending(en) zijn diverse tips binnengekomen. Onderzoek naar die tips heeft vervolgens geleid tot de aanhouding van cliënt.
4. De verdediging is van mening dat de wijze van verkrijgen van de videobeelden niet conform het toepasselijke strafvorderlijk kader plaats heeft gevonden en dat de beelden - en al hetgeen daaruit is voortgevloeid - daarom van het bewijs moeten worden uitgesloten. Ik zal dat nader voor uw Hof uiteenzetten.
Gegevens ex artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering
5. Op p. 30 van het dossier is een proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] opgenomen. Zij relateert dat haar collega [verbalisant 1] op 2 april 2007 aan [betrokkene 2] van de Dirk van den Broek heeft verzocht om een CD met de video beelden te branden. Deze CD is vervolgens door [verbalisant 2] in beslag genomen (p. 70).
6. Uit dit deel van het proces-verbaal volgt dat de beelden op een computer of harddisk recorder stonden opgeslagen; ze zijn immers eerst na een verzoek daartoe op een CD gebrand.
7. In artikel 126nd lid 1 van het Wetboek van Strafvordering is het volgende bepaald:
"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken".
8. Onder 'gegevens' wordt - ex artikel 80quinquies van het Wetboek van Strafvordering(1) - verstaan:
"'iedere weergave van feiten, begrippen of instructies, op een overeengekomen wijze, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of geautomatiseerde werken".
9. In artikel 80sexsies van het Wetboek van Strafvordering(2) is vervolgens bepaald dat onder 'geautomatiseerd werk' moet worden verstaan:
"een inrichting die bestemd is om langs elektronische weg gegevens op te slaan, te verwerken of over te dragen".
10. Videobeelden die (digitaal) op een harde schijf worden opgeslagen, vallen - anders dan bijvoorbeeld de klassieke videoband - onder het hiervoor weergegeven wettelijk kader. Het verstrekken van de videobeelden door de Dirk van den Broek middels een CD had zodoende schriftelijk door de Officier van Justitie moeten worden gevorderd. Een dergelijke vordering ontbreekt.
Vrijwillig verstrekken op verzoek en inbeslagname
11. Uit het proces-verbaal op p. 30 blijkt dat een dergelijke vordering ook nimmer is gedaan of overwogen. Verbalisant [verbalisant 1] heeft simpelweg verzocht om het branden van een CD en de medewerker van de Dirk van den Broek heeft dat verzoek ingewilligd. Die CD is vervolgens - met toepassing van de reguliere bevoegdheden van de politie - in beslag genomen.
12. Uit de wetsgeschiedenis1 van (o.a.) het huidige artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering blijkt dat een dergelijke (vrijwillige) verstrekking van gegevens niet de bedoeling van de wetgever is geweest.
13. Uit zowel de Memorie van Toelichting2, als de Memorie van Antwoord3 bij artikel 126nd blijkt dat de wetgever onderkende dat bij de toen gangbare wijze van verstrekken van diverse gegevens een probleem met de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP) ontstond; een derde die op verzoek van de politie informatie verschafte, kon door de verschaffing een (civiel rechtelijk) probleem krijgen met de persoon wiens gegevens werden verschaft. De wetgever vond die situatie een onwenselijke.
14. Het wetsvoorstel was dan ook een directe reactie op de praktijk waarin opsporingsambtenaren derden verzochten bepaalde gegevens vrijwillig ter beschikking te stellen.4 De wetgever vond dat de verantwoordelijkheid met betrekking tot het vergaren van gegevens bij de desbetreffende opsporingsinstantie behoorde te liggen en niet bij de derde die vrijwillig meewerkte aan het verstrekken van gegevens. De wetgever heeft daarbij een uitgebreide weging gemaakt tussen de zorgvuldige omgang met persoonsgegevens enerzijds en de noodzaak van werkbare opsporingspraktijk anderzijds.
15. Ook heeft de wetgever expliciet aandacht besteed aan de verhouding tussen de bevoegdheid tot vorderen (ex art. 126nd van het Wetboek van Strafvordering) en de algemene inbeslagname bevoegdheden (artikel 94 tot Pro en met 105 van het Wetboek van Strafvordering). De wetgever stelt daarbij onomwonden dat:
'(...)geen gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheden tot inbeslagneming van een voorwerp (...) indien met toepassing van de voorgestelde bevoegdheden kan worden volstaan(...)'5.
Met voorwerp bedoelde de wetgever in dit kader overigens de hardware die de gegevens bevat.
16. Door de leden van de vaste commissie voor justitie van de tweede kamer is de vraag opgeworpen of gegevens die zijn verstrekt op verzoek en zonder vordering, als onrechtmatig verkregen moeten worden aangemerkt. De minister maakt - in zijn antwoord op deze vraag - onderscheid tussen de situatie tussen twee situaties die waarin sprake is van een burger die vrijwillig en uit eigen beweging gegevens aan de politie verstrekt en die waarin dat op verzoek van de politie gebeurt. Slechts in het eerste geval (vrijwillig en op eigen initiatief) kan een vordering achterwegen blijven. De wetgever heeft het dan over incidentele gevallen. In de andere situatie zal het afhangen van "de omstandigheden van het geval" of de gegevens onrechtmatig zijn verkregen en moeten worden uitgesloten van het bewijs.6
17. In de onderhavige zaak is - blijkens p. 30 van het dossier - op verzoek van de betrokken opsporingsambtenaar een CD gebrand. De verstrekking van die CD was daarmee weliswaar vrijwillig, maar niet op eigen initiatief van - in dit geval - de medewerker van de Dirk van den Broek.
18. De videobeelden hadden door middel van een vordering van de Officier van Justitie moeten worden verkregen. Dat is in deze zaak niet gebeurd, zodat de conclusie moet zijn dat de beelden in strijd met het vormvoorschrift van artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering zijn verkregen.
Consequenties van het ontbreken van een vordering
19. Uw Hof zal gelet op het voorgaande moeten beoordelen wat de consequenties van dit vormverzuim zijn; zijn "de omstandigheden van het geval" zodanig dat de gegevens als onrechtmatig verkregen moeten worden aangemerkt en van het bewijs moeten worden uitgesloten. De verdediging is van mening dat dit het geval is.
20. De verdediging stelt daarbij voorop dat het geschonden vormvoorschrift niet te herstellen is. Nergens blijkt uit dat er vooraf overleg is geweest met een Officier van Justitie en dat deze heeft beoordeeld of er al dan niet een vordering moest komen. De politie heeft op eigen initiatief gehandeld en niet de juiste belangenafweging door de bevoegde autoriteit laten maken. Een toestemming achteraf, bewerkstelligt in deze zaak nooit meer de beoordeling zoals die plaats had moeten vinden.
21. Artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering dient ter verdere bescherming van het grondrecht privacy. De wetgever schrijft hierover:
"(...) De regels voor een zorgvuldige omgang met persoonsgegevens die zijn neergelegd in de WBP stellen grenzen aan het vrij ten behoeve van de opsporing ter beschikking stellen van persoonsgegevens, alsmede aan het door de met de opsporing belaste instanties vragen van persoonsgegevens aan derden. Strafvorderlijke bevoegdheden zijn nodig om deze bescherming te doorbreken in die gevallen waarin het in het belang van de opsporing nodig is de beschikking te krijgen over persoonsgegevens. Daarom zijn de bevoegdheden in het wetsvoorstel voorgesteld. (...)"7
22. Er zijn videobeelden van cliënt gemaakt. Beelden waarvan hij mocht verwachten dat de Dirk van den Broek die beelden met de nodige zorg zou beheren. Beelden waarvan cliënt mocht verwachten dat ze eerst na een zorgvuldige afweging van belangen door een Officier van Justitie zouden kunnen worden gevorderd in verband met een opsporingsonderzoek. Die belangenafweging is nimmer door een Officier van Justitie gemaakt, waardoor cliënt zijn privacy is geschonden, waardoor cliënt in een situatie werd gebracht waarin hij zijn belangen moest verdedigen, waardoor zijn verdedigingsbelang is geschaad.
Conclusie
23. De slotsom van het voorgaande is dat - zonder bevoegdheid daartoe - is verzocht om het branden van een CD met videobeelden en deze vervolgens in beslag is genomen. Deze wijze van verkrijging van de beelden is onrechtmatig. De consequentie die u aan deze schending van artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering moet verbinden, is die van uitsluiting van bewijs van de verkregen beelden en al hetgeen daar rechtstreeks uit is voortgevloeid (de 'fruits of the poisonous tree'); dit zijn de resultaten van de uitzending van Ter Plaatse, de vaststelling van de identiteit van cliënt op grond daarvan en de verklaringen van cliënt.
24. Hetgeen dan resteert, is enkel de aangifte van [betrokkene 1] en de getuigenverklaring van [getuige 1]. In geen van beide wordt cliënt genoemd of herkend. Die stukken zijn onvoldoende daarom het aan cliënt ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen te achten. Cliënt moet dan ook van dat ten laste gelegde worden vrijgesproken."
3.2.2. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:
"Mochten er al vormen zijn verzuimd door het niet voorhanden zijn van een vordering als bedoeld in artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering, welke vormen niet meer kunnen worden hersteld, dan acht het hof dit verzuim niet van dien aard dat daarop de sanctie van bewijsuitsluiting dient te staan, maar dat met de constatering daarvan kan worden volstaan. Het hof overweegt hierbij dat aan de inbeslagneming van een (niet op cd gebrande) videoband geen vordering als bedoeld in artikel 126nd van het Wetboek van Strafrecht ten grondslag hoeft te liggen, de cd met videobeelden vrijwillig door Dirk van de Broek is afgegeven en de verdachte heeft bekend. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte niet rechtstreeks in zijn verdediging is geschaad."
3.3. Voor zover het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te reageren op het door de raadsman gevoerde verweer faalt het, gelet op het voorgaande, bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.4. De raadsman van de verdachte heeft in hoger beroep aangevoerd dat een medewerker van Dirk van den Broek op verzoek van de politie de videobeelden van de bewakingscamera's op een cd heeft gebrand en dat deze cd vervolgens door de politie in beslag is genomen. Het Hof heeft in zijn uitspraak verzuimd de feitelijke gang van zaken rondom de inbeslagneming van de (op cd gebrande) videobeelden vast te stellen. Daarom moet in cassatie van de juistheid van deze stellingen van de verdediging worden uitgegaan.(3)
3.5.1. Volgens de steller van het middel is sprake van een vormverzuim omdat bij de verkrijging van de videobeelden door de politie niet is voldaan aan de eisen die art. 126nd Sv stelt. Art. 126nd, eerste lid, luidt:
"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken."
3.5.2. Art. 126nd Sv is ingevoerd bij Wet van 16 juli 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten in verband met de regeling van bevoegdheden tot het vorderen van gegevens (bevoegdheden vorderen gegevens) (4), hierna: de Wet. Met deze Wet zijn in het Wetboek van Strafvordering algemene bevoegdheden(5) tot het vorderen van gegegevens opgenomen. De Minister achtte dit noodzakelijk omdat derden door het gebruik van informatie- en communicatietechnologie steeds vaker beschikken over gegevens van personen, welke gegevens van grote betekenis kunnen zijn voor de opsporing van strafbare feiten. Daar komt bij dat informatie steeds vaker slechts in geautomatiseerde vorm beschikbaar is, zodat de inbeslagneming van bescheiden in betekenis voor de opsporing afneemt. Het is denkbaar dat ter verkrijging van de geautomatiseerde gegevens de fysieke gegevensdrager (bijv. de computer) in beslag wordt genomen, maar dat is vaak disproportioneel omdat langs die weg meer gegevens worden verkregen dan noodzakelijk en omdat tevens de beschikking wordt verkregen over de fysieke drager. Een derde reden voor de opneming van deze bevoegdheden is dat het vanwege de privacywetgeving derden niet zonder meer vrijstaat gegevens ten behoeve van de opsporing ter beschikking stellen.(6)
3.5.3. De Wet regelt zoals gezegd de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens. Onder het begrip gegevens wordt, blijkens de Memorie van Toelichting, verstaan informatie die is vastgelegd of opgeslagen op een gegevensdrager, hetzij op schrift, hetzij in elektronische vorm.(7) De Wet onderscheidt drie categorieën van gegevens en hanteert als uitgangspunt dat naarmate de categorie van gegevens die gevorderd kan worden omvangrijker is of gevoeliger van aard, er zwaardere voorwaarden verbonden worden aan de toepassing van de bevoegdheid.(8)
In de eerste plaats zijn er de zogenoemde identificerende gegevens. Identificerende gegevens zijn naam, adres, woonplaats, postadres, geboortedatum, geslacht en zogenoemde administratieve kenmerken(9), zo bepaalt het tweede lid van art. 126nc Sv limitatief.(10) Dit betreft een beperkte categorie gegevens die op zichzelf slechts in beperkte mate kan raken aan de persoonlijke levenssfeer en waarvan de vordering niet zeer belastend is voor de derde van wie de gegevens worden gevorderd. Daarom is de bevoegdheid toegekend voor de opsporing van alle misdrijven en kan de bevoegdheid worden uitgeoefend door de opsporingsambtenaar.(11)
De tweede categorie is de categorie van (ook) andere dan identificerende gegevens. Dit is een restcategorie tussen de identificerende gegevens en de hierna te noemen gevoelige gegevens. 'Het gaat bijvoorbeeld om gegevens over diensten die verleend zijn, zoals de duur, de data, de plaats en de aard van de dienstverlening en rekening- en betalingsgegevens. Deze gegevens kunnen van veel belang zijn wanneer het opsporingsonderzoek verder gevorderd is. Ze zijn van belang om zicht te kunnen verkrijgen op bepaalde gebeurtenissen en op het gedrag of het patroon van gedragingen van een persoon: zijn reisgedrag, de plaatsen waar hij verblijft, de duur van zijn verblijf, zijn financiële transacties, of de lading van voertuigen waarbij hij betrokken is. Deze gegevens zijn meeromvattend en kunnen meer blootgeven van iemands persoonlijk leven dan identificerende gegevens.' (12) De bevoegdheid tot het vorderen van deze gegevens is dan ook aan zwaardere voorwaarden gebonden en toegekend aan de Officier van Justitie in geval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.
De laatste in de Wet genoemde categorie betreft de gevoelige gegevens. Onder gevoelige gegevens worden verstaan gegevens als bedoeld in art. 16 van Pro de Wet bescherming persoonsgegevens, dat wil zeggen gegevens over bijvoorbeeld iemands godsdienst, ras, politieke gezindheid, gezondheid(13) of seksuele leven. Dit zijn gegevens waarvan verzameling, verwerking en verstrekking vanwege hun aard een indringende inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer. Daarom is de bevoegdheid deze gegevens te vorderen aan zwaardere voorwaarden gebonden dan de bevoegdheid tot het vorderen van andere gegevens. Pas in geval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de Officier van Justitie, indien het belang van het onderzoek dat dringend vordert, na voorafgaande schriftelijke machtiging door de Rechter-Commissaris tot het vorderen van dergelijke gegevens over gaan.(14)
3.5.4. De videobeelden waar het in deze zaak om gaat moeten naar mijn mening op zichzelf als andere gegevens (dat wil zeggen gegevens als bedoeld in de tweede categorie) als bedoeld in de Wet worden beschouwd.(15) Bevoegd tot het vorderen van verstrekking van deze gegevens is ingevolge art. 126nd Sv de Officier van Justitie. De cd waarop de beelden op verzoek van de politie zijn gebrand is, net als de klassieke videoband, een voorwerp(16), waarvan een opsporingsambtenaar op grond van art. 96a Sv de uitlevering kan vorderen. De wetgever heeft echter met de Wet voor ogen gehad dat van de bevoegdheden tot inbeslagneming geen gebruik mag worden gemaakt indien met toepassing van de bevoegdheden uit de Wet kan worden volstaan. Inbeslagneming van computers of andere gegevensdragers kan vanwege de ingrijpende gevolgen voor de beslagene of vanwege de hoeveelheid gegevens die aldus ter beschikking komt disproportioneel zijn. De bevoegdheid tot inbeslagneming of uitlevering van een voorwerp omvat niet de bevoegdheid van de beslagene te vorderen dat hij een selectie of bewerking van gegevens print of kopieert. Indien dus het doel is dat gegevens worden verkregen, moet van de bevoegdheden uit de Wet gebruik worden gemaakt. Alleen indien er omstandigheden zijn die ertoe nopen dat de gehele gegevensdrager wordt verkregen, kunnen de inbeslagnemingsbevoegdheden uit de art. 94 e.v. Sv worden toegepast.(17) In beginsel had in dit geval dus moeten worden volstaan met het vorderen van de videobeelden ex art. 126nd Sv.
Ik wijs er overigens op dat aldus een onevenwichtigheid in het stelsel is geslopen. Een opsporingsambtenaar kan in het belang van een vermoedelijk langdurig onderzoek complete gegevensdragers in beslag nemen, maar de Officier van Justitie en niet de opsporingsambtenaar is bevoegd tot het mindere, het vorderen van gegevens.
3.5.5. Voorts vormt de wettelijke regeling omtrent het vorderen van gegevens een gesloten stelsel. Dat betekent dat de opsporingsambtenaar en de Officier van Justitie deze wettelijke regeling dienen toe te passen en het hen, in beginsel, niet vrij staat om daarbuiten van derden te vragen op vrijwillige basis mee te werken aan het verstrekken van gegevens.(18) Dat ligt alleen anders voor zover het gegevens betreft die niet onder de reikwijdte van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) vallen.(19) Hoewel dit niet met zoveel woorden in de Wet staat, wat de helderheid van de wettelijke regeling bepaald niet ten goede komt, is uit de wetsgeschiedenis af te leiden dat de noodzaak tot toepassing van de bevoegdheden uit de Wet niet aanwezig is indien de gegevens die nodig zijn in het belang van het opsporingsonderzoek niet vallen onder het bereik van de Wbp en de derde bereid is de gegevens op vrijwillige basis te verstrekken.(20) Anders dan de steller van het middel wil kan vrijwilligheid dus wel een relevante factor zijn. Naar aanleiding van vragen van de Vaste Commissie van Justitie van de Eerste Kamer op dit punt(21) bespreekt de Minister in de Memorie van Antwoord bij wijze van voorbeeld het geval van een getuige van een overval die het kenteken van de vluchtauto heeft genoteerd(22):
"Een getuige van een misdrijf die een kenteken noteert, doet dit doorgaans om het aan de politie te kunnen verstrekken. Dat is niet anders dan het verstrekken van een signalement van de verdachte. De situatie dat de getuige dit gegeven niet wil verstrekken en dat het gevorderd zou moeten worden, zal in de praktijk niet voorkomen. Het kenteken dat door een getuige van een overval is genoteerd kan zonder meer verstrekt worden aan de opsporingsambtenaar. De eigenaar van de auto kan jegens de getuige geen enkele aanspraak op grond van de WBP doen gelden. Zoals al aan de orde kwam is de WBP alleen van toepassing op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van gegevens dan wel gegevens die zijn opgenomen in een bestand. (23) Mocht het noteren van het kenteken in een geautomatiseerd werk, zoals een mobiele telefoon, aangemerkt worden als geautomatiseerde verwerking dan is de WBP ook niet van toepassing omdat sprake is van verwerking van een persoonsgegeven voor persoonlijke of huishoudelijke doeleinden. (24) Betreft de getuige een medewerker van een beveiligingsbedrijf, die niet voor persoonlijke doeleinden, maar juist in het kader van zijn beroepsuitoefening de gegevens verwerkt, dan past verstrekking daarvan aan de politie geheel in het doel waartoe hij de gegevens vastlegt en past dit geheel binnen de kaders van de WBP, welke wet uitgaat van doelbinding en verwerking op een wijze die verenigbaar is met het doel waartoe de gegevens zijn verkregen. (25) Hetzelfde geldt indien de getuige opnames met een camera zou hebben gemaakt. Dat uit de beelden eventueel zou blijken dat de overvallers van een bepaald ras zijn, doet hieraan niet af. Zoals al naar voren kwam heeft de getuige die informatie vastlegt over een overval doorgaans de bedoeling deze aan de politie te verstrekken. De politie of de officier van justitie zal niet tot een vordering behoeven over te gaan."(26)
3.5.6. De situatie in de onderhavige zaak sluit aan bij dit voorbeeld. Aangenomen mag worden dat de camera's in de Dirk van den Broek hangen vanuit een bewakings- en beveiligingsoogpunt. De beelden kunnen worden gebruikt om bijvoorbeeld daders van strafbare feiten te identificeren en als bewijsmateriaal in strafzaken. Daarbij zal zijn gedacht aan (daders van) strafbare feiten tegen bezittingen, personeel en klanten van Dirk van den Broek. Het strafbare feit is in dit geval weliswaar buiten de supermarkt gepleegd, maar wel tegen een klant van de supermarkt. De verstrekking van de beelden aan de politie valt daarmee binnen de bedoelingen die de supermarkt heeft met het vastleggen van de beelden. De verdachte kan geen enkele aanspraak doen gelden op bescherming door de Wbp.
Voor het verkrijgen van deze gegevens hebben politie en justitie volgens de Minister geen vordering als bedoeld in de Wet nodig.(27) Volstaan kon worden met het verzoek de beelden te verstrekken, waaraan de supermarkt vrijwillig heeft voldaan. Van het door de verdediging gestelde vormverzuim is dan ook geen sprake.
3.5.7. Maar ook als men van mening zou zijn dat artikel 126nd Sv wel van toepassing zou zijn leidt dat nog niet onontkoombaar tot de conclusie dat artikel 359a, lid twee onder b, Sv voor toepassing in aanmerking komt. De Minister wees daar al op:
"Het antwoord op de vraag of gegevens die ten behoeve van een opsporingsonderzoek op vrijwillige basis zijn verstrekt op verzoek van de opsporingsambtenaar of de officier van justitie, moeten worden aangemerkt als onrechtmatig verkregen en niet mogen bijdragen aan het bewijs, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Hierbij spelen een aantal factoren een rol: de aard van het belang dat geschonden is door het niet-toepassen van de wettelijke bevoegdheid, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bovendien zal, indien het niet de verdachte is die getroffen is in het belang dat door de niet nageleefde regel wordt beschermd, in de regel daaraan in de strafzaak geen rechtsgevolg worden verbonden (HR 30 maart 2004, LJN AM2533)."(28)
In het door de Minister bedoelde arrest overwoog de Hoge Raad:
"3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval."
En:
"3.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.
Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven."
Dat bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen dient door de verdediging te worden gesteld. Inderdaad heeft de pleitnota in hoger beroep dat bepleit, maar niet is betoogd dat het bewijsmateriaal uitsluitend door het vormverzuim is vergaard in die zin, dat het bewijsmateriaal niet boven water zou zijn gekomen en de identiteit van de verdachte niet bekend zou zijn geworden als aan alle eisen van artikel 126nd Sv wel zou zijn voldaan. Alleen dan is immers het vormverzuim er de oorzaak van dat bewijsmateriaal ter beschikking is gekomen. Overigens wijs ik erop dat het belang van verdachte om uit handen van politie en justitie blijven niet een belang is dat door artikel 359a Sv wordt beschermd. Wel zo'n belang is de persoonlijke levenssfeer van verdachte, maar de omstandigheden van het geval relativeren dit belang. Het gaat immers om een opname die gemaakt is in een winkel, nu niet bepaald een plaats ten aanzien waarvan een persoon erop kan rekenen daar onbeperkt zichzelf te kunnen zijn. De inbreuk op de privacy is daardoor zo gering dat de beslissing van het Hof goed verdedigbaar is.
3.5.8. Uit het voorgaande volgt dat het Hof het beroep op bewijsuitsluiting terecht heeft verworpen, wat er ook zij van de daarvoor gegeven motivering. Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 AM: de raadsman zal het Wetboek van Strafrecht hebben bedoeld.
2 AM: ook hier zal het Wetboek van Strafrecht worden bedoeld.
1 Wetsvoorstel 29 441.
2 MvT, kamerstukken II, 2003-2004, 29 441, nr. 3.
3 MvA, kamerstukken I, 2004-2005 29 441, nr. C.
4 MvT p. 2.
5 MvT, p. 12.
6 MvA, p. 2-3.
7 MvA, p. 4
3 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 177. Een blik over de papieren muur leert overigens dat deze feitelijke gang van zaken overeenkomt met de door de politie geschetste gang van zaken (dossier p. 30).
4 Stb. 2005, 390. Inwerkingtreding 1 januari 2006 (Stb. 2005, 609). De Wet is gebaseerd op de voorstellen van de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij (naar haar voorzitter de commissie Mevis).
5 De Wet van 18 maart 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en andere wetten in verband met de aanpassing van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens terzake van telecommunicatie (vorderen gegevens telecommunicatie), Stb. 2004, 105 en de Wet van 18 maart 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van bevoegdheden tot het vorderen van gegevens van instellingen in de financiële sector, mede ter uitvoering van het op 16 oktober 2001 te Luxemburg tot stand gekomen Protocol bij de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de Lid-Staten van de Europese Unie, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van Pro het Verdrag betreffende de Europese Unie (vorderen gegevens financiële sector) geven specifieke bevoegdheden voor het vorderen van gegevens van bedrijven in de financiële en telecommunicatiesector.
6 Kamerstukken II, 2003/04, 29 441, nr. 3, p. 1-3.
7 Kamerstukken II, 2003/04, 29 441, nr. 3, p. 7.
8 Kamerstukken II, 2003/04, 29 441, nr. 3, p. 4.
9 Dit zijn de kenmerken die de relatie tussen de persoon die onderwerp is van onderzoek en de derde van wie de gegevens worden gevorderd aanduiden, dan wel de kenmerken van de diensten die de derde aan de persoon verleent, bijvoorbeeld een klantnummer, een polisnummer of een bankrekeningnummer (Kamerstukken II, 2003/04, 29 441, nr. 3, p. 7).
10 Kamerstukken II, 2003/04, 29 441, nr. 6, p. 12.
11 Kamerstukken II, 2003/04, 29 441, nr. 3, p. 7.
12 Kamerstukken II, 2003/04, 29 441, nr. 3, p. 8.
13 Ook identiteitsgegevens van personen die zich voor enige vorm van medische hulp of informatie bij een ziekenhuis hebben gemeld, bevatten indirect informatie over de gezondheid van de betreffende personen en zijn derhalve gevoelige gegevens, vgl. HR 3 maart 2009, NJ 2009, 325.
14 Kamerstukken II, 2003/04, 29 441, nr. 3, p. 10.
15 Ook de definitie van persoonsgegevens in art. 1 onder Pro a van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) omvat (video)beelden, vergelijk Tekst en Commentaar Telecommunicatierecht, 3e druk, aantekening 2 bij art. 1 Wbp Pro.
16 Ingevolge art. 94a, vijfde lid, Sv moeten onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en vermogensrechten.
17 Kamerstukken II, 2003/04, 29 441, nr. 3, p. 12-13.
18 Kamerstukken II, 2003/04, 29 441, nr. 6, p. 2-3.
19 Kamerstukken I, 2003/04, 29 441, nr. C, p. 2-3.
20 Kamerstukken I, 2003/04, 29 441, nr. C, p. 7. Zie ook M. Jongeneel-van Amerongen, Wet bevoegdheden vorderen gegevens, Ars Aequi 2005, p. 959.
21 Kamerstukken I, 2003/04, 29 441, nr. B, p. 3.
22 Het voorbeeld is ontleend aan E.C. Mac Gillavry, Met wil en dank, diss. RUG 2004, p. 220.
23 AM: vgl. art. 2, eerste lid, Wbp.
24 AM: vgl. art. 2, tweede lid, aanhef en onder a Wbp.
25 AM: vgl. onder meer art. 7 en Pro 9 Wbp.
26 Kamerstukken I, 2003/04, 29 441, nr. C, p. 5-6.
27 Kamerstukken I, 2003/04, 29 441, nr. C, p. 4.
28 Kamerstukken I, 2003/04, 29 441, nr. C, p. 3.