Conclusie
Zaaknummer: 08/04720
Mr. Wuisman
Rolziting: 19 maart 2010
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiseres 1]
2. Girasolar B.V.
eiseressen tot cassatie,
advocaat: mr P.J. Groen
tegen
Stroomwerk Energy B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr E. Grabandt
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ((1))
(i) Alle drie partijen in cassatie zijn actief op het vlak van (tussen)handel in duurzame energiesystemen c.q. zonnepanelen.
(ii) Eiseres tot cassatie sub 1 (hierna: [eiseres 1]) waarvan [betrokkene 1] directeur en enig aandeelhouder is, houdt 11% van de aandelen in verweerster in cassatie (hierna: Stroomwerk). De overige aandelen in Stroomwerk worden gehouden:
- voor 35% door Absolar B.V. (hierna: Absolar), waarvan [betrokkene 2] directeur en enig aandeelhouder is;
- voor 35% door Global Power Service B.V. (hierna: GPS), waarvan [betrokkene 3] directeur en enig aandeelhouder is;
- voor 19% door Interdisciplinary Services and Assistance B.V. (hierna: ISA), waarvan [betrokkene 4] directeur en enig aandeelhouder is.
[Eiseres 1] is tot 6 december 2004 naast GPS ook statutair directeur van Stroomwerk geweest op basis van een managementovereenkomst.
(iii) Eiseres tot cassatie sub 2 (hierna: Girasolar) is in 2003 opgericht door [eiseres 1] dan wel [betrokkene 1] en ISA dan wel [betrokkene 4].
(iv) De aandeelhouders van Stroomwerk nemen elk voor 25% deel in Solar Service Buro B.V. (hiema: Solar Service). Deze vennootschap heeft op de voet van detachering personeel ter beschikking van Stroomwerk gesteld. Statutair directeur van Solar Service is [eiseres 1]
1.2 De verstandhouding tussen de grootaandeelhouders Absolar en GPS enerzijds en [eiseres 1] en ISA is verstoord geraakt. Er zijn er allerlei geschillen ontstaan, die tot een groot aantal procedures hebben geleid. Een daarvan is de onderhavige, op 12 oktober 2004 bij de rechtbank Zwolle-Lelystad gestarte procedure, waarin een groot aantal vorderingen in conventie en reconventie zijn ingesteld. In cassatie spelen nog slechts twee vorderingen van Stroomwerk een rol, één tegen [eiseres 1] en één tegen Girasolar. Die vorderingen heeft Stroomwerk kort samengevat als volgt onderbouwd:
(i) Tussen Stroomwerk en [eiseres 1] is op 21 maart 2002 een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen, waarbij aan [eiseres 1] een bedrag van € 124.000,- werd uitgeleend, tegen een rente van 6% per jaar. De overeenkomst had, na een verlenging in augustus 2003, een looptijd tot 31 maart 2004. Bij brief van 28 september 2004 is betaling van het uitgeleende bedrag en de vervallen rente gevorderd. [Eiseres 1] is daartoe niet overgegaan. [Eiseres 1] is verschuldigd een bedrag van € 144.001,- (hoofdsom plus de tot 30 september 2004 vervallen contractuele rente), de contractuele rente vanaf 1 oktober 2004 en bovendien nog wettelijke rente.
(ii) Midden 2004 heeft Total Energie op basis van een bestelling van Stroomwerk voor een bedrag van € 105.136,50 rechtstreeks aan Unterholzner GmbH zonnepanelen geleverd. Deze leverantie vloeide voort uit een eerder gesloten contract tot levering van een veel grotere partij zonnepanelen aan Unterholzner GmbH. Bij de onderhandelingen over dit contract is [betrokkene 1] voor Stroomwerk als contactpersoon opgetreden. Total Energie heeft voor deze leverantie betaling van Stroomwerk ontvangen. [Betrokkene 1] heeft het ertoe geleid dat de Duitse vennootschap het bedrag van € 105.136,50 aan Girasolar heeft voldaan. Girasolar heeft dit bedrag niet doorbetaald aan Stroomwerk maar voor zichzelf behouden. Girasolar is gehouden tot betaling van een bedrag van € 105.136,50 vermeerderd met de wettelijke rente uit hoofde van hetzij onrechtmatig handelen hetzij ongerechtvaardigde verrijking.
1.3 [Eiseres 1] en Girasolar hebben ieder de tegen hen gerichte vordering bestreden.
[Eiseres 1] heeft het bestaan van de geldlening zelf niet ontkend. Zij heeft wel diverse andere verweren gevoerd die ertoe strekken dat van haar geen betaling onder de geldleenovereenkomst kan worden gevorderd. Daarvan is in cassatie nog het volgende verweer van belang. Het vorderen van terugbetaling onder de geldleenovereenkomst is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Stroomwerk voldoet willens en wetens een grote schuld ten bedrage van € 250.000,- niet aan Solar Service, die daardoor de aan [eiseres 1] verschuldigde management fee niet kan voldoen. Het verschuldigde bedrag is tot € 120.000,- opgelopen. Voor het aflossen van de geldleenschuld is [eiseres 1] afhankelijk van de van Solar Services te ontvangen management fee (Pleitnotities van mr. P.J. Groen in appel, sub 15). Bovendien is subsidiair op grond van artikel 7a:1797 BW het verzoek gedaan om uitstel voor de terugbetaling te verlenen, "zolang Stroomwerk haar grote schuld aan Solar Service Buro B.V. niet volledig heeft voldaan" (Pleitnotities van mr. P.J. Groen in appel, sub 16).
Girasolar voert ten verwere, kort samengevat, het volgende aan. Girasolar heeft als eerste een overeenkomst met Unterholzner GmbH gesloten voor levering van zonnepanelen voor een bedrag van € 1.395.775,-. Unterholzner GmbH was geen relatie van Stroomwerk maar van [betrokkene 4]. Omdat op dat moment het voornemen bestond dat Girasolar van GPS en Absolar de in hun bezit zijnde aandelen in Stroomwerk zou overnemen, is besloten Stroomwerk in de transactie met Unterholzner GmbH te betrekken door Girasolar de door haar aan Unterholzner GmbH te leveren zonnepanelen bij Stroomwerk in te kopen. Beide vennootschappen zouden zo de nodige omzet maken. Girasolar heeft voor een zelfde bedrag als zojuist genoemd zonnepanelen bij Stroomwerk ingekocht. De gehele winst van de transactie van Girasolar met Unterholzner GmbH zou zo bij Stroomwerk terechtkomen. Voor de eerste 150 zonnepanelen die aan Unterholzner GmbH zijn geleverd, heeft Stroomwerk aan Girasolar een factuur van 23 juni 2004 gezonden. Omdat Stroomwerk niets aan Girasolar heeft geleverd, is zij niet tot betaling gehouden. Bovendien hoeft Girasolar de factuur ook vanwege de volgende ontwikkeling niet te voldoen. Na ontvangst van de factuur zijn door GPS en Absolar stappen tot beëindiging van het bestuurderschap van [eiseres 1] bij Stroomwerk ondernomen. Bovendien heeft Stroomwerk bewerkstelligd dat Unterholzner ter zake van de zelfde zonnepanelen minus de reeds geleverde 150 een nieuwe koopovereenkomst met Stroomwerk afsloot voor een bedrag van € 1.307.425,-. Leveringen van zonnepanelen aan Girasolar vonden niet meer plaats, hoewel de eerdere inkoop-overeenkomst nog steeds van kracht was. Hierdoor heeft Girasolar omzet misgelopen, wat ertoe heeft geleid dat een overname van Girasolar/Stroomwerk, waarover onderhandelingen liepen, geen doorgang vond met als gevolg een schade van minimaal honderdduizenden euro's. Aan het gedrag van Stroomwerk ontleent Girasolar primair een recht tot opschorting van haar verplichtingen jegens Stroomwerk. Subsidiair doet zij een beroep op verrekening van haar schuld aan Stroomwerk met haar vordering tot schadevergoeding op Stroomwerk (zie: conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 60 t/m 69; memorie van antwoord in appel, sub 12 t/m 14; Pleitnotities van mr. P.J. de Groen in appel, sub 20).
1.4 De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de twee vorderingen van Stroomwerk, nadat een reactie van Stroomwerk op de conclusie van antwoord van [eiseres 1] en Girasolar achterwege was gebleven, bij vonnis van 11 januari 2006 afgewezen. Stroomwerk is van dat vonnis in beroep gekomen bij het hof Arnhem. Het hof acht de twee vorderingen toewijsbaar en beslist dan ook bij arrest d.d. 13 mei 2008 tot vernietiging van het vonnis.
1.5 [Eiseres 1] en Girasolar hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Stroomwerk heeft voor antwoord tot verwerping van dat beroep geconcludeerd. Na een schriftelijke toelichting aan weerszijden op de in cassatie ingenomen standpunten en een re- en dupliek is arrest gevraagd.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Er zijn twee cassatiemiddelen voorgedragen. Daarvan heeft het eerste middel betrekking op de door het hof toegewezen vordering van Stroomwerk op [eiseres 1] en het tweede middel op de door het hof toegewezen vordering van Stroomwerk op Girasolar.
cassatiemiddel I
2.2 Het hof beoordeelt de vordering van Stroomwerk op [eiseres 1] in de rov. 2.2 t/m 2.7 van het bestreden arrest. In rov. 2.7 acht het hof de vordering tegen [eiseres 1] toewijsbaar, na daartoe in rov. 2.5 te hebben overwogen:
"Daarnaast beroepen [eiseres] c.s. zich op een opschortingsrecht dat zou voortvloeien uit het onbetaald laten door Stroomwerk van de vorderingen van de vennootschap Solar Service Buro (hierna: SBB). Dit beroep is vergeefs, reeds omdat SBB een - niet in deze procedure betrokken - derde is, waardoor niet voldaan is aan de vereisten die de wet aan het inroepen van een opschortingsrecht stelt. Dat SBB, als gevolg van het niet-betalen van Stroomwerk, op haar beurt niet in staat zou zijn bepaalde betalingen aan [eiseres 1] te verrichten, leidt - ook indien daarbij maatstaven van redelijkheid en billijkheid betrokken worden - niet tot een ander oordeel."
Er worden vier klachten aangevoerd.
2.3 Als eerste klacht wordt aangevoerd dat het hof door te overwegen als het in rov. 2.5 doet, het beroep van [eiseres 1] op artikel 6:248 lid 2 BW Pro heeft afgewezen zonder daarbij het juiste criterium te hebben aangelegd (cassatiemiddel I, sub 4). Deze klacht stuit hierop af dat niet (voldoende) duidelijk wordt gemaakt waarom het hof voor het afwijzen van het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro niet het juiste criterium heeft aangelegd.
2.4 De tweede klacht houdt in dat, indien het hof ten aanzien van artikel 6:248 lid 2 BW Pro wel het juiste criterium heeft toegepast, 's hofs afwijzing van het beroep van [eiseres 1] op artikel 6:248 lid 2 BW Pro niet begrijpelijk is (cassatiemiddel I, sub 6). Ook deze klacht kan niet slagen, omdat niet wordt aangegeven waarom 's hofs oordeel onbegrijpelijk is.
2.5 De derde en de vierde klacht komen hierop neer dat het hof op het verzoek van [eiseres 1] om haar op de voet van artikel 7a:1797 BW uitstel voor terugbetaling toe te staan niet heeft beslist (cassatiemiddel I, sub 5), althans, indien het hof op dat verzoek wel heeft beslist, diens oordeel niet begrijpelijk is (cassatiemiddel I, sub 6).
2.6 In artikel 7a:1797 BW is voor het geval dat terzake van de teruggave van hetgeen in verbruikleen is gegeven geen termijn is gesteld en de uitlener teruggave vordert, bepaald dat de rechter aan degene, die het goed ter leen heeft ontvangen, enig uitstel voor de teruggave kan toestaan. In casu is geen sprake van een overeenkomst van verbruikleen waarbij geen termijn voor de teruggave is bepaald. Voor de onderhavige geldleenovereenkomst geldt immers dat in een nadere overeenkomst van 23 augustus 2003 een looptijd tot 31 maart 2004 is afgesproken. Dit betekent dat in casu geen toepassing aan artikel 7a:1797 BW kan worden gegeven. De derde en vierde klacht stranden bijgevolg op het ontbreken van belang bij deze klachten.
2.7 Cassatiemiddel I treft derhalve geen doel.
cassatiemiddel II
2.8 Het hof is in rov. 2.8 van oordeel dat de vordering van Stroomwerk op Girasolar slaagt op de door Stroomwerk daartoe aangedragen grond van ongerechtvaardigde verrijking. Het hof neemt daartoe in dezelfde rechtsoverweging in aanmerking:
a. de leverancier van de zonnepanelen heeft de eerste leverantie van zonnepanelen op bestelling van Stroomwerk rechtstreeks aan Unterholzner GmbH uitgevoerd en daarvoor van Stroomwerk betaling ontvangen;
b. Girasolar heeft voor die leverantie na toezending van een factuur door haar van Unterhozner CmbH een bedrag van € 105.136,50 ontvangen;
c. [eiseres] c.s. hebben niet gesteld, terwijl overigens ook niet is gebleken, op welke grond volgens hen Girasolar het ontvangen bedrag kan behouden; tegenover de ontvangst van dat bedrag staan geen door haar verrichte levering of ander kosten;
d. Voor zover [eiseres] c.s. zich op het standpunt stellen dat de hele transactie met Unterholzner via Girasolarar moest lopen en Girasolar (verrekenbare) schade heeft geleden nu Stroomwerk uiteindelijk de hele transactie heeft overgenomen, leidt ook dit betoog niet tot een ander oordeel, omdat Girasolar zelf heeft aangevoerd dat ook in de door Girasolar bepleite constructie niet zij maar Stroomwerk de winst op deze transactie zou realiseren (zie conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie, nr. 60).
2.9 Sub 4 van cassatiemiddel II zijn de volgende twee, hier kort samengevatte klachten te onderkennen:
1. hoewel er tussen Stroomwerk en Girasolar een overeenkomst bestaat die de rechtsverhouding tussen hen bepaalt, geeft het hof niet of in ieder geval niet op afdoende en/of begrijpelijke gronden aan dat en waarom aan het beroep van Stroomwerk op ongerechtvaardigde verrijking kan worden toegekomen met voorbijgaan aan die overeenkomst;
2. op basis van die overeenkomst heeft Girasolar een beroep gedaan op opschorting (van - naar kennelijk wordt bedoeld - de verplichting tot afdracht aan Stroomwerk van het bedrag van € 105.136,50); in het licht van dat beroep geeft het hof niet of in ieder geval niet op afdoende en/of begrijpelijke gronden aan dat en waarom het beroep van Stroomwerk op ongerechtvaardigde verrijking slaagt.
2.10 De eerste klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof gaat in rov. 2.8 niet voorbij aan de door Girasolar gestelde overeenkomst van haar met Stroomwerk. Aan het eind van rov. 2.8 gaat het hof - veronderstellenderwijs - van de door Girasolar bepleite 'constructie' uit en daarmee ook van de door haar gestelde overeenkomst met Stroomwerk tot aankoop van zonnepanelen.
2.11 De tweede klacht wordt in zoverre terecht voorgedragen dat het hof in rov. 2.8 tot uitgangspunt neemt dat Girasolar het bedrag van € 105.136,50 voor zich behoudt en niet dat Girasol de afdracht van dat bedrag aan Stroomwerk opschort. Niettemin kan de klacht, naar het voorkomt, geen doel treffen. Het beroep van Girasolar op een recht tot opschorten van de afdracht van het van Unterholzner GmbH ontvangen bedrag van € 105.136,50 impliceert dat Girasolar zelf uitgaat van een verplichting harerzijds tegenover Stroomwerk tot afdracht van dat bedrag. Om die verplichting tegenover Stroomwerk te mogen opschorten, zal moeten zijn gebleken van een verplichting van Stroomwerk tegenover Girasolar die in zodanige samenhang met de verplichting van Girasolar tot afdracht van het bedrag van € 105.136,50 staat dat het niet-nakomen door Stroomwerk van haar verplichting rechtvaardigt dat Girasolar de naleving van haar verplichting opschort; zie de artikelen 6:52 en 6:262 BW. Uit wat in rechte is komen vaststaan of (niet) gebleken, volgt dat de zojuist bedoelde situatie zich niet voordoet.
In het eerste deel van rov. 2.8 stelt het hof - in cassatie onbestreden - vast dat de levering van de panelen, waarop het door Girasolar af te dragen bedrag van € 105.136,50 betrekking heeft, al heeft plaatsgevonden en wel door een rechtstreekse levering van de panelen door de leverancier aan Unterholzner GmbH. Dit betekent, ook bij de door Girasolar bepleite 'constructie', dat Stroomwerk haar verplichting, waarvoor de afdracht van het bedrag van € 105.136,50 de contra-prestatie vormt, al is nagekomen. Een rechtvaardiging voor het opschorten door Girasolar van de naleving van haar afdrachtplicht kan derhalve niet worden gevonden in het niet geleverd zijn door Stroomwerk van de zonnepanelen, waarop het bedrag van € 105.136,50.
In de visie van Girasolar is Stroomwerk in gebreke met een andere verplichting onder de tussen haar en Stroomwerk gesloten inkoopovereenkomst, te weten de verplichting tot het doen van verdere leveranties van zonnepanelen aan haar. Door Girasolar is echter in de vorige instanties niet uit de doeken gedaan - in cassatiemiddel II wordt dat ook niet aangegeven -, dat er tussen die andere verplichting van Stroomwerk en de verplichting tot afdracht van het bedrag van € 105.136,50 een zodanige samenhang bestaat dat Girasolar in de niet-nakoming door Stroomwerk van die andere verplichting een rechtvaardiging zou kunnen vinden om de afdracht van het bedrag van € 105.136,50 op te schorten.
Kortom, datgene waarvan ten processe is gebleken biedt geen genoegzame grondslag voor het aannemen van een recht van Girasolar tot opschorting van haar afdrachtverplichting. Dat recht kan dan ook niet in aanmerking worden genomen, ook niet in cassatie. Daarop stuit de tweede klacht in cassatiemiddel II af.
2.12 In cassatiemiddel II, sub 5, wordt nog erover geklaagd dat het hof heeft miskend dat voor een succesvol beroep op een opschortingsrecht het lijden van schade niet vereist is. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 2.8 voor een succesvol beroep op opschorting niet de eis van lijden van schade gesteld.
2.13 In cassatiemiddel II, sub 6, komt geen zelfstandige klacht voor.
2.14 Ook voor cassatiemiddel II geldt dat het geen doel treft.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatie beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Ontleend aan rov. 1 van het (incidentele) vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 30 maart 2005 en rovv. 2.2, 2.8, 2.11, 2.18, 2.22-2.23 van het arrest van het hof Arnhem d.d. 13 mei 2008.