Conclusie
08/03381
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 29 maart 2010
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. J. Groen,
tegen
de naamloze vennootschap Antillean Paint Sint Maarten N.V.,
verweerster in cassatie,
advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en F.M. Ruitenbeek-Bart.
Deze Antillen-zaak betreft de vraag of de beroepsrechter op goede gronden het rechtsmiddelenverbod van art. 7A:1615w lid 8 Burgerlijk Wetboek Nederlandse Antillen (BWNA) doorbroken heeft geoordeeld.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie, hierna: Antillean Paint, heeft op 2 maart 2007 bij de griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, hierna: GEA, een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en verzoeker tot cassatie, hierna: [verzoeker], primair wegens een dringende reden, subsidiair wegens verandering van omstandigheden (art. 7A:1615w lid 2 BWNA(1)), zonder toekenning van enige vergoeding.
1.2 [Verzoeker] heeft het verzoek van Antillean Paint bestreden met conclusie, primair, tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding, en, subsidiair, indien het GEA mocht oordelen dat de gewijzigde omstandigheden ontbinding rechtvaardigen, tot toekenning van een vergoeding aan [verzoeker] onder toepassing van de kantonrechtersformule.
1.3 Bij beschikking van 27 juni 2007 heeft het GEA geoordeeld dat geen sprake is van een (uitgestelde) dringende reden voor ontslag (rov. 2.4), maar wel van veranderingen in omstandigheden als bedoeld in art. 7A:1615w leden 2 en 4 BWNA (rov. 2.5). Het GEA heeft op deze grond de dienstbetrekking met ingang van 1 juli 2007 ontbonden, met toekenning van een beëindigingsvergoeding aan [verzoeker]. Het dictum van de beschikking is als volgt geformuleerd:
"BESLISSING
Het gerecht:
onder voorwaarde dat Antillean Paint niet vóór 1 juli 2007 schriftelijk aan het gerecht heeft doen weten haar verzoek in te trekken:
- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2007;
- kent aan [verzoeker] ten laste van Antillean Paint een vergoeding toe van NAF 212.285,05 (..) bruto (..);
- veroordeelt Antillean Paint in de kosten van het geding tot heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op NAF 1.500,-- aan gemachtigdensalaris;
en op het subsidiaire tegenverzoek van [verzoeker], voor het geval Antillean Paint vóór 1 juli 2007 schriftelijk aan het gerecht heeft doen weten het verzoek in te trekken:
- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2007;
- kent aan [verzoeker] ten laste van Antillean Paint een vergoeding toe van NAF 212.285,05 (..) bruto (..);
- veroordeelt Antillean Paint in de kosten van het geding tot heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op NAF 1.500 aan gemachtigdensalaris."
1.4 Bij brief van 29 juni 2007 heeft Antillean Paint haar ontbindingsverzoek ingetrokken.(2)
1.5 Antillean Paint is van de beschikking van het GEA in hoger beroep gekomen door indiening van een beroepschrift op 3 juli 2007 bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: Hof. Als "gronden van het beroep" heeft Antillean Paint - voor zover in cassatie van belang - aangevoerd, primair, dat er geen sprake was van een rechtsgeldig zelfstandig tegenverzoek in de zin van art. 429h lid 4 RvNA(3) en dat het GEA het door [verzoeker] gedane subsidiaire verweer ten onrechte als zodanig heeft gekwalificeerd, en, subsidiair, zo er wel sprake zou zijn van een tegenverzoek, Antillean Paint niet in staat is geweest schriftelijk te reageren althans te anticiperen op dit tegenverzoek, zodat sprake is van een schending van fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde.
[Verzoeker] heeft in zijn verweerschrift in appel bestreden dat zich een grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod voordoet en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Antillean Paint in haar beroep, danwel tot verwerping van het beroep.
1.6 Bij beschikking van 9 mei 2008 heeft het Hof Antillean Paint ontvankelijk verklaard in haar beroep. Het Hof heeft daartoe overwogen:
"2.1 Volgens vaste rechtspraak wordt het appelverbod van artikel 7A:1615w lid 8 BW doorbroken wanneer erover geklaagd wordt dat de ontbindingsrechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7A:1615w BW is getreden, het artikel ten onrechte heeft toegepast dan wel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Antillean Paint heeft gesteld dat deze omstandigheden zich voordoen.
2.2 Het hoger beroep is voorts tijdig en op de juiste wijze ingesteld. Antillean Paint is dan ook ontvankelijk."
Voorts heeft het Hof de grieven terzake het ontbreken van een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding en de schending van fundamentele rechtsbeginselen gegrond verklaard. Het Hof heeft daartoe overwogen dat er, gelet op de stukken van het geding in eerste aanleg, van uit dient te worden gegaan dat [verzoeker] geen zelfstandig verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan maar slechts bij wege van verweer een voorwaardelijk - voor het geval het verzoek van Antillean Paint tot ontbinding zou worden toegewezen - verzoek tot het toekennen van een vergoeding. Het Hof vervolgt in rov. 3.2:
"Door desalniettemin op dat verweer van [verzoeker] te beslissen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is het GEA niet alleen buiten het toepassingsbereik van artikel 7A:1615w BW getreden (ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan ingevolge dat artikel immers alleen plaatsvinden op - een daartoe strekkend - verzoek) maar heeft het ook beslist in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken. Door een beslissing te nemen op een verzoek dat niet is gedaan, hebben partijen zich daarover niet kunnen uitlaten en is het GEA buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Dat Antillean Paint zelf wel om ontbinding van de arbeidsovereenkomst had verzocht maakt dat niet anders. Anders dan zij bij de beslissing op haar verzoek tot ontbinding heeft gedaan, kan zij zich immers - zoals ook uit het dictum van de bestreden beschikking volgt - niet onttrekken aan een ontbinding op een (in dit geval: niet gedaan) verzoek van de werknemer onder toekenning van een vergoeding. Zij is door de beslissing van het GEA in zoverre dan ook in een nadeliger positie komen te verkeren waartegen zij zich had moeten kunnen verweren."
Het Hof heeft de bestreden beschikking vernietigd voor zover daarbij "op het subsidiaire tegenverzoek van [verzoeker]" de arbeidsovereenkomst is ontbonden en hem een vergoeding is toegekend, met verwerping van het beroep voor het overige.
1.7 [Verzoeker] is tijdig(4) van de beschikking van het Hof in cassatie gekomen. Antillean Paint heeft een verweerschrift in cassatie ingediend met het verzoek het cassatieberoep te verwerpen.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep omvat drie middelen. Cassatiemiddel I keert zich tegen de overwegingen van het Hof met betrekking tot de ontvankelijkheid van Antillean Paint in rov. 2.1 - in het bijzonder de laatste zin - en klaagt dat de door het Hof aan de grieven van Antillean Paint gegeven uitleg onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd is. Antillean Paint zou, anders dan het Hof heeft overwogen, uitsluitend hebben aangevoerd dat sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. Voor zover de door het Hof aan de grieven gegeven uitleg niet onbegrijpelijk wordt geoordeeld, bestrijdt [verzoeker] de juistheid van de overwegingen van het Hof in rov. 3.2 dat het GEA buiten het toepassingsbereik van art. 7A:1615w BWNA is getreden (cassatiemiddel II) en dat het GEA tevens heeft beslist in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken (cassatiemiddel III). De rechtsklachten van middelen II en III komen er in de kern op neer dat het Hof deze door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingsgronden op het rechtsmiddelenverbod van art. 7A:1615w lid 8 BWNA te ruim en/of onjuist heeft uitgelegd.
Bij bespreking van middel II heeft [verzoeker] alleen belang indien middel I tevergeefs is voorgesteld. Ook daarom zal middel I als eerste worden behandeld.
Cassatiemiddel I: uitleg grieven Antillean Paint
2.2 Middel I strekt, als gezegd, tot betoog dat Antillean Paint in haar beroepschrift uitsluitend heeft gesteld dat sprake is van schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Het middel acht onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het Hof in rov. 2.1 dat Antillean Paint in appel (eveneens) heeft geklaagd dat de ontbindingsrechter (i) buiten het toepassingsbereik van art. 7A:1615w BW is getreden, (ii) het artikel ten onrechte heeft toegepast - waarbij het middel (i) en (ii) als één en dezelfde doorbrekingsgrond beschouwt - dan wel (iii) het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Het middel wijst daartoe op de door Antillean Paint in haar beroepschrift (onder 2.1) aangevoerde "gronden van het beroep", te weten dat (1) er geen sprake is van een rechtsgeldig tegenverzoek van [verzoeker], en (2) het GEA fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden, uit de samenvatting waarvan (onder 2.8) volgens het middel blijkt dat het gaat om één gestelde doorbrekingsgrond, te weten schending van fundamentele rechtsbeginselen.
2.3 Bij de beoordeling van de klacht wordt vooropgesteld dat een appellant blijkens art. 271 respectievelijk 429o lid 1 RvNA bevoegd doch niet verplicht is grieven aan te voeren(5) en dat het Hof op grond van art. (429q lid 6 jo) 281a RvNA bevoegd is ambtshalve recht te doen en niet gebonden is aan de door appellant (eventueel) aangevoerde grieven. Dit betekent onder meer dat het Hof de bestreden uitspraak buiten de grieven om mag vernietigen.(6) In zoverre geldt voor het in appel ontwikkelde betoog in Antilliaanse/Arubaanse zaken niet het voor Nederlandse appelprocedures geldende 'kenbaarheidsvereiste'(7), inhoudende dat in de grieven de voor vernietiging van de bestreden uitspraak aangevoerde gronden behoorlijk naar voren moeten worden gebracht(8), en is de reikwijdte van de grieven van minder groot belang.(9) Wat dit precies betekent voor het belang van motiveringsklachten in cassatie tegen de uitleg van beroepsgronden c.q. grieven wordt door Lewin, onder verwijzing naar de uitspraak van Uw Raad van 21 december 2001(10), als volgt verwoord: "Bij een ruime uitlegging van een of meer grieven dient het Hof echter, evenals bij het uitoefenen van de ambtshalve bevoegdheden, ertegen te waken dat het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing neemt. Indien het Hof een grief doet slagen op grond van een te ruime uitlegging daarvan, zonder de wederpartij in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten, kan dat dus tot cassatie leiden wegens het geven van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, al dan niet in combinatie met het geven van een onbegrijpelijke uitlegging aan een grief".(11) In genoemde uitspraak heeft Uw Raad overwogen(12) dat, ook als in aanmerking wordt genomen dat het Hof bij zijn beoordeling in hoger beroep niet is gebonden aan de tegen de vonnissen van de eerste rechter aangevoerde grieven, het Hof door een onbegrijpelijke uitleg van grieven kan handelen in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.
2.4 Het middel klaagt niet dat het Hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Integendeel. Zoals in de toelichting op het middel wordt opgemerkt, is [verzoeker] ingegaan op "alle mogelijke gronden" die kunnen leiden tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 7A:1615w lid 8 BWNA. Voor zover in cassatie van belang, heeft [verzoeker] in zijn verweerschrift in hoger beroep (onder 23) en in zijn pleitnota d.d. 1 februari 2008 (onder 9-17) gemotiveerd betwist dat het GEA buiten het toepassingsgebied van art. 7A:1615w BWNA zou zijn getreden. Waar dit verweer in het verweerschrift nog wordt aangevoerd "voor zover" Antillean Paint ook een beroep op deze doorbrekingsgrond wenst te doen, lijkt [verzoeker] er blijkens de pleitnota van uit te gaan dat Antillean Paint haar beroep ook daadwerkelijk (mede) heeft gegrond op de doorbrekingsgrond van het buiten het toepassingsgebied treden van art. 7A:1615w BWNA; zie de pleitnota onder 3 (in verbinding met pleitnota onder 2) waar wordt opgemerkt dat Antillean Paint haar beroep baseert op de uitzonderingen dat de rechter buiten het toepassingsgebied van - i.c. - art. 7A:1615w BWNA is getreden en de rechter essentiële vormen heeft verzuimd zodanig dat van een eerlijke en onpartijdige rechtszitting niet kan worden gesproken. Daargelaten dat, als gezegd, het middel geen klacht bevat van de strekking dat het Hof met zijn uitleg een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, zou zulks met het oog op de door [verzoeker] in beroep ingenomen stellingen ook moeilijk zijn aan te nemen. De door het Hof aan de stellingen van Antillean Paint gegeven uitleg kan, mede in het licht van het verweer van [verzoeker], niet onbegrijpelijk worden geoordeeld. Voor wat betreft de door Antillean Paint ingenomen stellingen wordt gewezen op de verwijzing in haar beroepschrift (onder 1.2) naar de aankondiging van onderhavig appel op de grond dat het GEA art. 7A:1615w NABW ten onrechte heeft toegepast, althans buiten het toepassingsbereik van de bepaling is getreden, en op de stellingen in haar beroepschrift (onder 2.5) dat, waar een tegenverzoek ontbreekt, het GEA niet over een dergelijk tegenverzoek kan beslissen en de beschikking van het GEA niet op de wet berust, en in haar pleitnota d.d. 14 maart 2008 (onder 10) dat het GEA buiten het toepassingsgebied van art. 7A:1615w BWNA is getreden nu [verzoeker] geen zelfstandig tegenverzoek heeft ingediend. Hierbij dient te worden bedacht dat de uitleg van stellingen en grieven is voorbehouden aan de feitenrechter.(13) Het middel faalt in zoverre.
2.5 Het middel is terecht voorgesteld voor zover het klaagt dat het Hof in de stellingen van Antillean Paint ook een beroep heeft gelezen op het ten onrechte buiten toepassing laten van art. 7A:1615w BWNA. Bij deze klacht heeft het middel echter geen belang, gelet op de wél door Antillean Paint gestelde doorbrekingsgronden, tot welke gronden het Hof zich bij zijn inhoudelijke beoordeling - blijkens rov. 3.2 - heeft beperkt.
Cassatiemiddelen II en III: reikwijdte rechtsmiddelenverbod van art. 7A:1615w lid 8 BWNA
2.6 Cassatiemiddel II klaagt in de kern dat het Hof met zijn oordeel dat het GEA buiten het toepassingsbereik van art. 7A:1615w BWNA is getreden de vaste rechtspraak van de Hoge Raad ter zake van deze doorbrekingsgrond te ruim en/of onjuist heeft toegepast, en dat in het onderhavige geval hooguit sprake is van een verkeerde toepassing van art. 7A:1615w BWNA. Cassatiemiddel III klaagt over een onjuiste en/of te ruime toepassing van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad op het punt van de schending van essentiële vormen, nu partijen, overeenkomstig hetgeen die rechtspraak vereist, gelijke kansen hebben gehad voor het aannemelijk maken van hun standpunten en ook overigens een gelijkwaardige behandeling hebben gekregen. Van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor is, aldus het middel, geen sprake, nu partijen zich beiden op de grondslag van het verzoekschrift, het verweerschrift en de mondelinge zitting hebben uitgelaten over de over en weer gestelde feiten en omstandigheden die aanleiding zijn geweest voor Antillean Paint om het verzoekschrift ex art. 7A:1615w BW in te dienen en voor [verzoeker] om zijn subsidiaire (tegen)verzoek te doen, en op basis waarvan het GEA zijn beschikking heeft gegeven.
2.7 Bij de beoordeling van de klachten is het volgende van belang.
De uitsluiting bij wet van rechtsmiddelen tegen een beslissing gegeven krachtens een bepaald wetsartikel, zoals in casu art. 7A:1615w BWNA, strekt ertoe iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden gebruik heeft gemaakt.(14) Hogere voorziening is volgens vaste rechtspraak niettemin toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat (i) de rechter het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of (ii) buiten het toepassingsgebied ervan is getreden (c.q. het artikel ten onrechte heeft toegepast), dan wel (iii) dat bij de totstandkoming van de beslissing essentiële vormen zijn verzuimd.(15) Grond (i) is in casu niet aan de orde. Over de gronden (ii) en (iii) kan het volgende worden opgemerkt.
Buiten toepassingsbereik treden
2.8 Bij de vraag of de rechter buiten het toepassingsbereik van - in casu - art. 7A:1615w BWNA is getreden dan wel deze bepaling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, gaat het uitsluitend "om de afbakening van het toepassingsgebied van deze bepaling aan de hand van voorwaarden waarvan de niet-vervulling tot gevolg heeft dat deze bepaling in het geheel niet aan de orde kan komen"(16). Door mijn ambtgenoot Strikwerda is in dit verband opgemerkt dat de doorbrekingsgronden 'buiten het toepassingsgebied treden' en 'het ten onrechte buiten toepassing laten' elkaars spiegelbeeld vormen en zien op beslissingen van de rechter met betrekking tot de voorvraag of aan de voorwaarden voor toepassing van de betreffende regeling al dan niet is voldaan; "heeft de rechter met betrekking tot de voorvraag onjuist beslist en bijgevolg ten onrechte geoordeeld dat de regeling toepasselijk is, dan wel ten onrechte geoordeeld dat de regeling niet toepasselijk is, dan is die beslissing, niettegenstaande het rechtsmiddelenverbod, vatbaar voor hoger beroep"(17). Indien, met andere woorden, de rechter toepassing geeft aan art. 7A:1615w BWNA terwijl één of meer voorwaarden voor toepassing van deze bepaling niet is/zijn vervuld, doet zich een grond voor doorbreking van het appelverbod voor. Het 'ten onrechte buiten toepassing laten' of 'buiten het toepassingsbereik treden' kan ook wel worden geformuleerd als 'het ten onrechte niet gebruiken van de wel gegeven c.q. het gebruik maken van een niet gegeven bevoegdheid'(18).
2.9 Deze gevallen dienen te worden onderscheiden van het verkeerd gebruik maken van een (gegeven) bevoegdheid. Klachten ter zake zouden neerkomen op materiële klachten over onjuiste rechtstoepassing en stuiten af op het rechtsmiddelenverbod. Dat zich tussen het 'gebruik maken van een niet gegeven bevoegdheid' en het 'verkeerd gebruik maken van een bevoegdheid' afbakeningsperikelen kunnen voordoen, blijkt uit de rechtspraak op dit punt. Volgens de rechtspraak is bijvoorbeeld geen sprake van een buiten het toepassingsbereik van art. 7A:1615w treden indien de rechter de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht ontbindt(19), bij de bepaling van de ontbindingsvergoeding de kantonrechtersformule onjuist toepast(20) of aan de ontbindingsvergoeding een voorwaarde verbindt die verzoeker in een ongunstiger positie brengt dan deze op grond van de door de rechter gedane kennisgeving van zijn voornemen tot toekenning van een vergoeding mocht verwachten.(21) In genoemde gevallen kan sprake zijn van onjuiste toepassing van de bepaling, maar niet van hantering van de bepaling buiten haar toepassingsgebied.(22)
Van dit laatste is wel sprake in geval van absolute onbevoegdheid van de rechter(23) of het ontbreken van een (nog bestaande) arbeidsovereenkomst.(24)
Schending essentiële vormen
2.10 Een klacht betreffende verzuim van essentiële vormen bij de totstandkoming van een beslissing waartegen geen hoger beroep openstaat, kan slechts tot ontvankelijkheid van het hoger beroep leiden ingeval aan die klacht ten grondslag ligt dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, zoals in het geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor.(25)
Van een dergelijke veronachtzaming is bijvoorbeeld sprake in geval oproeping niet correct of tijdig heeft plaatsgevonden(26), de rechter zich ambtshalve begeeft in een onderzoek aangaande de feiten, partijen niet in de gelegenheid stelt zich omtrent de uitkomst van zodanig onderzoek uit te laten en zijn beslissing vervolgens op aan dergelijk onderzoek ontleende feiten baseert(27), of einduitspraak wordt gedaan zonder aan een partij gelegenheid te bieden een essentieel, maar nog onvoldoende toegelicht onderdeel van haar stellingen nader te adstrueren, terwijl dit op grond van de processuele gang van zaken in redelijkheid mocht worden verwacht.(28) Leidende gedachte is dat partijen gelijke kansen voor het aannemelijk maken van hun standpunt moeten hebben gehad en ook overigens een gelijkwaardige behandeling moeten hebben gekregen.(29)
Een schending van essentiële vormen die een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod kan rechtvaardigen, doet zich derhalve niet voor op de enkele grond dat de betrokken beschikking niet of onvoldoende is gemotiveerd(30), zonder motivering of op ontoereikende gronden een bewijsaanbod is gepasseerd(31), of de rechter bij het geven van zijn beslissing uitgaat van een feitelijke vaststelling die afwijkt van hetgeen partijen dienaangaande hadden gesteld.(32)
2.11 Genoemde rechtspraak illustreert dat verzuim van essentiële vormen slechts grond oplevert voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod als het gaat om de schending van fundamentele beginselen van procesrecht, ofwel: om de schending van fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging.(33) Materiële gebreken die de inhoud of vorm van de betreffende uitspraak betreffen, zoals bijvoorbeeld in geval van een verboden aanvulling van feiten of het ontbreken van een (voldoende) motivering, leveren geen grond op voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod. Stein(34) merkt in dit verband op dat verzuim van essentiële vormen zich alleen voordoet als processuele voorschriften zijn veronachtzaamd, "want alleen dan is er sprake van een oneerlijke gedingvoering; niet wanneer de klacht zich richt tegen de materiële inhoud van de beslissing".
Beoordeling klachten
2.12 Cassatiemiddel II is gebaseerd op het betoog dat, nu het GEA het door [verzoeker] in zijn verweerschrift gedane verzoek heeft gekwalificeerd als een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding, het GEA binnen het toepassingsbereik van art. 7A:1615w BWNA is gebleven (cassatieverzoekschrift p. 17). Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.8 is besproken, snijdt dit betoog geen hout. Immers, het Hof is op basis van een andere uitleg van de stellingen / het verzoek van [verzoeker] tot het oordeel gekomen dat, kort gezegd, het GEA met betrekking tot de voorvraag of aan de voorwaarden voor toepassing van art. 7A:1615w BWNA is voldaan, onjuist heeft beslist en - vgl. hierover Strikwerda als aangehaald hiervoor - bijgevolg ten onrechte heeft geoordeeld dat de regeling toepasselijk is. Een van de voorwaarden voor toepassing van art. 7A:1615w BWNA is de aanwezigheid van een tot ontbinding strekkend verzoek. Daarvan is naar het oordeel van het Hof aan de zijde van [verzoeker] geen sprake. Het middel faalt in zoverre.
2.13 Het middel bevat, zo begrijp ik, voorts een (motiverings)klacht tegen 's Hofs andersluidende kwalificatie van het verzoek van [verzoeker].
Daartoe wordt in de eerste plaats aangevoerd (cassatieverzoekschrift p. 17-19) dat (het Hof miskent dat) de kwalificatie van het subsidiaire verweer van [verzoeker], mede aan de hand van hetgeen ter mondelinge behandeling is gesteld, aan het GEA is voorbehouden. Deze klacht faalt. Nu Antillean Paint aan haar hoger beroep ten grondslag heeft gelegd dat, anders dan het GEA heeft geoordeeld, geen sprake is van een rechtsgeldig tegenverzoek tot ontbinding, was het Hof bevoegd en gehouden deze stelling zelfstandig te beoordelen.
Verder wordt aangevoerd (cassatieverzoekschrift p. 20) dat een verzoek om toekenning van een vergoeding een verzoek om ontbinding impliceert, aangezien ontbinding een conditio sine qua non vormt voor de toekenning van een vergoeding. Dit betoog miskent dat een vergoeding ook kan worden toegekend in verband met een eventuele ontbinding op het verzoek van de werkgever, voor welk geval het verzoek om toekenning van een vergoeding - gelijk in casu - subsidiair kan worden gedaan.
2.14 Nu de met cassatiemiddel II tevergeefs bestreden beslissing 's Hofs eindoordeel zelfstandig kan dragen, behoeft cassatiemiddel III geen bespreking meer.
Volledigheidshalve merk ik op dat ook dit middel naar mijn mening geen kans van slagen heeft. Daarbij komt vooral gewicht toe aan de omstandigheid dat, zoals het Hof in zijn motivering heeft betrokken, Antillean Paint de gelegenheid is ontnomen om in haar procesvoering rekening te houden met de mogelijkheid dat zij geen effectief gebruik zou kunnen maken van de bevoegdheid om haar ontbindingsverzoek in te trekken (art. 7A:1615w lid 6 BWNA).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Art. 7A:1615w BWNA is gelijkluidend aan het tot 1 april 1997 geldende art. 1639w BW (oud), vgl. thans art. 7:685 BW; met de invoering in 1940 werd beoogd de regeling van art. 1639w BW (oud), zoals die toentertijd in Nederland gold, in het Antilliaanse recht over te nemen. Vgl. HR 19 april 1985, LJN: AG5000, NJ 1985, 699.
2 Beroepschrift onder 1.2 jo. rov. 3.3 van de beschikking van het Hof van 9 mei 2008. Uit de brief aan het GEA, overgelegd als prod. 2 bij beroepschrift, blijkt dat Antillean Paint aan de intrekking ten grondslag legt dat de vergoeding onjuist is berekend en haar draagkracht te boven gaat.
3 Zie de Landsverordening van de 29ste april 2005 houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen en Aruba.
4 Het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 7 augustus 2008 en derhalve binnen de 3 maanden-termijn als neergelegd in art. 4 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen (Rijkswet van 20 juli 1961, Stb. 1961, 212).
5 Vgl. HR 10 november 2000, LJN: AA8289, NJ 2001, 301, m.nt. HJS en HR 30 juni 2000, LJN: AA6343, NJ 2000, 535.
6 Vgl. hierover (onder meer): G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, diss., Kluwer 2010, par. 3.4.1 en 3.8.1; G.C.C. Lewin in zijn bewerking van Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, Deventer: Kluwer 2008, hfdst. 2 ('Het afgezwakte grievenstelsel') alsmede Hugenholtz/ Heemskerk/Groefsema, Hoofdlijnen van het burgerlijk procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 173.
7 Lewin (2008), nr. 26.
8 Vgl. met betrekking tot de aan grieven te stellen eisen (onder meer): HR 6 februari 2009, C07/139HR, LJN:BG6231; HR 19 juni 2009, C07/179HR, LJN: BI8771; HR 14 oktober 2005, LJN: AT6830, NJ 2006, 620; HR 5 december 2003, LJN: AJ3242, NJ 2004, 76 en HR 5 februari 1993, LJN: AJ8236, NJ 1993, 300, m.nt. HER.
9 Lewin (2008), nr. 40.
10 HR 21 december 2001, LJN: AD3997, NJ 2004, 34, m.nt. DA.
11 Aldus Lewin (2008), nr. 40. Zie over genoemde uitspraak ook Lewin (2010), p. 168.
12 Rov. 3.4.
13 Vgl. bijv. HR 14 oktober 2005, LJN: AT6830, NJ 2006, 620, rov. 3.4.4 en HR 23 januari 1998, LJN: ZC2557, NJ 1998, 332, rov. 3.4.
14 Vgl. (onder meer): HR 21 september 2007, LJN: BA9614, NJ 2008, 547, m.nt. HJS; HR 18 oktober 2002, LJN: AE7247, NJ 2002, 566 en HR 29 maart 1985, LJN: AG4989, NJ 1986, 242, m.nt. WHH.
15 Vgl. (onder meer): HR 24 april 1992, LJN: ZC0585, NJ 1992, 672, m.nt. PAS en HR 29 maart 1985, LJN: AG4989, NJ 1986, 242, m.nt. WHH. Zie voorts Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nrs. 317-320, met vermelding van jurisprudentie.
16 HR 13 maart 1987, LJN: AG5571, NJ 1987, 1017. Vgl. de conclusie van A-G Asser (onder 2.7) vóór HR 9 oktober 1992, LJN: ZC0712, NJ 1992, 771.
17 Conclusie A-G Strikwerda (onder 10) vóór HR 27 maart 1998, LJN: ZC2620, NJ 1998, 553.
18 Vgl. de conclusie van A-G Asser (onder 2.6) vóór HR 9 oktober 1992, LJN: ZC0712, NJ 1992, 771.
19 Vgl. HR 26 november 1999, LJN: ZC3037, NJ 2000, 210, m.nt. PAS en HR 9 oktober 1992, LJN: ZC0712, NJ 1992, 771.
20 HR 13 november 1998, LJN: AG2523, JAR 1999, 12.
21 HR 19 februari 1993, LJN: ZC0880, NJ 1993, 351, m.nt. HER.
22 Vgl. HR 22 september 1995, LJN: ZC1818, NJ 1996, 38.
23 HR 12 maart 1982, LJN: AB8578, NJ 1983, 181.
24 Vgl. HR 6 maart 1992, LJN: ZC0535, NJ 1992, 509, m.nt. PAS.
25 Vaste rechtspraak sinds HR 4 maart 1988, LJN: AB8701, NJ 1989, 4, m.nt. WHH. Vgl. voorts (onder meer): HR 23 juni 1995, LJN: ZC1773, NJ 1995, 661, en HR 19 mei 1989, LJN: AD0788, NJ 1989, 802, m.nt. JBMV.
26 HR 30 maart 2001, LJN: AB0813, NJ 2001, 303; HR 29 september 2000, LJN: AA7285, NJ 2001, 302, m.nt. PAS, en HR 22 november 1996, LJN: ZC2210, NJ 1997, 204.
27 HR 12 februari 1993, LJN: ZC0864, NJ 1993, 572, m.nt. HJS. Vgl. ook: HR 22 december 1989, LJN: AG7773, RvdW 1990, 135 (door partijen niet in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over ambtshalve ingewonnen informatie heeft de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor veronachtzaamd).
28 HR 6 maart 1992, LJN: ZC0540, NJ 1993, 79, m.nt. HJS. Zie voorts het geval dat benoeming van deskundigen plaatsvindt zonder een der partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de door de wederpartij voorgestelde deskundigen (HR 5 januari 2001, LJN: AA9307, NJ 2001, 77) of betrokkene niet de gelegenheid heeft gehad zich (schriftelijk) over het verzoek uit te laten en evenmin behoorlijk is opgeroepen om door de rechter op het verzoek te worden gehoord (HR 22 maart 1991, LJN: ZC0188, NJ 1991, 400. Vgl. in het kader van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor: HR 29 maart 1985, LJN: AG4989, NJ 1986, 242, m.nt. WHH.
29 HR 22 november 1996, LJN: ZC2208, NJ 1997, 205, m.nt. PAS.
30 HR 23 juni 1995, LJN: ZC1773, NJ 1995, 661; HR 15 oktober 1993, LJN: ZC1100, NJ 1994, 64; HR 24 september 1993, LJN: ZC1076, NJ 1993, 758; HR 8 juli 1992, LJN: ZC0667, JAR 1992, 53; HR 3 juli 1989, LJN: AB8475, NJ 1989, 857, en HR 4 maart 1988, LJN: AB8701, NJ 1989, 4.
31 HR 5 maart 1999, LJN: ZC2865, NJ 1999, 676, m.nt. JBMV en HR 22 november 1996, LJN: ZC2208, NJ 1997, 205, m.nt. PAS.
32 HR 12 februari 1993, LJN: ZC0864, NJ 1993, 572, m.nt. HJS. Er is evenmin schending van essentiële vormen in het geval de rechter de feiten aanvult of een verrassingsbeslissing geeft op het punt van de ontbindingsdatum (HR 26 november 1999, LJN: ZC3037, NJ 2000, 210, m.nt. PAS), de eerste rechter niet heeft geoordeeld over de primaire grondslag van het ontbindingsverzoek, maar dit verzoek heeft toegewezen op de door verzoeker aangevoerde subsidiaire grondslag (HR 22 november 1996, LJN: ZC2209, NJ 1997, 203), of een zaak onvoldoende zorgvuldig zou zijn behandeld (HR 31 maart 1995, LJN: ZC1692, NJ 1995, 495).
33 Vgl.: HR 21 december 2001, LJN: AD3997, NJ 2004, 34, m.nt. DA en HR 29 maart 1985, LJN: AG4989, NJ 1986, 242, m.nt. WHH respectievelijk HR 26 november 1999, LJN: ZC3037, NJ 2000, 210, m.nt. PAS en HR 5 maart 1999, LJN: ZC2865, NJ 1999, 676, m.nt. JBMV. Zie conclusie A-G Strikwerda (onder 13) vóór HR 27 maart 1998, LJN: ZC2620, NJ 1998, 553 alsmede de annotatie van Stein bij HR 24 april 1992, LJN: ZC0585, NJ 1992, 672, waarin wordt gesproken van schending van essentiële procedurevoorschriften.
34 P.A. Stein, annotatie bij HR 24 april 1992, LJN: ZC0585, NJ 1992, 672.