Conclusie
Rolnr. 08/04572
mr. M.H. Wissink
Zitting: 16 april 2010
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
[Verweerder]
Inleiding
Deze zaak gaat over de vraag of aandeelhouders van een vennootschap gehouden zijn een schuld van de vennootschap aan de voormalig bestuurder te voldoen. De bestuurder beroept zich op een overeenkomst die is gesloten bij de beëindiging van zijn dienstverband. De aandeelhouders stellen primair dat hoewel in de overeenkomst staat dat de aandeelhouders de schuld zullen terugbetalen, slechts de vennootschap daartoe is gehouden. Subsidiair doen zij een beroep op dwaling op de grond dat de bestuurder hen onjuist heeft voorgelicht omtrent de financiële situatie van de (inmiddels failliete) vennootschap. Bij een juiste voorstelling van zaken zou de overeenkomst volgens de aandeelhouders niet (in de huidige vorm) zijn gesloten.
1. Feiten(1)
1.1 [A] B.V. (hierna: [A] of [A]) was een joint venture van vier (aanvankelijk vijf) autobedrijven, waaronder eiseressen tot cassatie, [eiseres] c.s., in 1997 opgericht om hun gezamenlijke autoreparatieportefeuille uit te voeren. [A] handelde tevens onder de naam ASN Autoschade Service en was aangesloten bij ASN Groep B.V. (hierna: ASN), een onderneming met als bedrijfsactiviteit het (uit)voeren van franchise-activiteiten op het gebied van het in- en verkopen van schadeopdrachten voor de autoschade-herstelbranche, welke onderneming tevens administratieve dienstverlening verricht.
1.2 Verweerder in cassatie, [verweerder], is met ingang van 1 april 2001 benoemd tot statutair directeur van [A]. In 2003 hebben [eiseres] c.s. [betrokkene 1] ([B] B.V.) ingeschakeld om [A] door te lichten en te reorganiseren.
1.3 In het kader van de reorganisatie van [A] is gesproken over de beëindiging van het dienstverband van [verweerder], in welk kader (de raadsman van) [verweerder] op 2 november 2005 het volgende voorstel heeft geformuleerd:
"Aan mijn cliënt wordt een vergoeding voldaan van 45.000 Euro bruto.
Het door cliënt aan de vennootschap geleende bedrag en de door cliënt aan de vennootschap verrichte betaling ter verkrijging van aandelen, worden tezamen gesteld op 60.000 Euro en renteloos door cliënt geleend aan de vennootschap. Vanaf 1 januari 2006 zal de vennootschap maandelijks 5.000 Euro aflossen. Wordt enige termijn niet tijdig voldaan dan is het restant verschuldigde direct opeisbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente over het restant verschuldigde vanaf het tijdstip der opeisbaarheid tot de dag der voldoening."
Dit voorstel is bij brief van 7 november 2005 van [betrokkene 1] door de aandeelhouders afgewezen.
1.4 [Verweerder] heeft op 11 november 2005 een gesprek gehad met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], waarin onder andere is gesproken over zijn vertrek bij [A]. [Verweerder] heeft diezelfde dag een e-mail ontvangen met een bevestiging van hetgeen die ochtend was besproken, welke luidt:
"1 De arbeidsovereenkomst tussen [A] en [verweerder] stopt op 01-01-2006. [Verweerder] krijgt de optie om vanaf maandag 14-11-2005 thuis te blijven met doorbetaling van salaris. De aandeelhouders zullen per direct de directie gaan voeren.
2 [A] werkt mee aan een ontslagvergunning via het CWI, zodat [verweerder] zijn rechten worden veiliggesteld.
3 [Verweerder] ziet af van een ontslagvergoeding.
4 De aandeelhouders betalen maandelijks de vordering van [verweerder] terug en wel op de volgende manier:
per 01 -01-2006
12 x 1500 euro = 18.000 euro
per 01-01-2007
12 x 3500 euro = 42000 euro
31-12-2007 is daarmee de schuld aan [verweerder] afgelost. Over het uitstaande geld is geen rente verschuldigd."
1.5 Op maandag 14 november 2005 hebben betrokkenen opnieuw een gesprek gevoerd. De "definitieve afspraken die we gemaakt hebben" zijn in een overeenkomst van 15 november 2005 vastgelegd en door [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [verweerder] ondertekend. Deze overeenkomst (hierna: de overeenkomst) luidt als volgt:
"1 De arbeidsovereenkomst tussen [A] b.v. ([A]) en [verweerder] eindigt op 31-12-2005. [Verweerder] legt per direct zijn werk neer en is oproepbaar voor de aandeelhouders om, indien daar behoefte aan bestaat, toelichting te geven op vragen die de aandeelhouders hebben. Dit alles geschiedt met doorbetaling van salaris tot 31-12-2005.
2 [A] en [verweerder] vragen een ontslagvergunning via CWI cq de kantonrechter. [Verweerder] neemt in overleg met zijn advocaat het initiatief en houdt de aandeelhouders op de hoogte van het verloop hiervan.
3 Er wordt met [verweerder] een ontslagvergoeding overeengekomen van € 3.000,00 netto. Dit bedrag wordt in de maanden januari, februari en maart van 2006 aan [verweerder] overgemaakt. Dit betekent concreet, 3 maanden lang € 1.000,00 netto per maand.
4 De vordering die [verweerder] op [A] heeft ter waarde van € 60.000,00 wordt door de aandeelhouders terugbetaald. Het bedrag wordt terugbetaald in 24 maandelijkse termijnen. Er wordt over het uitstaande bedrag geen rente betaald.
(...)."
1.6 [Verweerder] heeft vanaf de ondertekening van de overeenkomst geen werkzaamheden meer voor [A] verricht en per 1 januari 2006 een werkloosheidsuitkering aangevraagd.(2)
1.7 [Verweerder] heeft [eiseres] c.s. bij brief van 9 februari 2006 medegedeeld dat zij in verzuim zijn met de betaling van de in de overeenkomst opgenomen termijnen en heeft het gehele bedrag van € 60.000,-- per direct opgeëist en de wettelijke rente over het gehele bedrag aangezegd met ingang van 1 maart 2006.
2. Procesverloop(3)
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 25 april 2006 heeft [verweerder] [eiseres] c.s. gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage. Hij heeft in conventie, samengevat weergegeven, gevorderd veroordeling van [eiseres] c.s. tot betaling van € 60.000,-- vermeerderd met rente en kosten. [Verweerder] heeft aan zijn vordering de onder 1.4 en 1.5 genoemde overeenkomst ten grondslag gelegd. [Eiseres] c.s. hebben in voorwaardelijke reconventie(4) de vernietiging van de overeenkomst gevorderd alsmede een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente en kosten. Aan hun vordering hebben [eiseres] c.s. ten grondslag gelegd dwaling bestaande in de financiële situatie van [A], alsmede onrechtmatig handelen van [verweerder] door de aandeelhouders onjuist en onvolledig te informeren.
2.2 In haar vonnis in het voegingsincident van 26 juli 2006 heeft de rechtbank [C] B.V. en [D] B.V. toegelaten als gevoegde partijen aan de zijde van [eiseres] c.s. Deze voeging speelt in cassatie geen rol meer.
2.3 De rechtbank heeft in haar vonnis van 13 december 2006 het verweer van [eiseres] c.s. verworpen dat niet zij als aandeelhouders, maar [A] zich had verbonden tot terugbetaling van het in de overeenkomst genoemde bedrag van € 60.000,--. De rechtbank heeft evenwel het beroep op dwaling van [eiseres] c.s. gehonoreerd nu dat onvoldoende was weersproken. De rechtbank heeft daarom in conventie de vorderingen van [verweerder] afgewezen en in reconventie de overeenkomst vernietigd voor zover [eiseres] c.s. zich als (hoofdelijk) (mede)schuldenaars hebben verbonden tot terugbetaling van de door [verweerder] aan [A] verstrekte geldleningen, gefixeerd op een bedrag van € 60.000,--. De overige vorderingen van [eiseres] c.s. heeft de rechtbank afgewezen.
2.4 [Verweerder] is in beroep gekomen van het vonnis bij het hof 's-Gravenhage. [Eiseres] c.s. hebben het beroep bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, zowel in conventie als in reconventie gewezen.
2.5 In zijn arrest van 17 juli 2008 heeft het hof geoordeeld dat het beroep op dwaling door [eiseres] c.s. dient te worden verworpen en dat de grief van [verweerder] doel treft. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het verweer van [eiseres] c.s. dat niet zij zich hebben verbonden tot betaling van het bedrag van € 60.000,-- faalt. Het hof heeft dan ook vernietigd het vonnis van de rechtbank van 13 december 2006 in conventie, alsmede in reconventie voor zover daarbij de overeenkomst tussen partijen is vernietigd, alsmede ten aanzien van de kostencompensatie in conventie en reconventie. Het hof heeft voorts, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiseres] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 60.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente en hen veroordeeld in de kosten van beide instanties.
2.6 [Eiseres] c.s. hebben tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en [eiseres] c.s. hebben nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het middel
Middelonderdeel 1: dwaling
3.1 Middelonderdeel 1 keert zich tegen rov. 5.2 en 5.3 waarin het hof het dwalingsberoep heeft verworpen:
"5.2 (...) [Verweerder] heeft in het kader van de weerlegging van het beroep van [eiseres] c.s. op dwaling, in zijn appeldagvaarding onder 17 en 18 gemotiveerd gesteld in de overtuiging te verkeren dat zijn rapportage van "half oktober" (2005) een juiste weergave is van de situatie op dat moment en dat een latere rapportage, opgesteld door een derde en tegen andere waarderingsgrondslagen, al snel kan leiden tot andere cijfers, zonder dat daarmee vaststaat dat de door hem verstrekte weergave onjuist is. [Verweerder] heeft daarbij onder 18 t/m 22 een vergelijking getrokken tussen de door [eiseres] c.s. in navolging van ASN genoemde cijfers en die van hem. [Verweerder] betoogt dat het verschil in resultaat van omstreeks € 57.000,-- goeddeels wordt verklaard door "het verschil in een ongrijpbare post, de algemene kosten." [Verweerder] betwist dat de algemene kosten tot en met september (2005) € 64.364,-- hebben belopen en hij betwist dat het verlies van [A] per ultimo september 2005 € 102.286,- zoals genoemd door [eiseres] c.s. in plaats van € 45.074,--. Ten pleidooie heeft [verweerder], aansluitend op het voorgaande, (opnieuw) gesteld dat de door hem verstrekte gegevens juist en volledig waren en dat [eiseres] c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat dit anders is. Tot en met de MvA is het verschil in de post algemene kosten niet nader onderbouwd van de kant van [eiseres] c.s., aldus [verweerder] nog in een afrondende constatering.
5.3 Het hof is van oordeel dat [eiseres] c.s. dit betoog van [verweerder] zowel bij MvA als ten pleidooie onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Het lag op de weg van [eiseres] c.s. als partij die zich beroept op dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst van 15 november 2005, om het verschil tussen de "onjuiste en onvolledige tussentijdse cijfers" aangeleverd door [verweerder] enerzijds en ASN anderzijds (nader) toe te lichten en waar nodig te onderbouwen en aannemelijk te maken, met name waar het de - volgens [verweerder] "ongrijpbare" - post "algemene kosten" betreft, nu het verschil tussen de door [verweerder] vermelde algemene kosten en de door ASN vermelde algemene kosten ongeveer gelijk is aan het volgens ASN hogere negatieve resultaat over de betrokken periode. [Eiseres] c.s. hebben dienaangaande bij MvA niets relevants gesteld en tijdens het pleidooi slechts opgemerkt dat het verschil in hoogte van de post algemene kosten verklaard kan worden door een andere verdeling van de kostenposten over het kalenderjaar, zonder hierbij enige nadere toelichting of concretisering te geven.
Een specifiek bewijsaanbod dienaangaande is evenmin door [eiseres] c.s. gedaan."
3.2 Het middelonderdeel klaagt, naar de kern, dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan een aantal in het middelonderdeel aangeduide stellingen. Ik verwijs in het bijzonder naar MvA 23 sub 1 t/m 6. Daarin stellen [eiseres] c.s., verkort weergegeven:
[1] [Verweerder] heeft niet gemeld dat er ongeoorloofde overstanden waren op de rekening-courantverhouding met de banken noch dat de aanvraag om extra financiering door de bank is aangehouden;
[2] [Verweerder] heeft niet het door ASN geconstateerde verschil gemeld tussen het verlies van € 39.176,-- zoals dat bleek uit zijn exploitatieoverzicht over de eerste vijf maanden van 2005 en het verlies van € 75.290,-- zoals dat bleek uit de financiële administratie van [A], ondanks dat ASN had verzocht dit verschil te melden aan de aandeelhouders;
[3] [Verweerder] heeft niet gemeld dat binnen de bank de kredietdossiers waren overgedragen aan de afdeling Intensief Beheer/Afwikkeling, waardoor [verweerder] wist dat de bank feitelijk het vertrouwen opzegde;
[4] Tijdens de presentatie van de resultaten over de eerste negen maanden van 2005 presenteerde [verweerder] een verlies van € 45.074,--. Volgens [eiseres] c.s. bleek later uit cijfers van ASN dat het verlies toen al € 102.286 beliep.
[5] [Verweerder] heeft tijdens de presentatie aangegeven dat de belastingschuld € 80.000 was, terwijl achteraf bleek dat deze € 180.000,-- was.
[6] [Verweerder] heeft bij de presentatie verzuimd de aandeelhouders in te lichten over de achterstallige huurschuld, die toen was opgelopen tot vijf maanden.
Het middelonderdeel verwijt het hof slechts de grondslag als bedoeld in MvA nr. 23 sub [4] te hebben behandeld. Volgens het middel had het hof ook moeten ingaan op de overige omstandigheden. Om het middel te beoordelen, vat ik hieronder het debat samen dat partijen in feitelijke instanties hebben gevoerd over het dwalingsberoep. Ik verwijs daarbij voor de duidelijkheid steeds naar de nummers die hierboven aan deze omstandigheden zijn gegeven. In punt 3.8 e.v. geef ik mijn oordeel over dit middelonderdeel.
3.3 [Eiseres] c.s. hebben zich erop beroepen bij de totstandkoming van de overeenkomst (zoals verwoord in de e-mail van 11 november en de brief van 15 november 2005) te hebben gedwaald omtrent de daadwerkelijke financiële situatie van [A] en daarmee omtrent de mogelijkheid een faillissement van [A] te voorkomen en een doorstart te maken (MvA nrs. 25, 54). Zij hebben gesteld [A] niet overeind te hebben gehouden als zij kennis droegen van het werkelijk gerealiseerde exploitatieverlies (CvA in conventie tevens CvE in voorwaardelijke reconventie nr. 6.) en dat zij in dat geval ook [verweerder] niet de terugbetaling van zijn lening ad € 60.000,-- aan [A] zouden hebben gegund (Pleitnotities in hoger beroep van mr Van Twist nr. 17).
3.4.1 [Eiseres] c.s. hebben daartoe in eerste aanleg betoogd dat [verweerder] bij de presentatie van medio oktober 2005 van de cijfers over januari t/m september 2005 onvolledige en onjuiste cijfers heeft gepresenteerd (CvA in conventie tevens CvE in voorwaardelijke reconventie nr. 6). Zij werkten hun dwalingsberoep op drie punten uit (CvA in conventie tevens CvE in voorwaardelijke reconventie nrs. 23-26):
- [Verweerder] presenteerde een verlies van € 45.074,--. Volgens [eiseres] c.s. bleek later uit cijfers van ASN dat het verlies toen al € 102.286,-- beliep (item [4]).
-Voorts zou [verweerder] tijdens de presentatie hebben aangegeven dat de belastingschuld € 80.000,-- was, terwijl achteraf bleek dat deze € 180.000 was (item [5]).
- Ten derde zou [verweerder] bij de presentatie hebben verzuimd de aandeelhouders in te lichten over de achterstallige huurschuld, die toen was opgelopen tot vijf maanden (item [6]).
3.4.2 [Eiseres] c.s. baseerden zich daarbij op artikel 6:228 lid 1 sub a BW Pro (CvA in conventie tevens CvE in voorwaardelijke reconventie nr. 29). Deze dwalingsgrond betreft het geval dat de onjuiste voorstelling van zaken bij degene die stelt te hebben gedwaald, is veroorzaakt door inlichtingen van de wederpartij. Ik merk op dat het gestelde verzuim de aandeelhouders te informeren over de huurschuld niet aansluit bij deze dwalingsgrond, maar bij het geval van schending van een mededelingsplicht, genoemd in artikel 6:228 lid 1 onder Pro b BW.
3.5.1 De grief van [verweerder] in hoger beroep betrof in de kern de aanvaarding van het dwalingsberoep door de rechtbank. In de Dagvaarding in hoger beroep (nr. 15) heeft [verweerder] gesteld dat het dwalingsberoep zag op het verstrekken van onjuiste inlichtingen tijdens de presentatie medio oktober 2005 over het exploitatieverlies (item [4]) en de belastingschuld (item [5]).
3.5.2 Primair bestreed [verweerder] onjuiste inlichtingen te hebben verstrekt. Ten aanzien van het verlies ging hij daarbij met name in op het verschil in de post "algemene kosten" in zijn cijfermatig overzicht en in dat van ASN d.d. 13 december 2005 (Dagvaarding in hoger beroep nrs. 17-21). Ten aanzien van de belastingschuld bestreed hij te hebben gezegd dat deze € 80.000,-- bedroeg en bestreed hij dat (uit het overzicht van ASN zou blijken dat) deze € 180.000,-- zou bedragen (Dagvaarding in hoger beroep nr. 30).
3.5.3 Voorts bestreed [verweerder] - verwijzend naar zowel artikel 6:228 lid 1 sub a BW Pro (onjuiste inlichtingen) als naar artikel 6:228 lid 1 sub c BW Pro (wederzijdse dwaling) - het causale verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken bij [eiseres] c.s. en het aangaan van de overeenkomst alsmede de kenbaarheid van het causale verband voor hem (zie met name nrs. 22-25, 28 van de Dagvaarding in hoger beroep).
3.5.4 Aldus bestreed [verweerder] het in eerste aanleg op artikel 6:228 lid 1 sub a BW Pro gebaseerde dwalingsberoep van [eiseres] c.s. In nr. 22 geeft hij aan dat [eiseres] c.s. geen beroep doen op verzwijging, dat wil zeggen de grond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro. Op het verwijt dat hij de huurschuld zou hebben verzwegen is [verweerder] (dan ook) niet als zodanig ingegaan.
Wel betoogde hij dat de verhuurder [E] BV ook door hem werd geleid en indirect dezelfde aandeelhouders had als [A] (CvA in reconventie nr. 10; Dagvaarding in hoger beroep nr. 26, 29). Dit is door [eiseres] c.s. niet bestreden; zij hebben wel aangevoerd dat [verweerder] de huurschuld van [A] had verrekend met een vordering van [A] op [E] BV (zie MvA nrs. 23 sub 6 en 43).
3.6.1 In hoger beroep hebben [eiseres] c.s. onder het kopje "Nieuwe feiten" (MvA nr. 23) gesteld dat "[verweerder] hen op cruciale momenten doelbewust had misleid en hen belangrijke informatie had onthouden ten aanzien van de financiële situatie van het bedrijf. Voor het eerst werd toen [d.w.z. na het aantreden van de nieuwe leiding medio november 2005; A-G] pas duidelijk hoe slecht [A] er financieel voor stond, hoe groot haar schuldenlast was en dat de banken het vertrouwen in [A] hadden verloren." [Eiseres] c.s. onderbouwden dit met zes voorbeelden. Dit zijn de zes omstandigheden die hierboven in punt 3.2 zijn genoemd.
3.6.2 Van deze zes omstandigheden waren de onder [1], [2] en [3] genoemde omstandigheden nieuw, in die zin dat zij in eerste aanleg nog niet door [eiseres] c.s. waren aangevoerd. De onder [4], [5] en [6] genoemde omstandigheden waren in eerste aanleg door [eiseres] c.s. aangevoerd ter ondersteuning van hun op artikel 6:228 lid 1 sub a BW Pro gebaseerde dwalingsberoep.
3.6.3 In de MvA zijn [eiseres] c.s bij de bespreking van de grief (onder het kopje "Grieven") ingegaan op hun dwalingsberoep naar aanleiding van hetgeen [verweerder] daarover te berde had gebracht in de MvG.
Ten aanzien van het verweer van [verweerder], dat hij geen onjuiste gegevens heeft verstrekt, gaan [eiseres] c.s. in MvA nr. 29 e.v. uitgebreid in op de exploitatie over de eerste negen maanden, dat is item [4]. Zij menen dat de rapportage van de cijfers medio oktober door [verweerder] wel onjuist was. In dat verband verwijzen zij in de nrs. 33-34 naar het verschil van inzicht tussen [verweerder] en ASN over de cijfers over de eerste vijf maanden, dat is item [2].
Vervolgens antwoorden zij in MvA nr. 36 e.v. op de betwisting door [verweerder] van (de kenbaarheid van het) causale verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken bij [eiseres] c.s. In dat verband zeggen zij (i) dat als zij eerder op de hoogte waren geweest van de toestand van [A] zij allerlei andere maatregelen zouden hebben getroffen en (ii) dat zij dan niet met [verweerder] een afspraak zouden hebben gemaakt over de terugbetaling van de lening (nrs. 40-41). In dit verband beroepen [eiseres] c.s. zich in nrs. 37 en 39 op de relevantie van de volgende omstandigheden: het exploitatieverlies (item [4]), de conclusies van ASN n.a.v. de exploitatieoverzichten (item [2]), de omvang van de belastingschuld (item [5]) en de huurachterstand (item [6]).
Voorts verwezen zij naar de verantwoordelijkheid van [verweerder] voor het betalen van de belastingschulden (nrs. 47-48) en dat [verweerder] bij de presentatie medio oktober 2005 moet hebben geweten van de juiste omvang daarvan (nrs. 51-54).
3.6.4 In MvA nr. 54 hebben [eiseres] c.s. hun dwalingsverweer als volgt samengevat:
"Op grond van al hetgeen zij hiervoor hebben uiteengezet en aan stukken in het geding hebben gebracht, stellen [betrokkene 3 en 4] dat zij voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij - voor zover in rechte zou worden overwogen dat zij zichzelf in plaats van [A] hebben verbonden tot terugbetaling - bij het tot stand komen van de overeenkomst, zoals beschreven in de e-mail van 11 november 2005 en de brief van 15 november 2005, hebben gedwaald ten aanzien van het verlies per 30 september 2005 (geen € 45.074,-- maar € 102.286,--), de omvang van de belastingschuld (geen € 80.000,-- maar € 184.000,--), een huurschuld van vijf maanden en het door de banken opgezegde vertrouwen en dat zij deze terugbetalingsregeling niet zouden zijn aangegaan als zij wel juist en volledig waren geïnformeerd over het tussentijds exploitatieverlies, de conclusies van ASN, de omvang van de belastingschuld, het bestaan van de huurachterstand en het door de banken opgezegde vertrouwen."
Hierin zou dus een beroep kunnen worden gelezen op alle zes omstandigheden die hierboven in punt 3.2 zijn genoemd.
3.7 Bij pleidooi in hoger beroep heeft [verweerder] zijn verweren herhaald en is hij nader ingegaan op stellingen van [eiseres] c.s. in de MvA ten aanzien van het verlies over de eerste negen maanden en de omvang van de belastingschuld. Bij pleidooi in hoger beroep hebben [eiseres] c.s. hun stellingen herhaald ten aanzien van de omvang het verlies over de eerste negen maanden (item [4]; pleitnotities van mr Van Twist nrs. 5-11) en (de kenbaarheid van) het causale verband (pleitnotities van mr Van Twist nrs. 12-19).
3.8 Middelonderdeel 1 klaagt, zoals gezegd, dat het hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan een vijftal omstandigheden die in het middel zijn genoemd. Het middelonderdeel meent dat het hof daardoor het recht heeft geschonden door te miskennen dat deze omstandigheden ertoe kunnen leiden dat [eiseres] c.s. hebben gedwaald dan wel zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd door niet in te gaan op deze (essentiële) stellingen.
Al deze omstandigheden worden door het middel aangeduid als "niet melden". Het middel berust dus op de veronderstelling dat [eiseres] c.s. aan hun dwalingsberoep ten grondslag hebben gelegd, dat [verweerder] ten aanzien van deze omstandigheden een mededelingsplicht heeft geschonden, en dat het hof het dwalingsberoep (ook) op de grondslag van artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro heeft beoordeeld.
Het middel klaagt niet dat het hof de grondslag van het dwalingsberoep verkeerd zou hebben begrepen (namelijk niet zou hebben gezien dat dit ook op artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro zou zijn gegrond) dan wel zou hebben verzuimd ambtshalve ook te toetsen aan artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro, noch bevat het middel een andere klacht met als strekking dat het hof heeft miskend dat het (ook) behoorde te toetsen aan artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro.
3.9 Het is nu in dit geval m.i. van tweeën een. Of er was sprake van een dwalingsberoep dat mede was gebaseerd op schending van een mededelingsplicht (artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro); en het hof had dan mogelijk moeten ingaan op de omstandigheden die daartoe waren aangevoerd (ik maak het voorbehoud "mogelijk" in verband met het betoog in de s.t. namens [verweerder], waarin op p. 7-10 per omstandigheid wordt betoogd waarom het hof er niet afzonderlijk op in hoefde te gaan. Ik besteed daaraan nog aandacht hieronder in punt 3.13). Of er was geen sprake een dwalingsberoep op deze grondslag; en in dat geval kan het hof niet verweten worden geen (kenbare) aandacht te hebben besteed aan de omstandigheden die in middelonderdeel 1 zijn genoemd.
3.10 Sommige verwijten dat [verweerder] feiten zou hebben verzwegen zijn door [eiseres] c.s. eerst in hoger beroep aangevoerd. In zoverre zou mogelijk sprake kunnen zijn van een uitbreiding van de grondslag van het dwalingsberoep. Dat zou neerkomen op een eiswijziging die ook, binnen zekere grenzen, in hoger beroep is toegelaten.(6) Of hiervan sprake is moet worden bepaald door uitleg van de gedingstukken. Dat is aan het hof overgelaten.(7)
3.11 Het dwalingsberoep van [eiseres] c.s. ter zake van de met [verweerder] gesloten beëindigingsovereenkomst is door het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als gebaseerd op artikel 6:228 lid 1 sub a BW Pro. Dat blijkt uit de volgende omstandigheden.
[Eiseres] c.s. hebben [verweerder] aanvankelijk en ook in hoger beroep het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige informatie verweten. De onjuistheid en de onvolledigheid waren daarbij voor wat betreft het verlies over de eerste negen maanden van 2005 (item [4]) en de omvang van de belastingschuld (item [5]) twee kanten van dezelfde medaille. [Eiseres] c.s. stelden immers dat de informatie op deze punten onjuist en onvolledig was, omdat uit de latere rapportage van ASN andere cijfers bleken.(8)
[Eiseres] c.s. hebben hun dwalingsberoep met zoveel woorden gebaseerd op artikel 6:228 lid 1 sub a BW Pro, zowel in eerste aanleg (CvA in conventie tevens CvE in voorwaardelijke reconventie nr. 29) als in hoger beroep (pleitnotities in hoger beroep van mr. Van Twist nr. 13).
Tegen deze achtergrond was de (zelfstandige) betekenis van het algemene verwijt dat onvolledige cijfers waren gepresenteerd en van het concrete verwijt dat de omvang van de huurschuld door [verweerder] was verzwegen (item [6]) onduidelijk.
[Verweerder] heeft bij eerste gelegenheid in hoger beroep getracht daarover duidelijkheid te verkrijgen. Hij stelde in de Dagvaarding in hoger beroep nr. 22 dat [eiseres] c.s. geen beroep doen op artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro. [Eiseres] c.s. hebben op die stelling niet gereageerd. Hoewel [eiseres] c.s. dus enerzijds aanvoerden dat [verweerder] feiten had verzwegen, hebben zij anderzijds minst genomen onduidelijkheid laten bestaan over de grondslag van hun dwalingsberoep. Zij hebben, voor zover relevant, zich beroepen op de a-grond en niet, zelfs niet in reactie op de Dagvaarding in hoger beroep, op de b-grond. Het hof kon er dan, met [verweerder], van uitgaan dat de b-grond niet aan de orde was.
Ook overigens is van een uitbreiding van de grondslag van het dwalingsberoep van [eiseres] c.s. naar artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro in hoger beroep niet gebleken. [Eiseres] c.s. hebben slechts gesteld dat ook de situatie van artikel 6:228 lid 1 sub c BW Pro zich hier voordoet (mogelijk impliciet in MvA nr. 36 en met zoveel woorden eerst in de pleitnotities van mr Van Twist nr. 15). Zij deden dat echter in het kader van hun reactie op het subsidiaire verweer van [verweerder] inzake het ontbreken van (de kenbaarheid van) het causale verband. Het hof is aan de beoordeling van het subsidiaire verweer niet toegekomen en hoefde dat ook niet te doen, nu het reeds het primaire verweer van [verweerder] aanvaarde. Hoe dat ook zij, in ieder geval ging het hierbij niet om de grond genoemd in artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro.
3.12 Middelonderdeel 1 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.13.1 Voorzover het middel om de hiervoor genoemde reden niet zou falen, merk ik nog het volgende op.
3.13.2 Voor zover middelonderdeel 1 nog klaagt dat het hof niet is ingegaan op de stelling van [eiseres] c.s. dat [verweerder] bij de presentatie medio oktober 2005 deed voorkomen dat [A] een belastingschuld had van € 80.000,-- (item [5]) - en dus in zoverre wel terecht aanneemt dat het hof de vordering heeft beoordeeld op de voet van artikel 6:228 lid 1 sub a BW Pro - faalt het eveneens. [Verweerder] heeft betwist deze mededeling te hebben gedaan (Dagvaarding in hoger beroep nr. 30). Het hof heeft in rov. 5.3, eerste en tweede volzin, ook ten aanzien van dit punt geoordeeld dat [eiseres] c.s. te weinig hebben aangevoerd in het licht van het verweer van [verweerder]. [Eiseres] c.s. lezen deze rechtsoverweging beperkter en betrekken haar alleen op de omvang van het medio oktober 2005 gepresenteerde verlies. De woorden "met name" die het hof in de tweede volzin gebruikt, pleiten echter tegen deze beperkte lezing van de overweging.
3.13.3 Het als item [2] aangeduide verwijt, dat [verweerder] niet heeft vermeld dat er een verschil was tussen zijn cijfers en die van ASN over de eerste vijf maanden van 2005, betreft in wezen hetzelfde discussiepunt als het door het hof in rov. 5.3 behandelde punt [4], dat gaat over het verschil van inzicht tussen deze partijen ten aanzien van de cijfers over de eerste negen maanden van 2005. [Eiseres] c.s. hebben in de vorige instantie ook zelf beide punten gekoppeld (zie hierboven punt 3.6.3). Na op de periode januari-september 2005 te zijn ingegaan, hoefde het hof daarom niet nog eens afzonderlijk in te gaan op de periode januari-mei 2005.
3.13.4 Het debat over de huurschuld (item [6]) is hierboven in punt 3.5.4 kort weergegeven. In nr. 46 van de s.t. zijdens [verweerder] is naar aanleiding daarvan terecht opgemerkt dat uit de eigen stellingen van [eiseres] c.s. volgt dat er geen huurschuld was nu deze volgens [eiseres] c.s. was verrekend.
3.13.5 [Verweerder] heeft in zijn s.t. gesteld dat [eiseres] c.s. niet hebben aangegeven waarom een aantal van de genoemde omstandigheden voor hen van (wezenlijk) belang zouden zijn geweest bij het aangaan van de overeenkomst, en daaraan de conclusie verbonden dat de betreffende stellingen niet voldoende zijn geconcretiseerd om een beroep op dwaling te kunnen rechtvaardigen en daarom geen essentiële stellingen waren waarop het hof afzonderlijk diende in te gaan. Zie met name met betrekking tot de items [1] en [3] over de relatie met de bank de s.t. onder 30-33.(9) In de schriftelijke repliek onder 4, slot, wordt daarop gereageerd met de stelling dat de relevantie van een van ander voor [verweerder] als voormalig bestuurder duidelijk moge zijn. Nu is in cassatie geen plaats voor een feitelijk debat hierover. Wel maakt dit duidelijk, dat het debat over de relevantie van de (bank)gegevens in nog slechts in tamelijk algemene termen is gevoerd. Ik meen daarom dat de betreffende stellingen inderdaad niet als essentieel kunnen worden aangemerkt.
Middelonderdeel 2: partijen bij de overeenkomst
3.14 Middelonderdeel 2, dat uiteenvalt in de middelonderdelen 2.1 t/m 2.4, klaagt over 's hofs oordeel in rov. 5.4, waarin het verweer is gepasseerd dat niet [eiseres] c.s. maar [A] zich heeft verplicht tot betaling van het bedrag van € 60.000,-- aan [verweerder]. In rov. 5.4 heeft het hof het navolgende overwogen:
"5.4 Daarmee rest de vraag of de toezegging tot betaling van € 60.000,- is gedaan door [eiseres] c.s. ieder voor zich of als vertegenwoordigers van [A], waarmee dan een verplichting van [A] jegens [verweerder] zou zijn ontstaan en geen verplichting van [eiseres] c.s. jegens [verweerder]. De rechtbank heeft dienaangaande overwogen:
"4.2. (...) De door alle betrokkenen ondertekende brief van 15 november 2005 is een onderhandse akte die dwingend bewijs oplevert van hetgeen daarin wordt verklaard. Dit betekent dat er (voorshands) van moet worden uitgegaan dat de aandeelhouders op grond daarvan gehouden zijn de vordering van [verweerder] op [A] terug te betalen. Dat is immers wat er staat. Dat [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] de overeenkomst met [verweerder] zijn aangegaan als interim-bestuur, volgt niet uit de e-mail van 11 november 2005 en evenmin uit de brief van 15 november 2005. De tekst laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Daarin wordt nadrukkelijk een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de rechtspersoon [A] en anderzijds de aandeelhouders. Het sterkst komt dit tot uitdrukking onder punt 4 van de brief van 15 november 2005, waarin staat dat "De vordering die [verweerder] op [A] ([verweerder] op [A]) (...) door de aandeelhouders (en dus niet door [A]) word terugbetaald"). [Eiseres] c.s. stellen daar onvoldoende tegenover om te worden toegelaten tot tegenbewijs. Bovendien vindt hun standpunt geen steun in hetgeen zij daaraan ten grondslag leggen. Zo gaan zij eraan voorbij dat [verweerder] ten tijde van het aangaan van de verbintenis het bestuur van [A] vormde. Het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 oktober 2005 maakt dit niet anders. Daaruit volgt enkel dat besloten is dat [betrokkene 4] en [betrokkene 3] per 1 januari 2006 als directeuren zouden aantreden en [verweerder] met ingang van die datum uit zijn functie als directeur zou treden. Aangezien [verweerder] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog altijd het bestuur vormde, kan niet gezegd worden dat [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] de overeenkomst zijn aangegaan als interim-bestuurders van [A] en evenmin dat daar waar 'aandeelhouders' staat, '[A]' wordt bedoeld. Hooguit kan staande worden gehouden dat partijen het er op 11 november 2005 over eens zijn geworden dat de aandeelhouders per direct (dus met ingang van het aangaan van de verbintenis, zijnde 11 november 2005) de directie zouden gaan voeren.
4.3. [Verweerder] mocht er ook op vertrouwen dat de overeenkomst werd aangegaan door de aandeelhouders en in hun hoedanigheid als aandeelhouder. De gesprekken waren immers (mede) gericht op het ontslag van [verweerder] als bestuurder. Dat is een aangelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders (zie art. 2:134 BW Pro jo. art. 2:132 BW Pro) en niet van een eventueel interim-bestuur. Daar komt bij dat door [betrokkene 2] en [betrokkene 4] ter zitting ook is verklaard dat het [verweerder] niet echt kenbaar kon zijn dat hij niet met de aandeelhouders, maar met het interim-bestuur sprak. "Hij had dat moeten afleiden uit het feit dat na zijn vertrek het interim-bestuur zijn taken zou waarnemen". Zoals hiervoor onder 4.2. is overwogen, is die gedachte onjuist. Ook de stelling van [eiseres] c.s. dat de overeengekomen betalingsregeling is afgestemd op de beperkte financiële mogelijkheden, maakt een en ander niet anders. [Eiseres] c.s. geven in het geheel niet aan in welke zin hiermee rekening is gehouden. (...) "
Het hof onderschrijft deze overwegingen en maakt deze tot de zijne. Zelfs al zou komen vast te staan dat de aandeelhouders op vrijdag 11 november 2005 onderling hebben afgesproken dat de feitelijke leiding van [A] (voorlopig) in handen zou komen van [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 4], dan nog volgt daaruit niet dat de betalingsverplichting van € 60.000,- door of namens [A] zou zijn aangegaan, in plaats van door [eiseres] c.s. De duidelijke bewoordingen van de overeenkomst van 11 november 2005 gezien in het licht van de hiervoor geciteerde overwegingen van de rechtbank en de uitlegrechtspraak van de Hoge Raad - o.m. HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 - staan daaraan in de weg. Daarbij komt nog dat in de brief van 7 november 2005 namens de aandeelhouders van [A] aan [verweerder] wordt bericht (naar aanleiding van een voorstel van [verweerder], zie 2.3 (= hiervoor punt 1.3; toev. A-G)) dat dit voorstel tot periodieke betalingen niet wordt geaccepteerd, met als redengeving: "Er zijn geen liquide middelen, wij willen Paulianeus handelen voorkomen en kunnen geen wissel trekken op de toekomst." Dat deze wissel - getuige de nadien gesloten overeenkomst - wel getrokken zou kunnen worden terwijl omtrent een verandering, laat staan verbetering, van de financiële situatie van [A] in die periode niets is gesteld, acht het hof niet geloofwaardig. Er zijn evenmin verder feiten of gedragingen gesteld door [eiseres] c.s. waaruit zou kunnen worden afgeleid dat niet [eiseres] c.s. maar [A] zich heeft verplicht tot betaling van het bedrag van € 60.000,- aan [verweerder]. Aan het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod van [eiseres] c.s. kan derhalve voorbij worden gegaan."
3.15 Middelonderdeel 2.1 klaagt naar de kern genomen dat 's hofs oordeel - dat [eiseres] c.s. onvoldoende hebben gesteld om te worden toegelaten tot tegenbewijs en er evenmin verder feiten of gedragingen zijn gesteld door [eiseres] c.s. waaruit zou kunnen worden afgeleid dat niet [eiseres] c.s. maar [A] zich heeft verplicht tot betaling van het bedrag van € 60.000,-- - onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de navolgende, door [eiseres] c.s. betrokken stellingen in de feitelijke instanties:
(1) De aandeelhouders hebben [verweerder] op 11 november 2005 op non-actief gesteld met behoud van zijn salaris. Om praktische redenen hebben de aandeelhouders ervoor gekozen dat de feitelijke leiding in handen zou komen van [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Vanaf 11 november 2005 voerden de aandeelhouders het bestuur van [A] en in die hoedanigheid zijn zij de overeenkomst met [verweerder] aangegaan.
(2) De terugbetaling van het (gemakshalve) op € 60.000,-- gefixeerde bedrag was afgestemd op de beperkte financiële mogelijkheden van [A].
(3) [Betrokkene 3] heeft de afspraken ondertekend, terwijl hij direct noch middellijk aandeelhouder was in het kapitaal van [A]. De afspraken zijn voorts niet mede ondertekend door de twee andere aandeelhouders van [A] en [eiseres] c.s. waren ook niet gemachtigd hen te vertegenwoordigen.
(4) [verweerder] beschikte over juridische bijstand en de aandeelhouders niet. De advocaat van [verweerder] heeft het voorstel gedaan tot terugbetaling van de geldleningen in maandelijkse termijnen.
(5) Tijdens het gesprek van 11 november 2005 is overeenstemming bereikt over de beëindiging van de samenwerking tussen [A] en [verweerder] en de terugbetaling door [A] aan [verweerder] van diens geldleningen. Er is nimmer onderhandeld over een terugbetaling door de aandeelhouders.
Volgens middelonderdeel 2.1 is wel voldoende gesteld respectievelijk zijn er verder wel feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat niet [eiseres] c.s. maar [A]/[A] zich heeft verplicht tot terugbetaling.
3.16 Middelonderdeel 2.2 klaagt over 's hofs overwegingen ter zake de stelling van [eiseres] c.s. als hiervoor bedoeld onder 3.15 sub 1 (de aandeelhouders zijn de overeenkomst in hun hoedanigheid van bestuur van [A] aangegaan met [verweerder]). Het klaagt dat het hof de overwegingen van de rechtbank heeft overgenomen dat - samengevat - [verweerder] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog altijd het bestuur vormde van [A] en dat niet kan worden gezegd dat [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] de overeenkomst zijn aangegaan als interim-bestuurders. Dit oordeel is, aldus het middelonderdeel, onbegrijpelijk. Partijen zijn het er namelijk over eens geworden dat [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] per 11 november 2005 de directie zouden gaan voeren, terwijl [verweerder] per alsdan zijn werkzaamheden heeft neergelegd. Derhalve valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] de overeenkomst niet zijn aangegaan als interim-bestuurders van [A]. Dat [verweerder] nog bestuurder was op 11 november 2005 doet daaraan niet af, nu hij zijn werkzaamheden reeds had neergelegd en [A] niet meer vertegenwoordigde, aldus nog steeds het middelonderdeel.
3.17 Middelonderdeel 2.3 betreft de stelling als hiervoor bedoeld onder 3.15 sub 2. Het klaagt over het (van de rechtbank overgenomen) oordeel van het hof dat de stelling van [eiseres] c.s. dat de overeengekomen betalingsregeling is afgestemd op de beperkte financiële mogelijkheden een en ander niet anders maakt, omdat niet is aangegeven in welke zin hiermee rekening is gehouden. Dat oordeel is volgens het middelonderdeel onbegrijpelijk. [Eiseres] c.s. hebben immers gesteld dat de terugbetalingsregeling geheel was afgestemd op de beperkte financiële mogelijkheden van [A]. Deze stelling maakt volgens het middelonderdeel voldoende duidelijk in welke zin rekening is gehouden met de op de beperkte financiële mogelijkheden afgestemde (terug)betalingsregeling: deze werd afgestemd op de financiële middelen die [A] naar op dat moment voorzienbaar was periodiek kon opbrengen. Zouden de aandeelhouders de terugbetaling van het bedrag verzorgen, dan was er volgens het middelonderdeel natuurlijk geen noodzaak om de terugbetalingsregeling af te stemmen op de beperkte financiële mogelijkheden van [A], maar hoogstens om de terugbetalingsregeling af te stemmen op de financiële mogelijkheden van de aandeelhouders zelf.
3.18 Voordat ik deze middelonderdelen bespreek, merk ik het volgende op. Uit artikel 157 lid 2 Rv Pro volgt dat een authentieke of onderhandse akte, behoudens de in de bepaling vermelde uitzondering, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van deze verklaring. Op grond van artikel 151 lid 2 Rv Pro staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open en dit tegenbewijs mag volgens artikel 152 lid 1 Rv Pro door alle middelen geleverd worden, tenzij de wet anders bepaalt. Het staat de rechter vrij dit bewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is. De rechter mag daarbij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt.(10)
Het voorgaande neemt niet weg, dat een verschil van mening tussen partijen kan bestaan over de betekenis van hetgeen in de akte is vermeld. De bewijskracht van een akte staat niet in de weg aan het stellen van die uitlegvraag.(11)
3.19 In het onderhavige geval lopen beide analyses echter gelijk op. Zowel via de invalshoek van de bewijskracht van de onderhandse akte als via de invalshoek van de uitleg van wat in de akte is bepaald, komt het hof in rov. 5.4 (in navolging van de rechtbank) tot het oordeel dat de aandeelhouders (ten weten [eiseres] c.s.) zich in casu jegens [verweerder] tot betaling van € 60.000,-- hebben verbonden.
Bij de uitleg spelen de "duidelijke bewoordingen" in dit geval een vooraanstaande rol. Dat is in overeenstemming met de rechtspraak van uw Raad, waaruit blijkt dat bij de toepassing van de Haviltexnorm de taalkundige betekenis van de gebezigde bewoordingen (weliswaar niet doorslaggevend, maar) in praktisch opzicht vaak van groot belang is.(12) Het hof heeft bij zijn uitleg niet volstaan met de verwijzing naar de bewoordingen van de overeenkomst, maar ook aandacht besteed aan andere argumenten en omstandigheden.
3.20.1 De middelonderdelen 2.1 t/m 2.3 stuiten af op het volgende.
3.20.2 In de door het hof tot de zijne gemaakte rov. 4.3 van het vonnis in prima heeft de rechtbank overwogen dat [verweerder] er ook op mocht vertrouwen dat de overeenkomst werd aangegaan door de aandeelhouders en in hun hoedanigheid als aandeelhouder. De gesprekken waren, aldus nog steeds de rechtbank, immers (mede) gericht op het vertrek van [verweerder] als bestuurder van [A], hetgeen een aangelegenheid is van de algemene vergadering van aandeelhouders en niet van een eventueel interim-bestuur. De rechtbank heeft in dat kader voorts overwogen dat [betrokkene 2] en [betrokkene 4] ter zitting hebben verklaard dat het [verweerder] niet echt kenbaar kon zijn dat hij niet met de aandeelhouders, maar met het interim-bestuur sprak. Zij hebben verklaard dat [verweerder] dat had moeten afleiden uit het feit dat na zijn vertrek het interim-bestuur zijn taken zou waarnemen. Onder verwijzing naar haar eerdere overwegingen heeft de rechtbank geoordeeld dat die gedachtegang niet kon worden gevolgd.
3.20.3 Het oordeel dat [verweerder] erop mocht vertrouwen dat hij contracteerde met de aandeelhouders en niet met het interim-bestuur als vertegenwoordigers van [A], kan het oordeel van het hof in rov. 5.4, dat [eiseres] c.s. en niet [A] zich hebben verplicht tot betaling van het bedrag van € 60.000,--, zelfstandig dragen. In cassatie wordt niet (op voldoende kenbare wijze) opgekomen tegen deze overweging. De middelonderdelen 2.1-2.3 falen daarom bij gebrek aan belang.
3.21.1 Ten overvloede wijs ik ten aanzien van de afzonderlijke middelonderdelen nog op het volgende.
3.21.2 Middelonderdeel 2.1 gaat uit van een te beperkte lezing van 's hofs arrest. Zoals hierboven is aangegeven, is 's hofs oordeel dat de overeenkomst door [eiseres] c.s. ieder voor zich is aangegaan en niet als vertegenwoordigers van [A], niet slechts gestoeld op de overweging dat [eiseres] c.s. onvoldoende hebben gesteld om te worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
Middelonderdeel 2.1 mist voorts feitelijke grondslag voor zover het klaagt over het oordeel aan het slot van rov. 5.4 dat geen verdere feiten of omstandigheden zijn gestoeld waaruit kan worden afgeleid dat [A] zich heeft verbonden. Met dat oordeel heeft het hof de in het middelonderdeel aangevoerde omstandigheden niet miskend (zoals reeds blijkt uit het feit dat een aantal daarvan expliciet door het hof zijn besproken), maar slechts aangegeven dat er verder geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit moet worden afgeleid at [A] zich heeft verbonden.
3.21.3 Middelonderdeel 2.2 faalt ook voor zover het zich (tevens) zou richten tegen het oordeel, dat onjuist is de gedachtegang dat [verweerder] uit het feit dat na zijn vertrek het interim-bestuur zijn taken zou waarnemen had moeten afleiden dat hij met het interim-bestuur sprak. Zonder nadere motivering heeft het hof (met de rechtbank) kunnen oordelen dat zelfs al zou komen vast te staan dat de aandeelhouders op vrijdag 11 november 2005 onderling hebben afgesproken dat de feitelijke leiding van [A] (voorlopig) in handen zou komen van [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 4], daar nog niet uit volgt dat de betalingsverplichting van € 60.000,-- door of namens [A] zou zijn aangegaan, in plaats van door [eiseres] c.s. Het middelonderdeel ziet eraan voorbij dat rechtbank en hof een alleszins begrijpelijk onderscheid hebben gemaakt tussen, enerzijds, de status van de betrokken personen in verband met het ontslag (d.w.z. dat [verweerder] als bestuurder onderhandelt over zijn ontslag met de aandeelhouders) en, anderzijds, het gegeven dat de directie al feitelijk meteen wordt overgenomen door de anderen na de op non-actiefstelling van [verweerder] medio november 2005 in afwachting van zijn formele vertrek als bestuurder eind 2005.
3.21.4 Middelonderdeel 2.3 veronderstelt dat het eventuele afstemmen van de terugbetalingsverplichting op de financiële mogelijkheden van [A] noodzakelijkerwijs betekent dat de terugbetaling een verplichting is van [A]. Die veronderstelling lijkt mij in het algemeen al aanvechtbaar, omdat de vraag wie als partij aansprakelijk is, moet worden onderscheiden van de vraag hoe nakoming van de verplichting wordt gefinancierd. In het onderhavige geval wordt het betoog van het middel echter al gepareerd met de overweging van het hof aan het slot van rov. 5.4. Daar overweegt het hof dat [eiseres] c.s. eerder hebben aangegeven geen wissel op de toekomst te willen trekken met een betalingsverplichting van [A] aan [verweerder],(13) en dat niet geloofwaardig is dat [eiseres] c.s. later die wissel wel zouden hebben willen trekken terwijl omrent een verandering of verbetering van de financiële situatie van [A]/[A] niets is gesteld.
3.22 Middelonderdeel 2.4, dat bestaat uit de subonderdelen 2.4.1 t/m 2.4.5, klaagt tot slot over 's hof oordeel in (de slotzin van) rov. 5.4 dat aan het in algemene bewoording gestelde bewijsaanbod van [eiseres] c.s. voorbij kan worden gegaan.
3.23 Subonderdeel 2.4.1 klaagt dat, indien en voor zover 's hofs aangevallen oordeel aldus dient te worden begrepen dat aan het bewijsaanbod voorbij kan worden gegaan omdat verder geen feiten en omstandigheden zijn gesteld door [eiseres] c.s. waaruit zou kunnen worden afgeleid dat niet zij maar [A] zich heeft verplicht tot betaling van € 60.000,-- aan [verweerder], dat oordeel niet in stand kan blijven als middelonderdeel 2.1 slaagt en/of op grond van hetgeen in middelonderdeel 2.1 naar voren is gebracht.
Subonderdeel 2.4.2 klaagt dat als het hof aan het bewijsaanbod is voorbij gegaan omdat het in algemene bewoordingen is gesteld, het hof heeft miskend dat het tegenbewijs betrof, dat niet behoefde te worden gespecificeerd. Indien het hof dit heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Subonderdeel 2.4.3 klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het voldoende gespecificeerde bewijsaanbod in CvA nr. 21 en de MvA nr. 21.
Subonderdeel 2.4.4 klaagt dat [eiseres] c.s. wat betreft de stelling onder 3.15 sub 1 t/m 3 bewijsaanboden hebben gedaan "door alle middelen rechtens". Indien 's hofs oordeel aldus dient te worden begrepen dat het aanbod wordt gepasseerd omdat hiermee geen getuigenbewijs is aangeboden, is het oordeel onjuist. Indien niet uitdrukkelijk wordt vermeld dat een partij ook getuigenbewijs aanbiedt, rechtvaardigt zulks niet de conclusie dat die partij geen getuigenbewijs aanbiedt. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk, in het bijzonder in het licht van het bewijsaanbod gedaan in de CvA nr. 36 en de MvA nr. 55.
Subonderdeel 2.4.5 klaagt ten slotte dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang door voorbij te gaan aan de bewijsaanboden en aldus zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.
3.24 De subonderdelen 2.4.2 t/m 2.4.5 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu zij uitgaan van een onjuiste lezing van het arrest. Uit rov. 5.4 volgt namelijk dat het hof het in algemene bewordingen gestelde bewijsaanbod van [eiseres] c.s. heeft gepasseerd, omdat "evenmin verder feiten of gedragingen zijn gesteld door [eiseres] c.s. waaruit zou kunnen worden afgeleid dat niet [eiseres] c.s. maar [A] zich heeft verplicht tot betaling van het bedrag van € 60.000 aan [verweerder]", en niet, zoals de subonderdelen tot uitgangspunt nemen, omdat het bewijsaanbod in algemene bewoordingen is gesteld.
3.25 Subonderdeel 2.4.1 bouwt slechts voort op middelonderdeel 2.1 en deelt dan ook zijn lot.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie rov. 2.3 t/m 2.5 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 17 juli 2008, alsmede rov. 2.1 t/m 2.7 van het vonnis van 13 december 2006.
2 In het vonnis van de rechtbank van 13 december 2006 onder 2.8 en het arrest van het hof van 17 juli 2008 onder 2.7 is abusievelijk vermeld dat [verweerder] per 1 januari 2005 een werkloosheidsuitkering heeft aangevraagd. Zie de inleidende dagvaarding § 10.
3 Zie 's hofs arrest van 6 april 2007 onder het kopje "het geding", alsmede 's hofs arrest van 17 juli 2008 rov. 1, 3.1-3.2, 5.1 en 5.6.
4 Namelijk onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel zou zijn dat [eiseres] c.s. zich als (hoofdelijk) (mede)schuldenaar hebben verbonden de door [verweerder] aan [A] verstrekte geldleningen terug te betalen (zie rov. 4.5 van het vonnis van de rechtbank van 13 december 2006).
5 De cassatiedagvaarding is op 16 oktober 2008 uitgebracht. [Eiseres] c.s. hebben op 23 oktober 2008 een herstelexploot laten uitbrengen.
6 H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 187; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 (2009), nrs. 162-168
7 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 177.
8 Hier stonden met andere woorden twee versies van de werkelijkheid tegenover elkaar over de omvang van het verlies en de belastingschuld. Er doet zich daarom niet het geval voor, dat wel een juist feit A wordt vermeld, maar een eveneens juist feit B wordt verzwegen, waardoor de mededeling van feit A de wederpartij in dwaling kan brengen. In zo'n geval kan worden geaarzeld tussen toepassing van de a-grond en van de b-grond. Vgl. daarover de losbl. Verbintenissenrecht (Hijma), art. 6:228, aant. 87A.
9 Zie voorts - reeds door mij besproken - met betrekking tot item [2] over het verlies in de periode januari-mei 2005 de s.t. onder 37-39 en met betrekking tot item [6] over de huurschuld de s.t. onder 46-47.
10 HR 16 maart 2007, LJN: AZ0613, NJ 2008, 219 m.nt. C.J.M. Klaassen.
11 Zie H.B. Krans en J.H.M. ter Haar, Debatteren over de inhoud van een notariële akte: drie invalshoeken, WPNR 2009 , p. 910-917.
12 O.a. HR 20 februari 2004, LJN: AO1427, NJ 2005, 493 m.nt. De Perron, rov. 4.5.
13 Het hof verwijst naar 2.3 van zijn arrest. Kennelijk is bedoeld 2.5, alwaar dit voorstel wordt vermeld.