Conclusie
Nr. 08/01865 P
Mr. Knigge
Zitting: 13 april 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene=medeverdachte 3](1)
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft betrokkene bij arrest van 14 maart 2008 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 888.355,87 (achthonderdachtentachtigduizend driehonderdvijfenvijftig euro en zevenentachtig cent) ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Tegen deze uitspraak is namens betrokkene cassatieberoep ingesteld.
3. Namens betrokkene heeft mr. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld. Ik zal bij de bespreking daarvan afwijken van de in de schriftuur aangehouden volgorde.
PROCESVERLOOP EN SCHATTING VAN HET VOORDEEL
4. Alvorens de middelen te bespreken, geef ik voor een beter begrip van de zaak eerst de procesgang, de beslissing van het Hof en 's Hofs berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel weer.
5. Betrokkene is in de hoofdzaak bij arrest van het Hof van 4 maart 2003(2) veroordeeld ter zake van, kort gezegd, als oprichter en leider deelnemen aan een criminele organisatie, opiumdelicten, bedreiging en diefstal met geweld.
- In de ontnemingsprocedure heeft de Officier van Justitie in eerste aanleg op grond van art. 36e lid 3 Sr gevorderd dat betrokkene een betalingsverplichting wordt opgelegd ter ontneming van het in de jaren 1995 tot en met 2000 wederrechtelijk verkregen voordeel. Hiertoe is een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) verricht, waarin de methode van vermogensvergelijking is gebruikt. Op basis van dit sfo heeft de Officier van Justitie het voordeel geschat op € 1.056.062,20.
- Uitgaande van het rapport van het sfo heeft de Rechtbank bij beslissing van 7 juli 2004 het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend door aan de hand van een vergelijking van de vaste lasten, andere uitgaven, vermogensstijging en legaal besteedbare inkomsten van betrokkene diens onverklaarbare inkomsten in de periode 1996 tot en met 2000 vast te stellen. Aldus is de Rechtbank uitgekomen op € 972.449,03, voor welk bedrag betrokkene een betalingsverplichting is opgelegd.
- Betrokkene heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.
- In hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal gevorderd dat betrokkene een betalingsverplichting wordt opgelegd voor € 1.009.368,00, op welk bedrag het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.
- In hoger beroep heeft het onderzoek op de terechtzitting plaatsgevonden op 6 februari 2007 (regiezitting), 5 juni 2007, 30 oktober 2007 en 15 februari 2008.
6. Het Hof heeft het door [betrokkene] wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van dezelfde methode als gebruikt door de Rechtbank. Het Hof heeft het voordeel vastgesteld op een bedrag van € 965.604,21 en de betalingsverplichting ter ontneming hiervan gesteld op € 888.355,87.
7. Het bestreden arrest houdt hieromtrent, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:
"Berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De vordering van het openbaar ministerie tot het opleggen van een verplichting aan [betrokkene] tot betaling aan de Staat van het door [betrokkene] verkregen wederrechtelijk voordeel, is gebaseerd op het bepaalde in artikel 36e, derde lid Sr. Daartoe heeft het openbaar ministerie een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) ingesteld waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend door gebruik te maken van de methode van vermogensvergelijking.
In het sfo is onderzocht of de "legale" inkomsten van [betrokkene] over de periode van 1 januari 1995 tot en met 31 december 2000 voldoende zijn geweest om zijn vaste lasten te betalen en zijn andere uitgaven te doen. Voor zover de uitgaven en de vermeerdering van het vermogen over die periode niet verklaard kunnen worden door "legale" inkomsten is er in de opvatting van het openbaar ministerie sprake van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsman heeft betoogd dat het beginvermogen ten onrechte op nihil is gesteld, dat de "onverklaarbare" inkomsten van [betrokkene] over die periode afkomstig zijn van legale activiteiten, en dat het bedrag van de uitgaven van [betrokkene] lager is geweest dan in het sfo is berekend. In hoger beroep is op verzoek van de raadsman een aantal getuigen gehoord, die aannemelijk zouden kunnen maken dat [betrokkene] aanzienlijke inkomsten heeft verworven met portiersdiensten en met de handel in auto's en in sieraden. Omdat zich in het dossier geen schriftelijke bescheiden bevinden waaruit dergelijke inkomsten blijken, heeft het hof [betrokkene] ter zitting van 2 mei 2007 uitgenodigd die bescheiden alsnog over te leggen. Aan dat verzoek heeft [betrokkene] onvoldoende voldaan. De gehoorde getuigen hebben niet anders dan in algemene bewoordingen en zonder nadere bescheiden over te (kunnen) leggen, de stelling van [betrokkene] ondersteund. Onder deze omstandigheden zal het hof, evenals de rechtbank, de berekening van het legale inkomen en van de uitgaven, zoals die in het sfo is gemaakt, grotendeels volgen. Hierna zal het hof op de elementen van de voordeelberekening nog afzonderlijk ingaan.
Aanvangsdatum en beginvermogen
De rechtbank is uitgegaan van 1 januari 1996 als aanvangsdatum van de periode waarover het wederrechtelijk verkregen vermogen wordt berekend. Het sfo-rapport gaat uit van 1 januari 1995 als aanvangsdatum, de datum waarop het gerechtelijk vooronderzoek met betrekking tot het bestaan van een criminele organisatie is aangevangen. Hoewel het openbaar ministerie, gelet op het relatieve verband tussen de bewezenverklaarde feiten en de berekening van de ontnemingvordering, reden kon hebben 1 januari 1995 als aanvangdatum te kiezen, acht het hof de keuze voor 1 januari 1996 reëler nu in dat geval aansluiting wordt gezocht bij de periode waarin, zoals bewezen, sprake was van een criminele organisatie.
Het beginvermogen van [betrokkene] heeft de rechtbank bepaald op f 99.995,88, het saldo op de bankrekening bij de Banque Ippa Assoccies, welke rekening op naam stond van [betrokkene 4]. [Betrokkene] heeft aannemelijk gemaakt dat dit bedrag in werkelijkheid aan hem toebehoorde.
De raadsman heeft betoogd dat het beginvermogen op een hoger bedrag moet worden vastgesteld. Een gedeelte van het geld dat is aangetroffen in de kluis van de woning van [betrokkene 2] zou aan zijn cliënt toebehoren. Getuige [getuige 1] heeft daarover als getuige ter terechtzitting van het hof verklaard dat in die kluis vanaf 1995 gemiddeld tussen f 350.000,- en f 400.000,- lag, dat er ook f 100.000,- van hemzelf in de kluis lag en een bedrag van ongeveer f 150.000,- van bouwbedrijf [A]; ook kwam het wel voor dat er een bedrag van f 400.000,- in de kluis lag dat volledig aan [betrokkene] toebehoorde of dat er alleen geld van hem, [getuige 1], in lag. Nu de aanname van de raadsman niet anders is onderbouwd dan met deze ondeugdelijke en vage verklaring, stelt het hof het beginvermogen vast op genoemd banksaldo.
Inkomsten uit legale activiteiten
De inkomsten van [betrokkene] uit legale activiteiten bedroegen in de jaren 1996 tot en met 2000 volgens de berekening in het sfo-rapport f 290.345,-. Dat bedrag is ontleend aan de saldi van de bankrekeningen van [betrokkene] en zijn echtgenote, onder andere afkomstig van schilders- en grootonderhoudsbedrijf [A], dat [betrokkene] in juni 1999 heeft overgenomen.
Daarnaast zou [betrokkene] volgens de raadsman aanzienlijke bedragen hebben verdiend met portierswerk en met de handel in auto's en sieraden. Ook zou hij bij [A] behalve het bedrag van f 109.500,- dat bij de berekening in het sfo is meegenomen nog f 150.000,- hebben verdiend. Zoals hiervoor is overwogen zijn de inkomsten uit portierswerkzaamheden en de handel in auto's en sieraden, - vrijwel enkel berustend op verklaringen van getuigen en niet fiscaal of op enigerlei wijze aan de hand van bescheiden verantwoord - onvoldoende aangetoond.
In dit verband valt nog op dat, waar enige indicatie wordt gegeven van de hoogte van de verdiensten, de getuigenverklaringen verre van eensluidend zijn. Zo zou [betrokkene] volgens zijn broer [medeverdachte 1] in de jaren 1996, 1997 en 1998 als portier niet minder dan f 10.000,- per week hebben verdiend en volgens de getuige [getuige 1] f 3.500,- per week.
Dat [betrokkene] bij [A] naast de f 109.500,- ook nog f 150.000,- zou hebben verdiend, zou moeten blijken uit een opname van dat bedrag van de bankrekening van [A]. Ook dit bedrag is niet tegenover de fiscus verantwoord en dat het inkomen zou zijn voor verrichte werkzaamheden is ook anderszins niet aannemelijk geworden.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 5 juni 2007 een jaaropgave en maandoverzichten 1996 overgelegd waaruit blijkt dat [betrokkene] over dat jaar bruto f 5695,- en netto f3518,- heeft verdiend voor portierswerkzaamheden bij [B].
Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat met die inkomsten rekening is gehouden in het sfo zodat de legale inkomsten alsnog met f 3518,- worden vermeerderd.
Uitgaven
De raadsman heeft de volgende uitgavenposten betwist.
Auto 's
De raadsman heeft aangevoerd dat de auto's met kenteken [AA-00-BB] en [BB-00-CC], die [betrokkene] heeft gekocht door hem enige tijd later zijn verkocht. Het bedrag dat hij bij verkoop zou hebben verkregen zou, voor het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel, van de aankoopprijs moeten worden afgetrokken.
Het hof volgt de raadsman daarin niet.
Voor beide auto's geldt dat enkel bij de eerste aankoop de naam van de koper ([betrokkene]) en het aankoopbedrag aan de hand van facturen kunnen worden vastgesteld.
De eventuele latere transacties en de daarvoor betaalde bedragen zijn niet aan de hand van voldoende controleerbare documenten als facturen of bankafschriften komen vast te staan. Hetzelfde geldt voor de aanbetaling van de hardtop van een BMW. Het lag op de weg van [betrokkene] om zijn stelling aan de hand van bedoelde documenten te onderbouwen.
Sieraden
Het sfo-rapport geeft onder 7 een opgave van de bij [betrokkene] in beslag genomen vermogenscomponenten, waaronder de door de raadsman genoemde sieraden. Als dagwaarde staat daarbij een bedrag van f 295.400,-.
Het "officiële" aankoopbedrag van sieraden is in het algemeen aanzienlijk hoger dan de dagwaarde maar evenmin als de raadsman heeft het hof in het dossier behalve een totaalbedrag van f 308.000,- (blz. 367) een gespecificeerde opgave aangetroffen van de taxatie van de aankoopwaarde van de afzonderlijke sieraden.
Het hof ziet daarin aanleiding om uit te gaan van een nieuwwaarde gelijk aan de (wel per sieraad opgegeven (lagere)) dagwaarde van f 295.400,-.
De rechtbank heeft op het aankoopbedrag van de sieraden een op zichzelf reële korting toegepast van 20% om te komen tot het werkelijke aankoopbedrag. Dat dit percentage in dit geval 30 of zelfs 35 zou moeten zijn is niet overtuigend gebleken. Ook hier ontbreken weer de voor die stelling vereiste documenten als facturen en bankafschriften.
Het aankoopbedrag van de sieraden wordt dus vastgesteld op f 295.400,- - 20 % = f 236.320,-.
Vakanties
Op de oorspronkelijke reissom van f 22.000,- is volgens tapverslagen een korting gegeven van f 5.000,-. Het bedrag van f 17.000,- wordt in gesprekken waaraan de partner van [betrokkene] deelneemt herhaaldelijk genoemd. Dat de onderhandelingen hebben geleid tot een veel hogere korting of zelfs tot een reissom van f 5.000,- zoals [betrokkene] stelt, heeft hij niet aangetoond of aannemelijk gemaakt, bijvoorbeeld aan de hand van een factuur van het reisbureau.
Vaste lasten
De raadsman geeft aan dat de Nibud-kosten voor telefoon en verzekeringen in mindering moeten worden gebracht op de werkelijke uitgaven voor telefoon en verzekeringen. Uit het dossier blijkt dat die aftrek heeft plaatsgevonden.
Overige correcties
De door de rechtbank aangebrachte correcties alsmede de motivering daarvan neemt het hof over. Het gaat om de vermindering van de posten elektrische apparaten (met f 7.238,- in verband met een dubbeltelling en f2.060,- in verband met taxatiewaarde videocamera) van verzekeringen (met f 295,27), van de post overig (met f 15.675,- ).
De post "kosten m.b.t. panden" wordt verhoogd met f 3.578,32, dus van f 4.693,42 tot f 8.271,74.
Eindvermogen
Naar het oordeel van het hof is het "eindvermogen" op goede gronden bepaald op f 894.310,52.
Ook de berekening van de toename van het vermogen van [betrokkene] na de transacties m.b.t. het pand [a-straat 1a en 1b], acht het hof juist. Voor die berekening bieden het procesverbaal van 27 juni 2001 (dossier blz 539 t/m 544) alsmede de daarin genoemde bijlagen voldoende aanknopingspunten. De correctie die volgens de raadsman moet worden aangebracht op "aangetroffen gelden "neemt het hof niet over. De aanname dat het geld in de kluis deels zou toebehoren aan anderen dan [betrokkene] en zijn broer berust slechts op een oncontroleerbare stelling van getuige [getuige 1], zoals deze hiervoor onder "beginvermogen" is samengevat.
Het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Vaste lasten
1996 fl. 26.856,00
1997 fl. 27.432,00
1998 fl. 30.252,00
1999 fl. 29.472,00
2000 fl. 30.264,00
Totaal fl. 144.276
Andere uitgaven
Auto's fl 431.098,90
Meubelen e.d. fl. 80.805,89
Elektrische apparaten fl. 13.160,10
Vakanties fl. 53.109,00
Kosten m.b.t. panden fl. 8.271,74
Telefoonkosten fl. 21.156,64
Verzekeringen fl. 45.9177,22
Sieraden fl. 236.320,00
Luxemburg fl. 560.000,00
Overig fl. 33.344,53
fl. 1.483.184,02
Vermogensstijging
Eindvermogen:
Registergoederenfl. 625.000,00
Aangetroffen geldenfl. 248.955,00
Eindsaldi rekeningenfl. 20.355,52
Beginvermogen fl. 99.995,88
fl. 794.314,64
fl. 2.421.774,66
Legaal besteedbare inkomsten
1996 fl. 26.850,00
1997 fl. 48.619,00
1998 fl. 62.330,00
1999 fl. 39.607,00
2000 fl. 116.457,00
fl. 293.863,00
Onverklaarbare inkomsten fl. 2.127.911,66
Het hof bepaalt het wederrechtelijk verkregen voordeel op (het equivalent van ƒ 2 127 911 66 =) € 965.604,21.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Zo spoedig mogelijk en redelijke termijn
(...)
In mindering te brengen bedrag volgens raadsman
De raadsman stelt dat van het bedrag dat [betrokkene] daadwerkelijk moet betalen een bedrag van f 560.000,- in mindering moet worden gebracht. Dat bedrag zou [betrokkene 4] van [betrokkene] hebben gestolen.
[betrokkene] heeft over die vermeende diefstal geen (volledige) openheid van zaken gegeven, hetgeen inwilliging van het verzoek van de raadsman in materiële zin reeds in de weg staat. Maar ook op formele gronden kan de diefstal niet tot het door de raadsman beoogde gevolg leiden.
Nu is komen vast te staan dat ook het bedrag van f 650.000,- tot het door [betrokkene] verkregen wederrechtelijk voordeel behoort en hij dat ook daadwerkelijk heeft ontvangen, verzet zich het systeem van de ontnemingswetgeving en de wetsgeschiedenis ertegen dat op het te betalen bedrag het nadien gestolen gedeelte van dat voordeel in mindering wordt gebracht (zie ook HR 30 november 2004, NJ 2005, 133).
(...)"
8. Uit de Aanvulling verkort arrest blijkt dat 's Hofs berekening berust op de volgende bewijsmiddelen, inclusief (hernummerde) voetnoten van het Hof:
"1. Een kopie van een rapport, met parketnummer 15/094070-99, van een onderzoek in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: sfo) dat is ingesteld tegen de verdachte [betrokkene], van de politie Kennemerland te Overveen Divisie Regionale Recherche, opgemaakt door de buitengewoon opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] en gesloten op 12 juli 2001, inhoudende voor zover van belang en zakelijk
weergegeven waarbij telkens in een voetnoot of anderszins de door het hof aangebrachte conclusie is verantwoord en doorgevoerd(3):
Aangezien er geen zicht is op het concrete voordeel per feit dat de verdachte met het plegen van elk van de ten laste gelegde feiten heeft verkregen is er voor gekozen om te kijken wat het gat is tussen zijn "legale" inkomsten en zijn uitgaven. Hierbij wordt rekening gehouden met het begin en eindvermogen van de verdachte.
Om het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen worden de volgende onderdelen onderzocht:
- "legale" inkomsten
- vaste lasten
- andere uitgaven
- vermogen (contanten, banktegoeden en registergoederen)
De berekening die in dit rapport zal worden gemaakt ziet er schematisch als volgt uit.
Vaste lasten
Andere uitgaven +
Vermogensvermeerdering +
.......................
Legale inkomsten (besteedbaar) -/-
.......................
Indien er meer is uitgegeven dan de verdachte te besteden had is er blijkbaar sprake geweest van een andere inkomstenbron. De uitkomst van bovenstaande berekening geeft dus de onverklaarbare inkomsten aan. De onverklaarbare inkomsten kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Voor de vaste lasten zal gebruik worden gemaakt van de standaardbegrotingen van het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (hierna: NIBUD).
Onder andere uitgaven worden verstaan de uitgaven die niet binnen die NIBUD-uitgaven zijn opgenomen en tevens de uitgaven die boven de uitgaven opgegeven door het NIBUD liggen.
Voor de legale inkomsten van de verdachte tijdens de gehele onderzoeksperiode wordt uitgegaan van bedragen die zijn binnengekomen op de bankrekening van verdachte [betrokkene] en zijn partner [getuige 5].
Inkomsten [A]
In oktober 2000 wordt er van een bankrekening, op naam van het bedrijf [A], een bedrag van fl. 57.000 overgemaakt naar de bankrekeningnummer [001] onder vermelding van "winstuitkering". Het bankrekeningnummer [001] staat op naam van [betrokkene] en diens broer [medeverdachte 1].
Als gezamenlijk legaal netto inkomen van [betrokkene] en [getuige 5] wordt er uitgegaan van de navolgende bedragen per jaar. De winstuitkering van de besloten vennootschap [A], in 1999 door [betrokkene] overgenomen, ten bedrage van fl. 57.000 is als inkomen opgenomen voor het jaar 2000.
Jaar: Inkomen:
1996 fl. 26.850(4)
1997 fl. 48.619
1998 fl. 62.330
1999 fl. 39.607
2000 fl. 116.547
Totaal fl. 293.863
In totaal is er in de periode 1996-2000 fl. 293.863 als inkomen binnen gekomen.
Vaste lasten
De genoemde bedragen betreffen maandelijkse minimale uitgaven en gelden voor een gezin met twee kinderen.
Jaar: per maand: per jaar:
1996 fl. 2.238 fl. 26.856
1997 fl. 2.286 fl. 27.432
1998 fl. 2.521 fl. 30.252
1999 fl. 2.456 fl. 29.472
2000 fl. 2.522 fl. 30.264
Totaal fl. 144.276
In totaal is er in de periode 1996-2000 fl. 144.276 als vaste lasten uitgegeven.
Andere uitgaven
Onder andere uitgaven worden hier twee soorten uitgaven verstaan. Enerzijds de uitgaven aan allerlei luxe goederen die niet worden meegenomen in de NIBUD begrotingen en anderzijds de uitgaven die wel worden meegenomen in de NIBUD begroting maar waaraan verdacht [betrokkene] veel meer heeft uitgegeven. Onder deze laatste noemer vallen bijvoorbeeld telefoonkosten en verzekeringen.
Andere uitgaven sfo na correctie door Hof
Auto’s fl. 431.098,90
Meubelen e.d. fl. 80.805,89
Elektrische fl. 22.458,10 fl. 13.160,10
apparaten
Vakanties fl. 53.109,00
Kosten mbt panden fl. 4.693,42 fl. 8,271,74
Telefoonkosten fl. 21.156,64
Verzekeringen fl. 47.372,45 fl. 45.917,22
fl. 46.212,49
Sieraden fl. 309.300,00 fl. 236.320,00
Luxemburg fl. 560.000,00
Overig fl. 49.019,53 fl. 33.344,53
fl. 1.483.184,02
Eindvermogen
Vermogen in de vorm van registergoederen fl. 625.000,00
Aangetroffen gelden fl. 248.955,00
Eindsaldi rekeningen fl. 20.355,52
Totaal fl. 894.310,52
Het wederrechtelijk verkregen voordeel
na correctie door hof
Vaste lasten fl. 170.604,00 fl. 144.276,00
Andere uitgaven + fl. 1.579.013,90 fl. 1.483.148,02
Vermogensvermeerdering + fl. 894.310,52
Beginvermogen -/- nihil fl. 99.995,88
Totaal fl. 2.643.928,42 fl. 2.421.774,66
Legale inkomsten
(besteedbaar) -/- fl. 296.654,00 fl. 293.863.00
Totaal fl. 2.347.274,42 fl 2.127.911,66
Het bedrag van fl. 2.127.911,66 kan worden gezien als onverklaarbare inkomsten.
Uit de vergelijking van de legale inkomsten van de verdachte met zijn uitgaven en de vermogensvermeerdering tijdens de onderzoeksperiode blijkt dat de uitgaven en de vermogensvermeerdering die zijn opgebouwd in deze periode niet verklaard kunnen worden door zijn legale inkomsten. De verdachte moet dus een andere inkomstenbron hebben gehad, temeer nu duidelijk is geworden dat de verdachte samen met zijn broer, verdachte [medeverdachte 1] en verdachte [betrokkene 5], geld heeft verdiend. Gelet op de gesprekken over de handel en de zichtbare levensstijl van de verdachte, is het is aannemelijk dat de verdachte zeker het berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.
2. Fotokopie van een geschrift, zijnde een jaaropgave over 1996 voor [betrokkene] (het hof begrijpt: [betrokkene]) van de [B] te Haarlem.
Dit geschrift houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
Het loon (het hof begrijpt: brutoloon) over de periode van 01-01-1996 tot 30-06-1996 bedroeg fl. 5965,-.
Ingehouden loonbelasting bedroeg/ premie volksverzekeringen fl. 2055,-
Premieziekenfonds/ziektekostenverzekering fl. 392,-(16)"
BESPREKING VAN DE MIDDELEN
9. Het tweede middel klaagt over de (gedeeltelijke) afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen, dat de verdediging niet bij appelschriftuur maar wel schriftelijk voorafgaand aan de zitting in hoger beroep heeft gedaan.
10. Het middel behelst ten eerste de klacht dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van een CIE-informant niet de juiste maatstaf heeft toegepast, althans dat het Hof het verzoek onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen. Daarnaast bevat het een primaire en een subsidiaire klacht over de beslissing van het Hof om het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 2], [getuige 7], [betrokkene 2], [getuige 8], [getuige 6], [betrokkene 4], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 4], [getuige 11] en [betrokkene 3](17) op de regiezitting van 6 februari 2007 "vooralsnog" af te wijzen, zonder aan te geven aan de hand van welke maatstaf hij dit verzoek heeft beoordeeld.
11. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 511g lid 2 jo. art 415 Sv Pro zijn de bepalingen die gelden voor de behandeling door de rechtbank ter terechtzitting betreffende het recht getuigen te doen oproepen en horen van overeenkomstige toepassing op de onderhavige procedure,(18) met dien verstande dat de wijzigingen die bij de Wet van 10 november 2004(19) zijn aangebracht in de regeling met betrekking tot het opgeven van getuigen in hoger beroep in casu niet van toepassing zijn.(20)
12. Maatstaf voor de beoordeling van de te dezen door de raadsman gedane getuigenverzoeken is ingevolge art. 288 (oud) Sv onder meer of redelijkerwijs valt aan te nemen dat betrokkene door afwijzing van de verzoeken in zijn verdediging wordt geschaad.
13. De hantering van de zojuist genoemde maatstaf in een ontnemingsprocedure kan niet los worden gezien van het specifieke karakter van een zodanige procedure, dat onder meer wordt bepaald door het feit dat de vordering, en in het bijzonder de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, doorgaans mede gebaseerd is op een financiële rapportage en in de procedure relatief veel nadruk kan liggen op wisseling van schriftelijke stukken door partijen. In een ontnemingsprocedure kan de rechter in zijn beoordeling of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad mede betrekken of het verzoek, in het licht van de aan de ontnemingsvordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd. De aan die onderbouwing te stellen eisen mogen afhankelijk worden gesteld van de mate waarin de rechter het standpunt van het Openbaar Ministerie voorshands aannemelijk acht, alsook van de aard en omvang van het reeds aanwezige materiaal en het verloop van de procedure tot dan toe.(21)
14. In de onderhavige zaak heeft de raadsman van betrokkene bij fax van 24 januari 2007 zeventien getuigen opgegeven, die informatie zouden kunnen verschaffen over de legaal verkregen inkomsten, de gedane uitgaven van betrokkene tussen 1 januari 1996 en 1 januari 2001 en diens vermogen op 1 januari 2001, op welke onderdelen betrokkene de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bestrijdt. Het verzoek is in het bedoelde faxbericht van een uitvoerige toelichting voorzien. Voor de beoordeling van het middel is daarvan in het bijzonder het volgende onderdeel van belang:(22)
"Ad 3: het eindvermogen
1. Appartementsrechten
(...)
2. Geld in het kluisje
Tijdens een doorzoeking in de woning van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is in een kluis een bedrag van fl. 491.000 aangetroffen.
De rechtbank rekent dit bedrag voor de helft toe aan [betrokkene]. [Betrokkene] ontkent dat hij geld heeft bewaard in het kluisje in de woning van zijn zuster. Hij wenst dit aannemelijk te maken door het horen van een aantal getuigen
Allereerst wenst hij dat de informant wordt gehoord die bij de RCID zou hebben gemeld dat de geldelijke winsten die [betrokkene en medeverdachte 1] verdienden met hun criminele handelingen, door hun zuster [betrokkene 2] werden beheerd. De verdediging wenst van de informant weten te komen waarop zijn wetenschap berust.
Verder wijzen de getuigenverklaringen van [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [getuige 1] erop dat het bedrag van fl. 491.000 niet of in ieder geval niet in zijn geheel aan [betrokkene en medeverdachte 1] heeft toebehoord.
Ten eerste verklaart [betrokkene 3] dat naast [betrokkene en medeverdachte 1] ook [getuige 1] van de kluis gebruik heeft gemaakt (Bijlage II, 503). Verder verklaart [betrokkene 2] dat het geld of van [getuige 1] of van haar broers moet zijn (3706).
In een telefoongesprek met brigadier [verbalisant 1] en hoofdagent [verbalisant 2] verklaart [getuige 1] dat hij door het Miami-onderzoek er geld bij in schoot, waarvan je maar weer moest proberen te bewijzen dat het van jou was. [Getuige 1] bedoelt daarmee dat het om geld ging dat op een andere locatie dan in zijn eigen woning in beslag is genomen. Hij wilde verder niet uitleggen welk geld hij daarmee bedoelde.
De volgende dag werd [getuige 1] in een gesprek nog eens gevraagd naar het geld. [Getuige 1] deelde mede dat er bij de huiszoekingen op 9 januari 2001 ergens geld van hem in beslag was genomen en hij toch niet kon bewijzen dat het zijn geld was. Het had dus volgens [getuige 1] dan ook geen nut om te vertellen welk geld het was, de hoeveelheid en de locatie waar het in beslag genomen was (Bijlage II, 0493).
[Getuige 1] doelt hier hoogstwaarschijnlijk op het geld dat in beslag is genomen tijdens de huiszoeking bij [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
Het is derhalve aannemelijk dat het bedrag van fl. 491.000, niet, althans niet in zijn geheel aan [betrokkene en medeverdachte 1] heeft toebehoord. [medeverdachte 1], [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [getuige 1] zouden hierover duidelijkheid kunnen verschaffen. De verdediging wenst dan ook in de gelegenheid te worden gesteld deze personen als getuige te doen horen."
15. Op 5 februari 2007 heeft de Advocaat-Generaal schriftelijk gereageerd op de onderzoekswensen van de verdediging. Zij heeft - kort gezegd - in de reactie gesteld dat zij zich vooralsnog kan vinden in het horen van de opgegeven getuigen 1, 2, 4, 13, 14 en 16, mits betrokkene eerst zelf gemotiveerd, concreet en zoveel mogelijk met stukken onderbouwd ingaat op zijn eventuele andere verdiensten uit in de jaren 1996 tot en met 2000.(23) Met betrekking tot de als nr. 17 opgegeven CIE-informant stelde zij onder meer: "Een CIE-pv heeft geen bewijsbestemming. Reeds om die reden geen verdedigingsbelang om deze getuige te horen."
16. Op de regiezitting van 6 februari 2007 heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal, de raadsman naar aanleiding van de reactie van de Advocaat-Generaal op de getuigenverzoeken onder meer het volgende aangevoerd:
"Hoewel de verdiensten van de veroordeelde vallen af te leiden uit de conclusiewisseling die in eerste aanleg heeft plaatsgevonden, is de veroordeelde bereid om alsnog gemotiveerd, concreet en zoveel als mogelijk onderbouwd met stukken aan te geven welke inkomsten hij genoten heeft. Indien de veroordeelde geen aangifte van eventuele inkomsten bij de fiscus heeft gedaan, betekent dit nog niet dat deze inkomsten als wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden
beschouwd. Hiervoor dient een fiscaal delict tenlaste te worden gelegd.
Ik zal niets zeggen over de getuigen ten aanzien van wie de advocaat-generaal akkoord gaat dat deze worden gehoord, te weten [getuige 1], [medeverdachte 1], [getuige 2], [betrokkene 3], [getuige 3] en [getuige 4]. (...) De verklaring van de CIE-informant is wel degelijk in de bewijsmiddelen van de rechtbank opgenomen. Deze informant dient te worden bevraagd met betrekking tot zijn wetenschap dat de geldelijke winsten van veroordeelde en zijn broer [medeverdachte 1] door [betrokkene 2] werden beheerd. Daarnaast dient de informant te worden bevraagd ten aanzien van het geld dat veroordeelde ontkent te hebben bewaard in het kluisje in de woning van zijn zuster [betrokkene 2]. (...)"
17. Op dezelfde zitting heeft de Advocaat-Generaal aangegeven geen bezwaar te hebben tegen het horen van de getuigen [getuige 1], [medeverdachte 1], [getuige 2], [betrokkene 3], [getuige 10], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6]. Zij heeft gepersisteerd dat [getuige 13], [getuige 7], [getuige 12], [betrokkene 2], [getuige 8], [betrokkene 4], [getuige 9] en de CIE-informant niet als getuigen dienen te worden gehoord.
18. Het Hof heeft op de zitting als volgt beslist op de getuigenverzoeken:
"Het hof wijst toe het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1], [medeverdachte 1], [getuige 5] en [getuige 6].
Het hof wijst af het verzoek tot het horen van de CIE-informant, aangezien het hof van oordeel is dat het horen van deze getuige, bezien in het licht van de financiële rapportage, niet relevant is voor enig door het hof te nemen beslissing in deze zaak.
Alvorens het hof tot een beslissing kan komen met betrekking tot het horen van de overige getuigen waar de verdediging om heeft verzocht, dient de veroordeelde het hof vóór 1 mei 2007 te voorzien van administratieve bescheiden waaruit blijkt welke inkomsten hij heeft genoten. Deze bescheiden dienen steeds vergezeld te gaan van een toelichting, waaruit de relevantie van de overgelegde informatie blijkt. Het hof wijst aldus vooralsnog af het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 2], [betrokkene 3], [getuige 10], [getuige 4], [getuige 13], [getuige 7], [getuige 12], [betrokkene 2], [getuige 8], [betrokkene 4], [getuige 9] en [getuige 11]."
19. Ik begin met de eerste klacht van het middel. Het Hof heeft het verzoek om de CIE-informant te horen over diens wetenschap dat de geldelijke winsten van betrokkene en zijn broer door hun zuster ([betrokkene 2]) werden bewaard en beheerd afgewezen, omdat dit in het licht van de financiële rapportage, niet relevant is voor enig door het Hof te nemen beslissing. In deze overweging ligt mijns inziens besloten dat, naar het oordeel van het Hof, betrokkene door de afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdedigingsbelang wordt geschaad. Met het horen van een getuige die niets relevants naar voren kan brengen, is het verdedigingsbelang immers in alle redelijkheid niet gediend. De klacht faalt derhalve in zoverre.
20. De vraag die vervolgens beantwoording behoeft, is of dit oordeel niet onbegrijpelijk genoemd kan worden. De vraag daarbij is hoe de cryptische bewoordingen waarin het Hof zijn motivering van de afwijzende beslissing heeft gegoten, begrepen moeten worden. Zo heb ik mij afgevraagd of 's Hofs verwijzing naar het licht dat de financiële rapportage zou verschaffen, aldus begrepen dient te worden dat uit het desbetreffende sfo-rapport blijkt dat de vaststelling dat het geld in de kluis van [betrokkene 2] aan haar beide broers zou toebehoren, niet berust op de bedoelde mededelingen van de CIE-informant. Die lezing is gelet op het navolgende mijns inziens niet aanvaardbaar.
21. Het door de politie opgestelde rapport van het sfo bevat een paragraaf over het 'Eindvermogen' van betrokkene, bestaande uit registergoederen, aangetroffen gelden en saldi op rekeningen. Daarin wordt onder meer vermeld:
"Aangetroffen gelden:
- Cash geld aangetroffen in de woning van [betrokkene] (IB/99-601053.5-C-24) fl. 2.250,-
- Cash geld aangetroffen in de woning van [betrokkene] (IB/99.60135.5-L-58) fl. 1.155,-
- Cash geld aangetroffen bij de zus van [betrokkene] (IB/99-601053.10-V-30);
Betreft de helft van fl. 491.100 fl. 245.550,- fl. 248.955
Voor wat betreft het aantreffen van het geld bij de zus van [betrokkene] is een apart Proces-Verbaal opgemaakt onder nummer 99-601053-AH-122, bijlage blz. 484-503. Er is daar op 9 januari 2001, de dag van de aanhouding van [betrokkene], een bedrag van fl. 491.100 aangetroffen. Volgens informatie van de CIE worden "de geldelijke winsten die [betrokkene en medeverdachte 1] verdienen met hun criminele handelingen, door hun zuster [betrokkene 2] uit Heerhugowaard beheerd." Het bedrag wat is aangetroffen wordt, omdat de feitelijke verdeling onbekend is, voor de helft aan [betrokkene] en voor de andere helft aan [medeverdachte 1] toegerekend."
Uit de financiële rapportage lijkt dus juist te volgen dat het 'meenemen' van het in de kluis van zus [betrokkene 2] aangetroffen geld in de berekening van het eindvermogen goeddeels zo niet uitsluitend berust op de CIE-infomatie.
22. Ik heb mij vervolgens afgevraagd of 's Hofs motivering aldus begrepen zou kunnen worden dat het Hof daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat het Hof de gewraakte CIE-informatie buiten beschouwing zal laten bij zijn oordeel met betrekking tot het bedoelde geldbedrag. Nog afgezien van het feit dat de gebezigde bewoordingen voor die lezing nauwelijks steun bieden, vindt die lezing ook geen bevestiging in het verkorte arrest en de aanvulling daarop. Overeenkomstig de hierboven geciteerde passage uit het rapport van het sfo, waarop de ontnemingsvordering van het Openbaar Ministerie berust, heeft het Hof in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de post 'Aangetroffen gelden fl. 248.955,00' opgevoerd als onderdeel van de 'Vermogensstijging'. Het leeuwendeel van die post wordt (afgaande op het sfo-rapport) gevormd door de bij de zus ([betrokkene 2]) aangetroffen geldbedrag. Weliswaar blijkt uit de door het Hof gegeven motivering niet dat het Hof het 'meenemen' van bedoeld geldbedrag in de vaststelling van de vermogensstijging heeft gebaseerd op de verklaring van de CIE-informant, maar daaruit blijkt evenmin waarop het oordeel dat bedoeld geldbedrag (voor de helft) aan de betrokkene toebehoort, dan wel is gebaseerd.(24) Steun voor de stelling dat het Hof de CIE-informatie buiten beschouwing heeft gelaten, levert dat niet op.
23. Ik merk bij dit alles nog op dat het enkele feit dat door de verdediging is verzocht de anonieme informant als getuige te horen, niet betekent dat het Hof de verklaring van die informant niet ten grondslag zou mogen leggen aan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Die schatting moet berusten op wettige bewijsmiddelen, maar volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad betekent dat niet dat het bewijsrecht ook voor het overige van toepassing is.(25) Art. 344a lid 3 Sv is derhalve niet van toepassing.
24. Het voorgaande brengt mee dat 's Hofs overweging dat het horen van de CIE-informant, bezien in het licht van de financiële rapportage, niet relevant is voor enig door het Hof te nemen beslissing, niet zonder meer begrijpelijk is.
25. De eerste klacht van het middel is dan ook terecht voorgedragen.
26. De tweede klacht in het middel betreft de afwijzing van het verzoek om [getuige 2], [getuige 7], [betrokkene 2], [getuige 8], [getuige 6], [betrokkene 4], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 4], [getuige 11] en [betrokkene 3] te horen.(26)
27. Met betrekking tot het verzoek om getuige [getuige 6] te horen merk ik op dat uit het proces-verbaal van de zitting van 6 februari 2007 blijkt dat het Hof dit verzoek heeft toegewezen.(27) Voor zover het middel over de afwijzing van deze getuige klaagt, mist het dus feitelijke grondslag.
28. Het verzoek tot het horen van de overige in het middel genoemde getuigen heeft het Hof zoals uit het voorafgaande reeds bleek op de regiezitting vooralsnog afgewezen, overwegende dat, alvorens het hierop kan beslissen, betrokkene het Hof vóór 1 mei 2007 moet voorzien van administratieve bescheiden waaruit blijkt welke inkomsten hij heeft genoten. Deze bescheiden dienden daarbij steeds vergezeld te gaan van een toelichting, waaruit de relevantie van de overgelegde informatie blijkt. Naar aanleiding van deze opdracht heeft de raadsman het Hof op 2 mei 2007 stukken toegestuurd uit de administratie van betrokkene. De enige toelichting bij die stukken luidt dat het gaat om certificaten van in beslag genomen sieraden, bankafschriften van [A] B.V., een loonbetaling aan [getuige 5] en loonbetalingen van [B] aan betrokkene die niet in het dossier zijn opgenomen.
29. Op de zitting van 5 juni 2007 zijn in de zaak tegen betrokkene de getuigen [getuige 5], [getuige 1], [medeverdachte 1] en [getuige 6] gehoord.(28) Daarna heeft de raadsman van betrokkene het eerder gedane getuigenverzoek ter sprake heeft gebracht. Het proces-verbaal van de zitting houdt hieromtrent in:
"Mr. Jahae voert aan dat uit het proces-verbaal van de zitting van 6 februari 2007 blijkt dat het hof zijn verzoek tot het horen van getuigen gedeeltelijk heeft aangehouden. Mr. Jahae persisteert namens de veroordeelden [medeverdachte 1] en [betrokkene] in zijn verzoek de getuige [getuige 12] te horen, daar deze getuige inzicht kan verschaffen in de omvang van de autohandel van de veroordeelden en de daaruit voortvloeiende inkomsten."
Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat de Advocaat-Generaal verklaarde zich niet te verzetten tegen het verzoek tot het horen van deze [getuige 12] en dat het Hof heeft beslist dat deze getuige door de Raadsheer-Commissaris van het Hof zal worden gehoord en de oproeping van de getuige heeft bevolen.
30. De steller van het middel wijst erop dat het eerder gedane getuigenverzoek, voor zover dat andere getuigen dan [getuige 12] betreft, niet met zoveel woorden door of namens betrokkene is ingetrokken. Hij is van mening dat de hierboven weergegeven verklaring van de raadsman ook niet in redelijkheid als een intrekking van dat verzoek kan worden beschouwd.
31. Ten aanzien van de behandeling van een getuigenverzoek op een regiezitting heeft de Hoge Raad overwogen dat het niet in de rede ligt dat de rechter ingeval hij ten tijde van een dergelijke zitting over onvoldoende gegevens meent te beschikken om op het verzoek te beslissen, dat niettemin in voorlopige zin afwijst. Een dergelijke afwijzing moet - ook in een ontnemingsprocedure - als definitieve beslissing worden beschouwd, indien er geen nadere beslissing is gegeven en het verzoek evenmin is ingetrokken. (29) De Hoge Raad nam daarbij in zijn arrest van 19 juni 2007 (NJ 2007, 625) in aanmerking dat niet was gebleken dat het verzoek alsnog door of namens de verdachte met zoveel woorden (mijn cursivering) was ingetrokken. In dezelfde rechtsoverweging merkt de Hoge Raad evenwel op dat de gang van zaken op een nadere terechtzitting in die zaak in redelijkheid niet als een intrekking van het verzoek kan worden aangemerkt.(30) Met die laatste opmerking is mijns inziens de mogelijkheid opengelaten dat de rechter een bepaalde gang van zaken als een impliciete intrekking van een getuigenverzoek mag opvatten.(31)
32. Het ook door de steller van het middel genoemde arrest HR 19 februari 2008, LJN BC4464 bevestigt dat de soep minder heet wordt gegeten dan men op grond van de boven gecursiveerde woorden zou kunnen menen. In die zaak had de verdediging verzocht om het horen van tien getuigen, waarvan het Hof er aanvankelijk negen vooralsnog afwees. Op een nadere zitting gaf de raadsman op "te persisteren bij zijn eerdere verzoek, in zoverre" dat hij het noodzakelijk acht de opgegeven getuigen 5, 7, 8 te horen. De Hoge Raad achtte het niet onbegrijpelijk dat het Hof onder deze omstandigheden het verzoek om de overige, voorlopig afgewezen getuigen (1, 2, 3, 4, 9 en 10) te horen als ingetrokken heeft beschouwd.
33. De onderhavige zaak komt hiermee in zoverre overeen dat op de nadere zitting de raadsman het getuigenverzoek uitdrukkelijk weer aan de orde heeft gesteld en slechts bij een deel van dat verzoek heeft gepersisteerd, waarna een definitieve beslissing van het Hof op het gehandhaafde verzoek is gevolgd. Het enige mogelijk relevante verschil tussen beide zaken is dat in casu de raadsman de woorden "in zoverre" niet in de mond heeft genomen. Anders dan de steller van het middel acht ik dat verschil evenwel niet van doorslaggevende betekenis. Ik wijs er daarbij op dat ook de Advocaat-Generaal er kennelijk vanuit is gegaan dat de raadsman uitsluitend persisteerde voor zover het getuige [getuige 12] betrof en dat de raadsman op geen enkel moment heeft aangegeven dat zijn woorden verkeerd waren begrepen. Onder die omstandigheden is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het Hof, gelijk het kennelijk deed, heeft aangenomen dat het verzoek ten aanzien van overige, eerder vooralsnog afgewezen getuigen niet werd gehandhaafd.
34. Voor zover in de toelichting nog wordt aangevoerd dat het niet aannemelijk is dat de raadsman het verzoek heeft ingetrokken, nu hij naar aanleiding van de ter zitting van 6 februari 2007 gegeven bewijsopdracht op 2 mei 2007 stukken naar het Hof heeft gestuurd, merk ik op dat uit het arrest blijkt dat daarmee naar 's Hofs oordeel onvoldoende aan die opdracht was voldaan.
35. Het voorgaande brengt mee dat de tweede klacht faalt, voorzover die uitgaat van het standpunt dat het verzoek om het horen van de getuigen [getuige 2], [getuige 7], [betrokkene 2], [getuige 8], [betrokkene 4], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 4], [getuige 11] en [betrokkene 3] niet is ingetrokken.
36. Het middel bevat ook nog een subsidiaire klacht, die zich beperkt tot de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 8], [betrokkene 4], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 4], [getuige 11], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Het Hof zou het verzoek ten aanzien van deze getuigen ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, hebben afgewezen, door in zijn voorlopige afwijzing de veroordeelde alleen op te dragen om met betrekking tot zijn inkomsten nadere bescheiden over te leggen, terwijl de genoemde personen waren opgegeven om te getuigen over de uitgaven en het eindvermogen van betrokkene.
37. De subsidiaire klacht is tevergeefs. Immers, juist omdat het Hof de gang van zaken op de terechtzitting van 5 juni 2007 als een intrekking van het hier bedoelde getuigenverzoek heeft mogen verstaan, heeft de veroordeelde geen redelijk belang bij zijn klacht over de motivering van de aanvankelijke, voorlopige afwijzing van het verzoek.
38. Derhalve faalt de tweede klacht van het middel. Het middel slaagt evenwel voor zover het klaagt over de afwijzing van het verzoek de CIE-informant als getuige te horen.
39. Voor het geval de Hoge Raad de eerste klacht van het tweede middel anders beoordeelt, bespreek ik ook overige de middelen. Ik begin daarbij met het vierde middel.
40. Het vierde middel komt op tegen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het Hof zou die ontoereikend hebben gemotiveerd, nu "de inhoud van het enige gebezigde bewijsmiddel waaraan de schatting is ontleend onvoldoende beredeneerd is".
41. Ik stel voorop dat het middel feitelijke grondslag ontbeert voor zover het stelt dat het sfo-rapport het enige bewijsmiddel is dat door het Hof is gebezigd. Zoals uit de onder punt 8 weergegeven Aanvulling verkort arrest blijkt, heeft het Hof ook nog een tweede bewijsmiddel gebezigd. Dat doet evenwel geen afbreuk aan de kern van de klacht. Die kern is, naar ik meen te mogen begrijpen, dat noch het verkorte arrest, noch de aanvulling daarop voldoende duidelijk maakt op welke feitelijke gegevens het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd. Doordat die feitelijke gegevens ontbreken, is in wezen niet voldaan aan de eis dat de schatting moet worden gebaseerd op de inhoud van in het arrest (of de aanvulling daarop) opgenomen bewijsmiddelen. Men kan ook zeggen dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende steun vindt in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.
42. De wijze waarop het Hof inhoud heeft gegeven aan het voorschrift dat de inhoud van de gebezigde wettige bewijsmiddelen moet worden opgenomen, roept inderdaad vraagtekens op. Niet alleen heeft het Hof de schaar gezet in het sfo-rapport (daarover aanstonds), het Hof heeft de inhoud van dat rapport, voor zover gebezigd, ook aangepast aan zijn eigen beoordeling. De aangebrachte correcties zijn daarbij overigens voetnootsgewijs verantwoord, waarbij het Hof de oorspronkelijk in het sfo-rapport vermelde bedragen niet onvermeld laat. De inhoud van het rapport, voor zover gebezigd, laat zich dus wel uit de aanvulling kennen. De gevolgde werkwijze wijst er evenwel op dat het Hof aan de aanvulling van het verkorte arrest met bewijsmiddelen een andere functie lijkt te hebben toegekend dan de wetgever voor ogen heeft gestaan. Niet de (aan wettige bewijsmiddelen ontleende) feiten waarop het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd, staan centraal, maar de (deel)conclusies waartoe de verbalisanten zijn gekomen. Het Hof preciseert op welke punten het van die conclusies is afgeweken.
43. Kennisneming van het bedoelde sfo-rapport (dat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt) leert dat het rapport is gebaseerd op twee soorten gegevens die in de bijlagen bij dat rapport zijn te vinden. Enerzijds gegevens die zijn ontleend aan processen-verbaal die zijn opgesteld door medewerkers van het onderzoeksteam dan wel van de FIOD, anderzijds administratieve bescheiden en andere gegevens die bij doorzoekingen in beslag zijn genomen.(32) Het rapport bevat voorts, onder verwijzing naar de bedoelde bronnen, op onderdelen een samenvattende en concluderende weergave van de onderzoeksbevindingen. Op die bevindingen zijn de in het rapport gemaakte berekeningen vervolgens gebaseerd.
44. Het Hof heeft in het rapport fors gesnoeid. Wat in dat rapport aan feitelijke onderbouwing is te vinden, is door het Hof grotendeels weggelaten. Wat overblijft, is vaak niet meer dan het kale bedrag waarop de verbalisanten zijn uitgekomen. Een voorbeeld daarvan kwamen we reeds tegen bij de bespreking van de eerste klacht van het tweede middel. De post "Aangetroffen gelden" wordt in het rapport gespecificeerd en onderbouwd als hiervoor, onder punt 21 is aangegeven. Van deze toch al magere onderbouwing is in (de aanvulling op) het arrest niets terug te vinden. Enkel het eindbedrag ("Aangetroffen geld fl. 248.955") wordt vermeld. Dat wordt niet gecompenseerd door hetgeen het Hof in het verkorte arrest met betrekking tot deze post overweegt ("De correctie die volgens de raadsman moet worden aangebracht op "aangetroffen gelden" neemt het hof niet over. De aanname dat het geld in de kluis deels zou toebehoren aan anderen dan [betrokkene] en zijn broer berust slechts op een oncontroleerbare stelling van getuige [getuige 1], zoals deze hiervoor onder "beginvermogen" is samengevat."). De aangehaalde passage zegt immers niets over de vraag waarop 's Hofs aanname berust dat het geld in de kluis toebehoort aan [betrokkene en medeverdachte 1].
45. Een tweede (ook door de steller van het middel genoemd) voorbeeld betreft de post "Andere uitgaven". Ik beperk mij daarbij kortheidshalve tot de uitgavenpost "Auto's". In het sfo-rapport wordt het vermelde "Totaalbedrag" (fl 431.098,90) enkel onderbouwd met een verwijzing naar "Blz. 182-224" van de "Bijlage". Zelfs die verwijzing (die overigens als opgave van de inhoud van de bewijsmiddelen onvoldoende zou zijn) ontbreekt in de weergave van het rapport in de Aanvulling op het verkorte arrest. Dat wordt niet goedgemaakt door hetgeen het Hof in het verkorte arrest met betrekking tot deze post overweegt. Die overweging houdt in dat en waarom het Hof niet meegaat met een door de verdediging bepleite correctie ("Het lag op de weg van [betrokkene] om zijn stelling aan de hand van bedoelde documenten te onderbouwen"), maar bevat geen feitelijke onderbouwing van 's Hofs eigen oordeel dat een bedrag van fl 431.098,90 aan auto's is uitgegeven. Ik merk daarbij op dat voor zover bedoelde overweging feitelijke gegevens bevat die redengevend kunnen worden geacht voor bedoeld oordeel (bij de aankoop van de auto's met kenteken [AA-00-BB] en [BB-00-CC] kan de naam van de koper ([betrokkene]) en het aankoopbedrag aan de hand van facturen worden vastgesteld), niet blijkt aan welk wettig bewijsmiddel het Hof deze gegevens heeft ontleend.
46. Ik meen met deze twee voorbeelden te kunnen volstaan. Ook zou ik niet al te veel energie willen steken in de vraag aan welk motiveringsgebrek 's Hofs arrest precies laboreert. Verdedigd kan worden dat het sfo-rapport (zoals dat door het Hof voor het bewijs is gebezigd), voor zover het enkel conclusies bevat die iedere feitelijke onderbouwing missen, niet het wettige bewijsmiddel van art. 344 lid 1 sub Pro 2e Sv oplevert omdat in zoverre van eigen waarneming van de verbalisanten niet kan worden gesproken.(33) Zou men menen dat het Hof het bedoelde rapport kennelijk heeft gebezigd als een "ander geschrift" in de zin van art. 344 lid 1 sub Pro 5e Sv(34), dan geldt dat dit geschrift, voor zover het niet onderbouwde conclusies bevat van verbalisanten, niet kan gelden als een deugdelijke onderbouwing van 's Hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat het Hof die conclusies kennelijk tot het zijne heeft gemaakt, doet daaraan in dit geval niet af, nu niet blijkt op grond van welke (aan wettige bewijsmiddelen ontleende) feiten en omstandigheden het Hof die conclusies tot het zijne heeft gemaakt.
47. Hoe men het dus ook wendt of keert, de motivering van 's Hofs oordeel voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Ware het anders, dan zouden rechters ermee kunnen volstaan het desbetreffende sfo-rapport enkel voor het bewijs te bezigen voor zover dat inhoudt: "Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt op het volgende bedrag uit: [€ .........]".
48. Ik merk bij dit alles nog op dat het Hof het vonnis van de Rechtbank heeft vernietigd, zodat van bevestiging met verbetering van gronden geen sprake is. Ook van overname van gedeelten uit het vernietigde vonnis is geen sprake. Veel zou dat overigens niet hebben uitgemaakt. Ook het vonnis van de Rechtbank bevat namelijk niet de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Het sfo-rapport met bijlagen wordt als gebezigd bewijsmiddel genoemd, met daarbij de vermelding dat de inhoud daarvan als hier ingelast moet worden beschouwd.
49. Het middel slaagt.
50. Het derde middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv Pro heeft verzuimd uitdrukkelijk de redenen op te geven waarom het is afgeweken van twee uitdrukkelijk onderbouwde standpunten.
51. Het gaat ten eerste om het standpunt dat de raadsman in zijn conclusie van antwoord van 11 juli 2007 heeft ingenomen aangaande de post "registergoederen" in de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het gaat daarbij heel kort gezegd om de vraag of bij aankoop van het pand [a-straat 1a en 1b] te Amsterdam sprake is geweest van een witwasconstructie van zwart geld dat onder tafel zou zijn betaald. In het sfo-rapport wordt die vraag onder verwijzing naar het proces-verbaal PL 1200/99-601053-SFO-16 (bijlage blz. 539 - 650) bevestigend beantwoord. In genoemd proces-verbaal wordt onder meer gewezen op de enorme winst die enkele maanden later met de verkoop van pand [a-straat 1b] is gemaakt.
52. Het sfo-rapport houdt in de afgeslankte vorm waarin het Hof het rapport voor het bewijs heeft gebezigd, met betrekking tot de post registergoederen enkel in:
"Vermogen in de vorm van registergoederenfl. 625.000,00
In het verkorte arrest overweegt het Hof met betrekking tot deze post:
"Ook de berekening van de toename van het vermogen van [betrokkene] na de transacties m.b.t. het pand [a-straat 1a en 1b], acht het hof juist. Voor die berekening bieden het procesverbaal van 27 juni 2001 (dossier blz 539 t/m 544) alsmede de daarin genoemde bijlagen voldoende aanknopingspunten."
53. Uit deze overweging valt af te leiden dat het Hof het daarin genoemde proces-verbaal met bijlagen voor het bewijs is gebezigd. Het Hof heeft daarbij nagelaten de inhoud van deze bewijsmiddelen in het arrest of de aanvulling daarop op te nemen. Daarover klaagt het vierde middel naar ik hiervoor heb uiteengezet terecht. Dat maakt dat ik over de onderhavige klacht kort kan zijn.
54. Afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt behoeft eerst dan een gemotiveerde reactie ingevolge art. 359 lid 2 Sv Pro (dat in de ontnemingsprocedure van overeenkomstige toepassing is) indien dat standpunt op de terechtzitting is voorgedragen. In casu vermeldt het proces-verbaal van de zitting van 15 februari 2008 enkel:
"De veroordeelde en de raadsman voeren het woord tot verdediging. De raadsman voert daarbij verweren als weergegeven in het arrest."
Niet vaststaat, gezien de onder punt 52 weergegeven inhoud van het verkorte arrest, dat de raadsman het in de conclusie van antwoord verwoorde standpunt ter terechtzitting heeft voorgedragen. In het midden kan daarom blijven of dit standpunt door het Hof had moeten worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en of het Hof van dit standpunt is afgeweken. Het is, juist omdat de motivering van het Hof op dit punt geen enkel houvast biedt, maar de vraag of het Hof, dat de methode van vermogensvergelijking hanteerde, het onderhavige twistpunt relevant heeft geacht voor de vaststelling van het eindvermogen van de betrokkene.
55. Het middel faalt in zoverre.
56. Het tweede uitdrukkelijk onderbouwde standpunt waarvan het Hof volgens de steller van het middel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is afgeweken, gaat over het bedrag van fl. 560.000 dat [betrokkene 4] van betrokkene zou hebben gestolen, om welke reden dit bedrag bij de vaststelling van de betalingsverplichting buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Hetgeen hierover in de conclusie van antwoord is betoogd, behelst een herhaling van hetgeen de raadsman eerder in een brief van 24 januari 2007 heeft aangevoerd onder Ad 2. de uitgaven, 3. Luxemburg.
57. Met betrekking tot deze kwestie heeft het Hof in het verkorte arrest onder het kopje 'Verplichting tot betaling aan de Staat' het volgende overwogen:
"In mindering te brengen bedrag volgens raadsman
De raadsman stelt dat van het bedrag dat [betrokkene] daadwerkelijk moet betalen een bedrag van f 560.000,- in mindering moet worden gebracht. Dat bedrag zou [betrokkene 4] van [betrokkene] hebben gestolen.
[Betrokkene] heeft over die vermeende diefstal geen (volledige) openheid van zaken gegeven, hetgeen inwilliging van het verzoek van de raadsman in materiële zin reeds in de weg staat. Maar ook op formele gronden kan de diefstal niet tot het door de raadsman beoogde gevolg leiden. Nu is komen vast te staan dat ook het bedrag van f 560.000,- tot het door [betrokkene] verkregen wederrechtelijk voordeel behoort en hij dat ook daadwerkelijk heeft ontvangen, verzet zich het systeem van de ontnemingswetgeving en wetsgeschiedenis ertegen dat op het te betalen bedrag het nadien gestolen gedeelte van dat voordeel in mindering wordt gebracht (zie ook HR 30 november 2004, NJ 2005, 133)."
58. De steller van het middel neemt tot uitgangspunt dat het systeem van de ontnemingswetgeving en de wetsgeschiedenis zich er niet per definitie tegen verzetten dat het gestolen gedeelte van het voordeel op het te betalen bedrag in mindering wordt gebracht. Als hij hiermee bedoelt dat er situaties denkbaar zijn waarin de wederrechtelijke verkrijger het voordeel op een zo "sneue" wijze weer is verloren dat oplegging van de betalingsverplichting geen redelijk doel meer dient, heeft hij wellicht een punt.(35) Maar van een dergelijke uitzondering is in casu geen sprake. Op het punt van de vermeende diefstal komt de onderhavige zaak sterk overeen met de casus in de door het Hof aangehaalde arrest HR 30 november 2004, LJN AR 3721. Hieruit volgt dat het Hof, op grond van het systeem en de geschiedenis van de ontnemingswetgeving, in het midden heeft kunnen laten of de diefstal heeft plaatsgevonden en heeft kunnen besluiten om het mogelijk gestolen deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet op de betalingsverplichting in mindering te brengen.
59. 's Hofs motivering op dit punt getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Hetgeen de steller van het middel inbrengt tegen 's Hofs ten overvloede gegeven overweging dat betrokkene geen (volledige) openheid heeft gegeven over de beweerdelijke diefstal kan derhalve onbesproken blijven.
60. Het derde middel faalt in al zijn onderdelen.
61. Het eerste middel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden. Aangezien de (gedeeltelijke) gegrondbevinding van het tweede en het vierde middel dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terug- dan wel verwijzing, kan dit middel buiten bespreking blijven (HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3).
62. De eerste klacht van het tweede middel en het vierde middel slagen. Het eerste middel behoeft geen bespreking. De overige klachten falen en zouden kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
63. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
64. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaken 08/04932 en 08/04933, in welke zaken ik heden ook concludeer.
2 Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 1 juni 2004 verworpen.
3 Hoewel genoemd financieel rapport als onderzoeksperiode uitgaat van 1 januari 1995 tot en met 9 januari 2001 zal het hof -onder verwijzing naar het verkort arrest- deze beperken in de zin dat als moment van aanvang 1 januari 1996 wordt aangenomen tengevolge waarvan bedragen uit het sfo, voor zover die betrekking hebben op het jaar 1995, buiten beschouwing worden gelaten en totaalbedragen overeenkomstig worden aangepast.
4 Oorspronkelijk bedrag uit sfo van fl. 23.332 na correctie met fl. 3518 door het hof verhoogd, geldt op hetgeen op pagina 4/5 van het verkort arrest is overwogen ten aanzien van de jaaropgave en maandoverzichten 1996 die ter terechtzitting in hoger beroep van 5 juni 2007 door de raadsman zijn overgelegd.
5 De bedragen die het hof voor het bewijs bezigt zijn vetgedrukt.
6 Na correctie, gelijk de rechtbank, is totaalbedrag verlaagd met fl. 7.238 in verband met een dubbeltelling en met fl. 2.060 verlaagd in verband met een taxatiewaarde videocamera, gelet op hetgeen op pagina 6 van het verkort arrest is overwogen.
7 Na correctie gelijk de rechtbank met fl. 3.578,32 verhoogd, gelet op pagina 6 van het verkort arrest is overwogen.
8 Na correctie gelijk de rechtbank met fl. 295,27 verhoogd, gelet op pagina 6 van het verkort arrest is overwogen.
9 Met inbegrip van het jaar 1995.
10 Met uitzondering van het jaar 1995.
11 Na correctie gelijk de rechtbank met fl. 295,27 verlaagd, zijnde het verschil tussen de in de bijlage II van het sfo op p. 350 opgevoerde autoverzekering over 1995 ten bedrage van fl. 437,86 met betrekking tot polis 206528686 en de blijkens pagina 356 van bijlage II van het sfo betaalde kosten van fl. 142,59 (fl. 180,76 minus fl. 38,17).
12 Na correctie door het hof, uitgaande van de dagwaarde van de sieraden ten bedrage van fl. 295.400 waarop een korting van 20% is toegepast waardoor aankoopbedrag is vastgesteld op fl. 236.320, gelet op hetgeen op pagina 5 van het verkort arrest is overwogen.
13 Na correctie gelijk de rechtbank met fl. 15.675 verlaagd, gelet op hetgeen op pagina 6 van het verkort arrest is overwogen.
14 De bedragen die het hof gebruikt zijn vet gedrukt.
15 Vermogensvermeerdering minus beginvermogen (pagina 7 verkort arrest) fl. 794.314,64.
16 Het hof heeft rekening gehouden met deze inkomsten tot een totaalbedrag van fl. 3518.
17 Opgegeven als getuigen 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 en 16.
18 Zie HR 7 maart 2006, NJ 2006, 460 m.nt. J.M. Reijntjes (rov. 3.3).
19 Wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen (Stb. 579), inwerking getreden op 1 januari 2005.
20 Zie de overgangsbepaling in art. V lid 2 van de in de vorige noot genoemde Wet. De Rechtbank deed uitspraak op 7 juli 2004.
21 Zie o.m. HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97 m.nt. P.A.M. Mevis, HR 7 maart 2006, NJ 2006, 460 m.nt. J.M. Reijntjes en HR 19 februari 2008, LJN BC4464.
22 Inclusief voetnoten, vernummerd.
23 De Advocaat-Generaal heeft aanvullende voorwaarden gesteld ten aanzien van de getuigen 2 en 14.
24 Vergelijk hetgeen hierna met betrekking tot het vierde middel wordt opgemerkt.
25 Zie o.m. HR 6 oktober 1998, LJN AB9538, NJ 1998, 914.
26 Ik merk op dat de raadsman ter zitting op 6 februari 2007 verklaarde zich te kunnen vinden in het niet-horen van getuige [getuige 13]. Over de afwijzing van deze getuige door het Hof klaagt het middel niet. Met betrekking tot het verzoek tot het horen van [getuige 9] refereerde de raadsman zich aan het oordeel van het Hof. Over dat oordeel wordt thans wél geklaagd.
27 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 5 juni 2007 is de getuige aldaar gehoord.
28 Gelijktijdig doch niet gevoegd werden de zaken tegen [betrokkene 5], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] behandeld. Er zijn twee getuigen gehoord niet in de zaak tegen betrokkene.
29 Zie HR 19 juni 2007, LJN AZ9343, NJ 2007, 625 m.nt. P.A.M. Mevis. Zie ook HR 15 december 2009, LJN BJ9921.
30 Door de verdediging waren op de nadere zitting de op schrift gestelde verklaringen overgelegd die de door het Hof voorshands afgewezen getuigen op het kantoor van de raadslieden hadden afgelegd.
31 Zo ook waarnemend A-G Bleichrodt in zijn conclusie voor HR 19 februari 2008, LJN BC4644.
32 Zie p. 4 van bedoeld rapport onder "3. Ter beschikking staande gegevens".
33 Vgl. HR 9 september 2003, LJN AG2077 alsmede (de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Wortel bij) HR 10 mei 2005, LJN AS3767.
34 Vgl. HR 22 februari 2000, LJN ZD1151, NJ 2000, 298.
35 In die zin de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga vóór HR 30 november 2004, LJN AR3721, die ook door de steller van het middel wordt aangehaald.