Conclusie
09/05129
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 7 mei 2010 (WSNP)
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
In dit cassatieberoep, een vervolg op HR 30 oktober 2009, gaat het om hoor en wederhoor in de procedure na cassatie en verwijzing.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Voor een samenvatting van de feiten en het geding in de vorige instanties verwijs ik naar de beschikking van de Hoge Raad van 30 oktober 2009 (LJN: BJ7537), NJ 2009, 539. Kort samengevat moet in deze schuldsaneringszaak het vrij te laten bedrag, als bedoeld in art. 295 lid 2 Fw Pro in verbinding met art. 475d Rv, worden berekend. Het vrij te laten bedrag omvat twee componenten, te weten de van rechtswege geldende beslagvrije voet en eventueel daarbovenop een door de rechter-commissaris vast te stellen nominaal bedrag.
1.2. De rechter-commissaris heeft op 9 april 2009 bepaald dat van het inkomen van de schuldenaar maandelijks een bedrag van € 1.556,32 buiten de boedel blijft. Dit bedrag is de voor de schuldenaar geldende beslagvrije voet, vermeerderd met een nominaal bedrag. Hierop is in mindering gebracht de maandelijkse inhouding voor het vakantiegeld, waarvoor een vrij te laten bedrag op jaarbasis is bepaald.
1.3. De schuldenaar heeft tegen die beslissing hoger beroep ingesteld. Eén van zijn grieven hield in dat de rechter-commissaris bij de vaststelling van de hoogte van de beslagvrije voet rekening had behoren te houden met de volledige door hem betaalde premie ziektekostenverzekering, inclusief het deel van de premie dat hij betaalt voor ziektekosten van zijn echtgenote. In zijn hoger beroep werd de schuldenaar op 20 april 2009 niet-ontvankelijk verklaard door de rechtbank te Middelburg op de grond dat art. 315 lid 2 Fw Pro hoger beroep zou uitsluiten. Deze beslissing van de rechtbank is vernietigd bij de bovengenoemde beschikking van de Hoge Raad, waarna de zaak ter verdere behandeling en beslissing werd verwezen naar dezelfde rechtbank.
1.4. Bij beschikking van 10 december 2009 heeft de rechtbank het hoger beroep alsnog ontvankelijk geacht en de beslissing van de rechter-commissaris bekrachtigd. Met de rechter-commissaris was de rechtbank van oordeel dat het door de echtgenote van de schuldenaar achterwege laten van het aanvragen van heffingskorting een benadeling van de schuldeisers meebrengt. Met het bedrag van de heffingskorting zou volgens de rechtbank de premie voor de ziektekostenverzekering van de echtgenote kunnen worden voldaan. De rechtbank achtte het redelijk en billijk dat in de draagkrachtberekening(en) slechts een bedrag aan ziektekostenpremie wordt opgevoerd dat gelijk is aan het premiebedrag dat de schuldenaar uitsluitend voor zichzelf, dus als enige verzekerde, verschuldigd is (rov. 2.4 Rb).
1.5. Namens de schuldenaar is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Tegen beslissingen van de rechter, ingevolge het bepaalde in de derde titel van de Faillissementswet gegeven, staat geen gewoon rechtmiddel open behalve in die gevallen waarin het tegendeel is bepaald (art. 360 Fw Pro). Dit roept de vraag op naar de ontvankelijkheid van het cassatieberoep(1). De steller van het middel voert aan dat er in dit geval gronden zijn om het rechtsmiddelenverbod te doorbreken. Naar vaste rechtspraak kan een wettelijk rechtsmiddelenverbod worden doorbroken in een beperkt aantal gevallen, waaronder het verzuim van essentiële vormen bij de totstandkoming van de bestreden beslissing. Daarvoor is nodig dat aan de klacht ten grondslag ligt dat een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals in het geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor(2). In middel I wordt geklaagd over veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor. Op die grond acht ik de schuldenaar ontvankelijk in zijn cassatieberoep niettegenstaande het bepaalde in art. 360 Fw Pro(3).
2.2. Middel I houdt in dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Het middel valt uiteen in vier nadere klachten, die samengevat het volgende inhouden:
(a) In de eerste alinea wordt geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat het beginsel van hoor en wederhoor zich ertegen verzet dat (in het hoger beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris) einduitspraak wordt gedaan zonder de belanghebbenden, in ieder geval de schuldenaar zelf, te horen althans daartoe behoorlijk op te roepen. Zo deze regel al niet in het algemeen geldt, dan geldt hij toch in ieder geval in de onderhavige zaak, waarin de schuldenaar op grond van de processuele gang van zaken mocht verwachten nog in de gelegenheid te worden gesteld om te worden gehoord(4); althans geldt deze regel onder de drie in het middel genoemde omstandigheden. Hieraan verbindt het middelonderdeel subsidiair een motiveringsklacht.
(b) In de tweede alinea wordt geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat de partijen in een procedure na cassatie en verwijzing in de gelegenheid moeten worden gesteld de zaak te doen bepleiten teneinde hun visie te geven op de gevolgen van de in cassatie gegeven beslissing voor de verdere behandeling en beslissing van de zaak. Zo deze regel al niet in het algemeen geldt, dan geldt hij volgens de klacht in ieder geval in deze zaak, waarin een essentieel onderdeel van het geschil (de berekening van de beslagvrije voet) nog niet aan de orde was gekomen in een mondelinge behandeling in hoger beroep.
(c) In de derde alinea wordt geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat aan art. 6 EVRM Pro ontleende beginselen van procesrecht meebrengen dat procespartijen de gelegenheid hebben hun standpunt mondeling uiteen te zetten tegenover de rechter.
(d) In de vierde alinea wordt geklaagd dat de rechtbank in strijd met art. 315 lid 1 Fw Pro heeft gehandeld door de schuldenaar niet te horen, althans daartoe behoorlijk op te roepen.
2.3. Art. 424 Rv Pro brengt mee dat de rechter, naar wie de zaak door de Hoge Raad is verwezen, de behandeling daarvan hervat in de stand waarin het geding zich bevond voordat de vernietigde uitspraak werd gedaan. Voor het onderhavige geval bracht deze regel mee dat de rechtbank de behandeling van het hoger beroep hervatte in een fase waarin (op 14 april 2009) het beroepschrift namens de schuldenaar was ingekomen, maar (nog) geen mondelinge behandeling voor de rechtbank had plaatsgevonden. De rechtsleer over de materiële aspecten van de afdoening na verwijzing is onlangs samengevat door collega Wesseling-van Gent:
"De Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen, omdat het cassatieberoep niet ertoe dient om voor de partijen de gelegenheid te scheppen tot een nieuwe instructie van het geding. Op grond van dit uitgangspunt moet als regel worden aangenomen dat na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen en voor het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs. Uitzonderingen op dit strenge uitgangspunt zijn - onder meer - de mogelijkheid voor partijen op de door hen voor cassatie reeds gestelde feiten een toelichting te geven en de mogelijkheid voor een partij naar aanleiding van een na verwijzing gehouden getuigenverhoor een beroep te doen op een nieuw feit, dat overigens blijft binnen de grenzen die het geding vóór cassatie reeds had getrokken.
Als de verwijzing een nadere instructie na cassatie mogelijk maakt doordat bepaalde kwesties weer open zijn komen te liggen, kunnen op het in cassatie aangeroerde punt nieuwe feiten en omstandigheden worden aangevoerd. Het staat partijen evenwel niet vrij om na verwijzing stellingen aan te voeren die zij, gelet op het debat in eerste aanleg of appel, reeds eerder hadden kunnen aanvoeren."(5)
2.4. Wat betreft de formele aspecten van de afdoening na verwijzing: Winters wijst erop dat de Hoge Raad in 1936 geen wetsschending heeft aangenomen toen in een handelsnaamzaak na cassatie en verwijzing een beslissing werd genomen zonder nader verhoor of oproeping van partijen. Hij wijst op de wettelijke uitbreiding van de cassatiegronden en acht aannemelijk dat de Hoge Raad thans anders zal oordelen(6). Winters noemt in dit verband: HR 8 februari 1991, NJ 1991, 325. In die zaak werd geen verplichting aangenomen om na verwijzing altijd ambtshalve gelegenheid te geven voor een (nieuw) pleidooi. Wel werd overwogen dat vernietiging door de cassatierechter in beginsel niet ertoe dient voor partijen de gelegenheid te scheppen tot een nieuwe instructie van de zaak, maar dat de eisen van een goede procesorde uitzonderingen op dat beginsel kunnen meebrengen. Ook ingeval geen aanleiding bestaat partijen desgewenst gelegenheid te geven hun stellingen aan te passen, brengen deze eisen mee dat partijen, indien zij daarom vragen, in elk geval moeten worden toegelaten de zaak opnieuw te doen bepleiten teneinde hun visie te geven op de gevolgen van het vernietigende arrest voor de verdere behandeling en beslissing van de zaak. Tegen deze achtergrond ben ik met Winters van mening dat het arrest van 29 juni 1936 niet langer maatgevend is. Weliswaar zijn gevallen denkbaar waarin het geschil al volledig was uitgeprocedeerd op het moment waarop de gecasseerde beslissing werd genomen, maar ook dan kan bij (een van de) partijen behoefte bestaan aan het geven van een toelichting op de eerder door hen of door de wederpartij aangevoerde feiten. Of die behoefte aanwezig is, kan de verwijzingsrechter pas weten nadat partijen na verwijzing de zaak aan hem hebben voorgelegd en zich over de verdere behandeling hebben uitgelaten, althans gelegenheid hebben gehad zich hierover uit te laten.
2.5. De klacht onder b kan aan deze maatstaf worden getoetst. In een rolprocedure is nodig dat, na cassatie en verwijzing, de (door het cassatieberoep geschorste) zaak op de rol wordt geactiveerd of, bij verwijzing naar een ander gerecht, op de rol van dat gerecht wordt gebracht. Blijft actie achterwege, dan kan na het verstrijken van de wettelijke termijn door de meest gerede partij ontslag van instantie worden gevraagd (art. 251 Rv Pro). In rekestzaken bestaat geen rol en is een brief van de (advocaat van de) meest gerede partij aan de griffie voldoende om de behandeling van de zaak te doen voortzetten in de stand waarin deze zich bevond(7). Niettemin geldt ook in rekestzaken, zo zou ik menen, dat de verwijzingsrechter het initiatief tot het voortprocederen aan partijen laat(8). Ervan uitgaande dat procespartijen na cassatie en verwijzing in bepaalde gevallen het recht hebben zich tegenover de verwijzingsrechter uit te laten over bepaalde onderwerpen (zie de alinea's 2.3 en 2.4), had de verwijzingsrechter de zaak niet mogen afdoen zonder het standpunt van de schuldenaar te kennen m.b.t. diens eventuele behoefte aan een nadere uitlating. De klacht onder b acht ik daarom gegrond.
2.6. De algemene bepalingen voor de civiele rekestprocedure behelzen het volgende. Art. 279 lid 1 Rv Pro schrijft voor de procedure in eerste aanleg een mondelinge behandeling voor, tenzij de rechter zich aanstonds onbevoegd verklaart of het verzoek toewijst. Voor het hoger beroep schrijft art. 361 lid 1 Rv Pro steeds een (oproeping voor de) mondelinge behandeling voor. De derde titel van Boek 1 Rv is echter niet van toepassing op verzoeken ingevolge de Faillissementswet (zie art. 362 lid 2 Fw Pro). Voor het hoger beroep tegen beslissingen van de rechter-commissaris in schuldsaneringszaken bepaalt art. 315 lid 1 Fw Pro dat de rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden. Tot de belanghebbenden worden in ieder geval gerekend: de appellant, de schuldenaar en de bewindvoerder (voor zover de twee laatstgenoemden niet reeds als appellant belanghebbende zijn)(9). De rechtbank hoort tevens de rechter-commissaris(10).
2.7. Wat betreft de klachten onder a en d: niet uit de beschikking noch uit de overgelegde gedingstukken blijkt dat de schuldenaar tijdens de procedure in hoger beroep (hetzij vóór, hetzij na cassatie en verwijzing) door de rechtbank is gehoord. Aangenomen moet worden dat dit niet is geschied(11). Daardoor is gehandeld in strijd met art. 315 lid 1 Fw Pro. Hoewel de schuldenaar niet geheel verstoken is geweest van een mogelijkheid om zijn standpunt naar voren te brengen - hij heeft immers een appelschrift met grieven ingediend -, mocht hij op grond van de regel in art. 315 Fw Pro erop rekenen dat hem door de rechtbank de gelegenheid zou worden geboden zijn standpunt mondeling toe te lichten. In elk geval heeft hij zijn standpunt over de gevolgen van de vernietigende beschikking van de Hoge Raad voor de verdere behandeling en beslissing van de zaak niet tegenover de rechtbank kunnen uiteenzetten. De rechtbank is derhalve tekort geschoten in het horen van de schuldenaar.
2.8. De volgende vraag is: leidt dit verzuim tot vernietiging van de bestreden beschikking? De regeling van art. 315 lid 1 Fw Pro is ontleend aan art. 67 Fw Pro(12). Beide artikelen beogen in het kader van de toezichthoudende taak van de rechter-commissaris een procedure van eenvoudige aard te bieden, gericht op het spoedig verkrijgen van een beslissing(13). In oudere rechtspraak is uitgemaakt dat, wanneer de rechtbank niet heeft voldaan aan het in art. 67 lid 1 Fw Pro neergelegde voorschrift om belanghebbenden te horen althans op te roepen, dat verzuim niet leidt tot nietigheid van de rechterlijke beslissing(14). Dat oordeel werd gemotiveerd met het argument dat het verhoor niet op straffe van nietigheid in de wet is voorgeschreven en overigens niet zozeer tot het wezen van het geding behoort dat, zonder uitdrukkelijk voorschrift, verzuim hiervan tot nietigheid van de beslissing zou moeten leiden. Mijns inziens is deze vooroorlogse jurisprudentie niet langer maatgevend. Thans kan een cassatiemiddel niet slechts worden gebaseerd op schending van een wettelijke bepaling, maar ook op een schending van een ongeschreven rechtsregel of een fundamenteel rechtsbeginsel. De rechtsontwikkeling brengt mee dat, ook al is op het niet-horen van de schuldenaar in de Faillissementswet niet de sanctie van nietigheid gesteld, het horen van de schuldenaar in een appelprocedure als de onderhavige zozeer tot het wezen van het geding behoort, dat een beslissing waarin de hoorplicht is geschonden niet in stand kan blijven, aangenomen dat de schending een relevant rechtsgevolg voor de klager heeft gehad. Het cassatiemiddel gaat, m.i. terecht, ervan uit dat de bepaling van het vrij te laten bedrag behoort tot het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van art. 6 lid 1 EVRM Pro. Om deze reden acht ik de klacht onder a gegrond. De klachten onder c en d behoeven na het voorgaande geen bespreking meer(15).
2.9. Middel II heeft betrekking op het materiële geschilpunt. Daarover is de nodige informatie te vinden in de conclusie voorafgaand aan de beschikking van 30 oktober 2009. Bij gegrondbevinding van middel I behoeft middel II geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a.-g.
1 Ten overvloede: in het door de Hoge Raad op 30 oktober 2009 afgedane eerste cassatieberoep kan geen precedent worden gevonden. Toen was de rechter in de beslissing a quo immers niet verder gekomen dan een beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep; vgl. W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2003), blz. 63.
2 HR 26 november 2004 (LJN: AR4503), NJ 2005, 257 m.nt. PCEvW, rov. 3.3.
3 Het betrekkelijk geringe financiële belang van de zaak maakt dit niet anders. De appelgrens van € 1.750,- in art. 332 lid 1 Rv Pro geldt niet in een rekestprocedure op grond van titel III Fw en ook niet in cassatie.
4 De toelichting op deze klacht verwijst naar HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 m.nt. HJS.
5 Conclusie d.d. 1 maart 2010 (nr. 09/01678). In de (hier niet opgenomen) voetnoten verwijst zij o.m. naar: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, 2009, nr. 258; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 200; Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 3 op art. 424; HR 19 december 1980 (LJN-index: AB8542), NJ 1982, 65 m.nt. EAAL) en HR 29 juni 2007 (LJN: BA3030), NJ 2007, 354.
6 HR 29 juni 1936, NJ 1937, 809; B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss. 1992, blz. 254-255.
7 B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, 1992, blz. 251; B. Winters, Verwijzing na cassatie in civiele zaken, Adv.blad 2000, blz. 690-694. Asser, Civiele cassatie, 2003, blz. 109.
8 Een verwante kwestie was aan de orde in HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435 (rov. 3.5): als uitgangspunt heeft te gelden dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de wederpartij van degene die na verwijzing de zaak bij de rechter aanbrengt, door een dagvaarding of oproeping op de hoogte dient te zijn gebracht van de voortzetting van het geding; op dit uitgangspunt zijn uitzonderingen denkbaar.
9 Zie over `belanghebbende' in faillissementszaken ook: HR 6 november 1998 (LJN-index: ZC2764), NJ 1999, 117; HR 22 april 2005 (LJN: AS4191), NJ 2005, 405 m.nt. PvS; HR 6 oktober 2006 (LJN: AX8295), NJ 2010, 184.
11 Daarop had middel II in het eerste cassatieberoep betrekking. De Hoge Raad kwam niet meer toe aan dat middel.
12 MvT, Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, blz. 52.
13 Zie voor art. 67 Fw Pro: HR 8 februari 1991 (LJN-index: AD1399), NJ 1992, 406, m.nt. JBMV, rov. 3.
14 HR 17 januari 1907, W 8489; HR 13 juni 1928, NJ 1928, blz. 1379, m.nt. E.M.M; HR 9 april 1943, NJ 1943, 351. Zie over deze rechtspraak: Polak/Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, blz. 215, noot 2; Molengraaff/Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, blz. 316, noot 3.
15 Zie over het recht op een mondelinge behandeling (pleidooi) onder meer: HR 15 maart 1996, NJ 1997, 341 m.nt. HJS; HR 3 oktober 2003 (LJN: AI0831), NJ 2004, 3.