Conclusie
Nr. 08/04135
Mr. Machielse
Zitting 20 april 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 23 september 2008 voor 1 primair: Poging tot zware mishandeling, 3: Medeplegen van onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag, 4 subsidiair, 6 subsidiair en 10 subsidiair: Met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt buiten echt ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd, 11: Medeplegen van verkrachting, 13 primair: Het opzettelijk invoeren, verkopen en in voorraad hebben van valse merken, en 14: Oplichting, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden en de terbeschikkingstelling van verdachte met verpleging gelast. Voorts heeft het hof voorwerpen verbeurd verklaard en aan het verkeer onttrokken zoals in het arrest aangegeven. Tot slot heeft het hof de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.
2. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het arrest kennelijk tegenstrijdig is. Het hof heeft onder 1 primair vrijgesproken van het geven van een kopstoot terwijl voor het bewijs wel is gebezigd een proces-verbaal waarin die kopstoot wordt gerelateerd.
3.2. Bewezenverklaard is dat
"hij in de periode van 13 januari 2006 tot en met 18 januari 2006 te Vlaardingen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet heeft geslagen met een champagnefles in het gezicht van die [betrokkene 1], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid".
Tenlastegelegd was dat(1)
"hij op één of meer tijdstippen (telkens) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2005 tot en met 18 januari 2006 te Vlaardingen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [betrokkene 1] van het leven te beroven, althans zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet meermalen, althans eenmaal heeft geslagen met een (champagne) fles op het hoofd en/of in het gezicht en/of [betrokkene 1] een kopstoot heeft gegeven in het gezicht en/of de keel heeft dichtgeknepen van [betrokkene 1], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid".
3.3. Het hof heeft voor het bewijs gebruikt:
"2.
Een proces-verbaal d.d. 19 januari 2006 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 2006021762-4, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende als relaas van eigen waarneming en bevindingen van de verbalisanten -zakelijk weergegeven-:
Op woensdag 18 januari 2006 werd door ons gehoord [betrokkene 1]. Zij verklaarde dat zij gedurende drie maanden een relatie heeft met [verdachte], geboren op [geboortedatum]/1982 te [geboorteplaats]. Daar [betrokkene 1] zichtbaar letsel in haar gezicht had, vroeg ik, verbalisant [verbalisant 1], haar hoe zij aan het sneetje in haar neus kwam.
Zij vertelde dat zij afgelopen vrijdag een kopstoot van haar vriend had gekregen. Zonder daar naar te vragen verklaarde zij dat zij die dag ook met een champagnefles op haar wang was geslagen."
3.4. De zinsnede over de kopstoot is door het hof alleen maar in de bewijsvoering opgenomen om de slag met de champagnefles in de tijd te kunnen situeren op de vrijdag voor de dag van verhoor. Daarom is dit onderdeel redengevend voor het bewijs van feit 1.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel betoogt, als ik het goed begrijp, dat het hof ten onrechte het verweer dat niet verdachte maar een ander het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan heeft verworpen gelet op de argumenten die de verdediging ter ondersteuning van dit verweer heeft voorgehouden en op het feit dat de personen die op dit punt voor verdachte belastend hebben verklaard niet ter terechtzitting in hoger beroep zijn gehoord. In de toelichting op het middel ligt besloten dat het hof het verzoek om [betrokkene 1] ter terechtzitting als getuige te horen ten onrechte heeft afgewezen en in strijd met de eisen van een eerlijk proces heeft verzuimd [betrokkene 3] ambtshalve als getuige op te roepen.
4.2. Ter terechtzitting van 6 juni 2008 heeft de advocaat van verdachte verzocht om [betrokkene 1] als getuige op te roepen, welk verzoek het hof heeft afgewezen:
"De verdediging verzoekt het horen van de getuigen [betrokkene 1], [slachtoffer] en [betrokkene 4]. Deze getuigen zijn reeds gehoord bij de rechter-commissaris danwel ter zitting in eerste aanleg. (...) De aangeefster [betrokkene 1] heeft veel wisselende verklaringen afgelegd.
(...)
De getuige [betrokkene 1] wijst het hof af, nu zij op 31 oktober 2006 bij de rechter-commissaris is gehoord in aanwezigheid van de raadsman. Daarnaast is deze getuige op 12 oktober 2007 ter zitting gehoord in aanwezigheid van de raadsman, maar buiten aanwezigheid van de verdachte."
In de pleitnota van hoger beroep is ruim aandacht geschonken aan de verklaringen, sms'jes etc. die ten voordele van verdachte spreken. De advocaat concludeerde tot vrijspraak.
Onder de kop 'Bewijsverweren' heeft het hof in het arrest het volgende overwogen:
"Ten aanzien van feit 1 primair
De raadsman heeft aangevoerd dat aangeefster [betrokkene 1] bij diverse gelegenheden uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de verdachte haar niet heeft geslagen. Zij heeft dermate wisselend over het ten laste gelegde verklaard, dat niet kan worden uitgegaan van de verklaringen waarin zij - uit wraak vanwege de verbroken relatie met de verdachte - heeft gezegd dat hij haar wel heeft geslagen.
[Betrokkene 1] heeft verklaard dat zij door de verdachte is verwond door een klap met een champagnefles. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 oktober 2007 heeft zij nogmaals verklaard dat de verdachte haar met een champagnefles in haar gezicht had geslagen. De verklaringen van aangeefster vinden bovendien steun in de politieverklaring d.d. 21 maart 2006 van de getuige [betrokkene 3], die gedetailleerd over het gebeurde heeft verklaard.
De raadsman heeft aangevoerd dat die verklaring van [betrokkene 3] niet als steunbewijs kan dienen, omdat de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 oktober 2007 heeft gesteld dat haar politieverklaring onjuist is geweest. Het hof hecht geen geloof aan de verklaring van deze getuige ter zitting in eerste aanleg, onder meer nu zij toen (ook) heeft verklaard dat niet zij, maar haar moeder de genoemde verklaring d.d. 21 maart 2006 heeft afgelegd en ondertekend. Die gang van zaken wordt echter blijkens de verklaringen d.d. 13 en 14 december 2007 van de betreffende verbalisanten bij de rechter-commissaris niet bevestigd. Het hof ziet geen beletsel de politieverklaring van [betrokkene 3] te gebruiken voor het bewijs en merkt daarbij op dat de verdediging niet heeft verzocht deze getuige ter zitting in hoger beroep te horen. Het hof verwerpt het verweer."
4.3. Het hof heeft aldus zijn keuze om gebruik te maken van de belastende verklaringen van beide meisjes van een motivering voorzien. In cassatie kan slechts worden onderzocht of het hof de juiste maatstaf heeft toegepast en of de keuze van het hof begrijpelijk is. Het hof heeft de reden aangegeven waarom het aan de verklaring van [betrokkene 3] die op 21 maart 2006 bij de politie is afgelegd de voorkeur geeft boven haar verklaring in eerste aanleg. Dat een andere keuze ook voorstelbaar is wil niet zeggen dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. De rechtbank heeft inderdaad verdachte van de verkrachting van [betrokkene 3] vrijgesproken, maar niet van de mishandeling van [betrokkene 1] met de champagnefles. De nadere bewijsoverweging in het vonnis van de rechtbank over feit 1 houdt in dat de verklaring van [betrokkene 1] wordt ondersteund door de verklaring van [betrokkene 3]. In tegenstelling tot wat in het middel is te lezen heeft dus de rechtbank wel degelijk geloof gehecht aan dit onderdeel van de politieverklaring van die getuige. De stelling van het middel dat er geen reden was voor de verdediging om [betrokkene 3] in hoger beroep als getuige op te roepen, omdat de rechtbank de ter terechtzitting door deze getuige afgelegde verklaring geloofwaardig zou achten, staat daarmee op losse schroeven. De verdediging had na kennisneming van het vonnis van de rechtbank er rekening mee kunnen houden dat de belastende verklaring van [betrokkene 3] een belangrijke rol zou spelen voor de beoordeling van feit 1. Nu het hof de belastende verklaring van [betrokkene 3] geloofwaardig acht en bruikbaar voor het bewijs is de verklaring van [betrokkene 1] niet meer het enige bewijsmiddel waaruit verdachtes betrokkenheid bij feit 1 rechtstreeks kan volgen.(2) Aldus is aan een van de voorwaarden die de Hoge Raad in HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 m.nt. Corstens heeft gesteld voor het daar omschreven specifieke geval niet voldaan. Dan rijst de vraag of beginselen van een behoorlijke procesorde in deze zaak desalniettemin het hof noopten om het verzoek van de verdediging om [betrokkene 1] als getuige op te roepen te honoreren. Deze getuige is echter in eerste aanleg en door de rechter-commissaris gehoord. Beide keren heeft de verdediging haar kunnen ondervragen. Ter terechtzitting van de rechtbank heeft zij een verklaring gegeven voor het feit dat zij bij de rechter-commissaris geen belastende verklaring heeft afgelegd. Die verklaring is erin gelegen dat verdachte haar en haar familie bedreigde. Reeds bij de rechtbank waren de kaarten geschud. Welk beginsel van een behoorlijke procesorde hier desalniettemin zou meebrengen dat [betrokkene 1] ook nog door het hof zelf zou moeten worden gehoord vermag ik niet in te zien.
Aldus stond er mijns inziens niets in de weg voor het hof om de verklaringen van [betrokkene 1] en van [betrokkene 3] voor het bewijs te gebruiken.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over het bewijs van feit 3. De gedragingen van verdachte zouden niet als 'onttrekken' kunnen worden beschouwd, zodat verdachte had moeten worden vrijgesproken van dit feit.
5.2. Bewezenverklaard is als feit 3 dat
"hij in de periode van 5 maart 2006 tot en met 7 maart 2006 te Vlaardingen tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een minderjarige, te weten [slachtoffer] (geboren [geboortedatum]-1990), heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag, immers heeft verdachte toen die [slachtoffer] opgehaald en tezamen en in vereniging met een ander onderdak verschaft".
5.3. Het hof heeft het bewijs doen rusten op de volgende bewijsmiddelen:
"6.
De verklaring van de verdachte op de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 1 februari 2008, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
[Slachtoffer] belde mij op of ze langs mocht komen vanwege problemen thuis. Ik kende haar via via. Ze was een stuk jonger. Ik heb haar met een vriend opgehaald. Ze is toen twee nachten gebleven.
7.
De verklaring van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2008, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :
Ik ben [slachtoffer] gaan halen bij het station. Ik wist dat haar ouders het niet goed vonden dat ik haar bij mij liet verblijven.
8.
Een proces-verbaal d.d. 7 maart 2006 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 2006079068-8, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende als de verklaring van de verdachte - zakelijk weergegeven -:
Ik heb dit eerst met [betrokkene 1] kortgesloten en die vond het goed dat [slachtoffer] kwam.
9.
Een proces-verbaal d.d. 7 maart 2006 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 2006079068-4, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, inhoudende als de verklaring van [betrokkene 2] (aangeefster) - zakelijk weergegeven -:
Onze dochter [slachtoffer] is geboren op [geboortedatum] 1990. (Hof: abusievelijk is ten laste gelegd en bewezen verklaard dat [slachtoffer] is geboren op [geboortedatum] 1990). Hierbij doe ik, als wettelijk vertegenwoordiger van [slachtoffer], aangifte tegen haar vriend [verdachte]. [Slachtoffer] is afgelopen zondagavond van huis weggelopen en alles wijst er op dat [verdachte] haar bij zich houdt. Sinds vorige week dinsdag komt [slachtoffer] haar kamer niet meer uit omdat mijn man haar vriend [verdachte] heeft gebeld. Hij heeft tegen [verdachte] gezegd dat [slachtoffer] niet meer naar hem toe mocht gaan en dat hij hem verbood om met zijn dochter om te gaan. Ik heb begrepen van mijn man dat [verdachte] hierop niets zei, maar de verbinding heeft verbroken.
10.
Een proces-verbaal d.d. 8 maart 2006 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 2006079068-12, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende als relaas van verrichtingen en bevindingen van de verbalisanten - zakelijk weergegeven -:
Op dinsdag 7 maart 2006 zijn wij verbalisanten in verband met de vermissing van de minderjarige [slachtoffer] naar het adres [a-straat 1] te Vlaardingen gegaan.
De moeder van [slachtoffer] had die dag aangifte gedaan van vermissing en onttrekking uit de ouderlijke macht. Zij verklaarde onder andere dat zij het vermoeden had dat [slachtoffer] door een jongen genaamd [verdachte] bij zich werd gehouden. Uit nader onderzoek bleek dat [verdachte] volledig is genaamd: [verdachte], geboren [geboortedatum]/1982, wonende aan de [a-straat 1] te Vlaardingen. In de woning troffen wij [slachtoffer] aan. Wij hebben [slachtoffer] meegenomen naar het bureau van politie te Vlaardingen. Zij verklaarde het volgende:
- dat zij op 5 maart 2006 van huis was weggelopen.
- dat zij die dag telefonisch een afspraak had gemaakt met [verdachte] om haar op te komen halen.
- dat zij door [verdachte] was opgehaald met de auto.
- dat ze zondagnacht bij [verdachte] in de [A] heeft geslapen.
- dat ze de maandagnacht bij [betrokkene 1] en [verdachte] in bed heeft geslapen."
Voorts heeft het hof in zijn arrest over dit feit nog overwogen:
"Ten aanzien van feit 3
De raadsman heeft aangevoerd (kort gezegd) dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van dit feit, nu [slachtoffer] heeft verklaard dat zij zelf naar hem is toegegaan en dat de verdachte daarop nooit heeft aangedrongen. Dit verweer wordt verworpen, nu voor bewezenverklaring van 'onttrekking' voldoende is dat de dader beslissende invloed heeft gehad op de scheiding tussen de minderjarige en degene die het gezag uitoefent.
Zulks is komen vast te staan, nu de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2008 heeft verklaard dat hij en zijn toenmalige partner het slachtoffer bij hen heeft laten verblijven, terwijl de verdachte wist dat Kampermans ouders dat niet goed vonden."
5.4. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden dat het vijftienjarige meisje enigerlei relatie had met de verdachte, die in de aangifte 'haar vriend' wordt genoemd. De ouders van het kind waren tegen deze relatie en aan verdachte is dat te verstaan gegeven. Het meisje is vervolgens van huis weggelopen en verdachte heeft haar opgehaald en in zijn woning laten verblijven. Niet blijkt uit hetgeen het hof heeft vastgesteld dat contact met de ouders is opgenomen zoals in het middel wel wordt gesteld, noch dat een hulpverleningsinstantie is ingeschakeld.
5.5. Onder ' onttrekken' in artikel 279 Sr Pro valt niet alleen het dynamische moment van het wegvoeren maar ook het doen verkeren van minderjarigen buiten het (wettige) gezag. Dat een kind zelf het initiatief heeft genomen van huis weg te lopen staat aan een veroordeling niet in de weg. Evenmin is nodig dat het verblijf buiten het gezag langer dan een paar dagen duurt.(3) Nodig is wel een beslissende invloed van verdachte. De omstandigheden van het geval zijn daarvoor beslissend.(4)
5.6. Uit de bewijsoverweging in het arrest blijkt dat het hof het juiste criterium heeft gehanteerd. Ik acht het oordeel van het hof ook niet onbegrijpelijk, omdat het hier niet zo is dat het meisje heeft aangeklopt bij een toevallige kennis of een familielid, maar juist bij degene met wie zij een relatie had terwijl haar ouders de omgang met de verdachte hadden verboden en verdachte daarvan op de hoogte was. Het hof heeft kunnen oordelen dat verdachte door onder deze omstandigheden tegen de uitdrukkelijke wens van de ouders in het weggelopen meisje op afspraak op te halen en in zijn woning te laten verblijven er beslissende invloed op heeft gehad dat de feitelijke gezagsrelatie langer verbroken is gebleven.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt dat het hof, gelet op hetgeen de advocaat van verdachte over de betrouwbaarheid van [betrokkene 1] heeft aangevoerd, verdachte niet had kunnen veroordelen voor feit 11. In de toelichting op het middel wordt uitgebreid geciteerd uit de pleitnota in hoger beroep waarin veel argumenten zijn aangegeven om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van aangeefster. De steller van het middel benadrukt dat uit de sms-berichten die aangeefster verdachte heeft gestuurd juist blijkt dat verdachte en aangeefster op vrijwillige basis seks hebben gehad met elkaar, dat aangeefster niet bang is voor verdachte en een leugenachtige verklaring heeft afgelegd om eigen woonruimte te krijgen.
6.2. Bewezenverklaard is dat
"hij in de periode van 1 juli 2006 tot en met 1 september 2006 te Vlaardingen tezamen en in vereniging met een ander door geweld en door bedreiging met geweld iemand, te weten [betrokkene 1], heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk het brengen van zijn, verdachtes, penis in de mond en vagina van [betrokkene 1] en het brengen van medeverdachtes vinger in de anus van [betrokkene 1] waarbij het geweld en de bedreiging met geweld hebben bestaan uit het beetpakken van [betrokkene 1] en uittrekken van de broek en slip van [betrokkene 1] en/of uit elkaar trekken van de benen van [betrokkene 1] en vastpakken en trekken aan de armen van [betrokkene 1] en op dwingende toon zeggen dat [betrokkene 1] verdachte moest pijpen en 'omdraaien, omdraaien' en 'doe je benen wijd' en '[betrokkene 1] ga liggen' en "doe die vinger in haar ([betrokkene 1]s) kont' althans woorden van gelijke aard en/of strekking en op dwingende toon zeggen dat [betrokkene 1] moet doen wat haar gezegd wordt en het slaan van [betrokkene 1] op haar billen althans tegen haar lichaam".
6.3. Zij berust op de volgende bewijsmiddelen:
21.
Een proces-verbaal d.d. 23 januari 2007 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 2006444064-13, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende de verklaring van de verdachte, - zakelijk weergegeven -:
U laat mij een filmpje uit de telefoon zien. Dit waren [betrokkene 5], [betrokkene 1] en ik. Ik denk dat [betrokkene 1] het gedeeltelijk wel en gedeeltelijk niet wilde. Ik denk dat zij het kontgedeelte niet wilde.
22.
Een proces-verbaal d.d. 28 december 2006 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 2006444064-1, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 1] (aangeefster), met bijlagen - zakelijk weergegeven -:
Ik doe aangifte van verkrachting tegen mijn ex-vriend [verdachte]. Dit is gebeurd op de [a-straat 1] te Vlaardingen vóór 7 november 2006. Ik denk dat het een of twee weken na het zomercarnaval (begin augustus) is geweest. [Verdachte] had [betrokkene 5] gebeld. Toen zij bij ons in de woning was, wilde [verdachte] iets met zijn drieën. [Verdachte] is met [betrokkene 5] naar de slaapkamer geweest. Toen ze terugkwamen, tilde [verdachte] mij op en trok hij zijn broek uit. Hij kleedde mij uit. Ik werd op bed gelegd. [Betrokkene 5] commandeerde mij ook, dat ik [verdachte] moest pijpen. Ik heb zijn penis in mijn mond gedaan. Ik wilde dat niet. Ik voelde dat [verdachte] zijn penis in mijn vagina gleed. Ik probeerde ondertussen weg te komen. Ik weet dat [verdachte] gefilmd heeft. Ze hebben mij allebei verkracht tijdens het triootje. Ik moest alles doen wat zij zeiden.
23.
De verklaring van aangeefster [betrokkene 1] op de terechtzitting in eerste aanleg van 12 oktober 2007, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Op 28 december 2006 heb ik mijn laatste verklaring afgelegd. Ik blijf bij die verklaring, dat is de waarheid.
De verklaring die ik bij de rechter-commissaris heb afgelegd, was niet waar. Ik heb daar niet de waarheid verteld omdat [verdachte] mij en mijn familie bedreigde.
24.
Een proces-verbaal d.d. 15 december 2006 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 2006334115-4, als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal, nummer 2006092209, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende het relaas van verrichtingen en bevindingen van de verbalisanten - zakelijk weergegeven -:
Op 26 september 2006 werd mij verbalisant [verbalisant 2] een mobiele telefoon overhandigd door aangeefster [betrokkene 6]. Zij verklaarde dat dit de mobiele telefoon van haar dochter is en deze bij haar dochter in gebruik was.
Door mij werd het toestel voor nader onderzoek in beslag genomen. De simkaart werd op 20 oktober 2006 door de afdeling bureau digitale expertise uitgelezen. Een paar dagen na de afgifte heeft de verdachte bij [betrokkene 6] gevraagd om genoemde telefoon. Deze had hij namelijk aan zijn nichtje (het hof begrijpt: [betrokkene 4]) uitgeleend.
Op vrijdag 29 september 2006 was [betrokkene 1] bij de politie geweest om het toestel terug te vragen. In het telefoontoestel zijn video's opgeslagen.
Hieronder volgt de uitwerking van de audiovisuele opnamen.
Een meisje is ons ambtshalve niet bekend, maar heeft op haar onderrug een tatoeëring met de lettercombinatie "[Betrokkene 5]" staan. Zo wordt zij in dit proces-verbaal ook genoemd. Aannemelijk is dat [betrokkene 5] dezelfde persoon is, als de persoon [betrokkene 5] waarover [betrokkene 1] heeft verklaard.
Camcorder 0034: Beelden van [verdachte]-[betrokkene 1]-[betrokkene 5]
[betrokkene 5] zegt tegen [betrokkene 1] 'Kom pijp hem, pijp hem dan, ik wil dat je hem pijpt'.
[verdachte] zegt dan 'Kom pijp me' . [Betrokkene 1] krijgt een geslachtsdeel bij haar gezicht dat zij gaat pijpen. [Betrokkene 5] duwt de benen van [betrokkene 1] uit elkaar. [Betrokkene 5] zegt tegen [betrokkene 1] 'Waarom wil je niet met me spelen, vind je me echt lelijk?'. [Verdachte] zegt op gebiedende toon '[betrokkene 1] pijp me'. [Verdachte] zegt tegen de vrouw die op haar rug ligt 'Doe je benen wijd [betrokkene 1]'. [Betrokkene 1] is in beeld en houdt haar handen over haar bovenlichaam heen.
Camcorder 0036:
[Betrokkene 1] komt op haar rug te liggen. Kennelijk wil zij niet liggen waarop [betrokkene 5] zegt "blijf liggen". [Betrokkene 5] zegt dat zij moet omdraaien. [Betrokkene 5] slaat meerdere malen op de billen van [betrokkene 1]. [Verdachte] zegt '[betrokkene 1] ga liggen'. [Betrokkene 5] beweegt een vinger in de anus van [betrokkene 1]. [Verdachte] zegt 'doe die vinger in haar kont'. [Betrokkene 1] zegt 'nee niet in mijn kont', [verdachte] zegt 'jawel'. [Betrokkene 5] houdt de vinger in de anus van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] tracht om te draaien van haar buik op haar rug. [Betrokkene 5] trekt [betrokkene 1] aan haar armen omhoog. [Verdachte] zegt 'ik wil haar in de kont neuken'. [Verdachte] zegt 'omdraaien, omdraaien'.
25.
Een proces-verbaal d.d. 19 maart 2007 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 2006444064-32, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 7], met bijlagen - zakelijk weergegeven -:
Ik heb de naam van mijn dochter op mijn onderrug. Mijn dochter is [...] genaamd. Ik heb seks gehad met een jongen genaamd [verdachte]. Ik weet dat er met zijn drieën iets is gebeurd. Wij hebben met zijn drieën seks gehad. Ik weet dat het triootje gefilmd is. Een paar dagen later heb ik het filmpje gezien. Ik heb toen gezien dat ik dominant was."
6.4. Voorts heeft het hof over dit feit in zijn arrest nog overwogen:
"Ten aanzien van feit 11
De raadsman heeft aangevoerd (samengevat weergegeven) dat aangeefster [betrokkene 1] - uit wraak over haar verbroken relatie met de verdachte of uit schaamte over het door de politie aangetroffen beeldmateriaal waarop seksueel verkeer tussen haar en de verdachte te zien was - een onjuiste aangifte heeft gedaan, gelet op het feit dat zij daarvóór meermalen heeft verklaard dat het seksueel contact met de verdachte vrijwillig was. Dat blijkt volgens de raadsman ook uit sms-teksten van [betrokkene 1] aan de verdachte in de periode vlak vóór de aangifte. In een sms-bericht aan verdachtes vader zou aangeefster bovendien hebben toegegeven te hebben gelogen. Volgens de raadsman dient de verdachte te worden vrijgesproken. Het hof begrijpt uit het betoog van de raadsman dat hij de verklaringen van [betrokkene 1] niet betrouwbaar en niet bruikbaar voor het bewijs acht.
Het hof verwerpt het verweer. Wat er ook zij van de smsberichten, ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 oktober 2007 heeft de aangeefster verklaard dat zij in haar laatste verklaring tegenover de politie op 28 december 2006 de waarheid heeft gesproken. Het hof hecht hieraan geloof nu de voormelde verklaringen worden ondersteund door de bevindingen van verbalisanten met betrekking tot de camrecorderbeelden en de verklaring d.d. 19 maart 2007 van de medeverdachte [betrokkene 7], die daarmee ook zichzelf heeft belast."
6.5. In wezen komt de klacht in cassatie neer op een herhaling van stellingen die ook aan het hof zijn voorgehouden. Het hof heeft, zo blijkt uit de bewijsoverweging in het arrest, de argumenten van de verdediging gewogen en uiteindelijk te licht bevonden. Ook hier is het de vraag of dat oordeel begrijpelijk is. De sms-berichten wekken inderdaad de indruk dat [betrokkene 1] eind oktober/begin november 2006 duidelijk toenadering tot verdachte zocht. De advocaat van verdachte heeft daar terecht op gewezen. Rationeel bezien is het een rare gang van zaken wanneer iemand, die naderhand beweert in de zomer van 2006 door verdachte te zijn verkracht, in het najaar van hetzelfde jaar zulke sms'jes naar dezelfde verdachte stuurt. De ervaring leert evenwel dat het leven soms ingewikkeld in elkaar zit en dat er relaties bestaan die gekenmerkt worden door afstoting en toenadering, vergeving en haat, vertrek en terugkeer. Daarom dwingt de inhoud van de sms'jes nog niet tot de conclusie dat aangeefster dus ook gelogen heeft over de verkrachting. Ook aan verdachte en aan [...] is blijkens hun voor het bewijs gebezigde verklaringen niet ontgaan dat aangeefster deels tegen haar zin heeft meegewerkt. [betrokkene 1] is in eerste aanleg als getuige gehoord en de verdediging heeft de gelegenheid gehad om haar over die sms-berichten te ondervragen. Zij heeft over een aantal van die berichten gezegd dat zij niet meer weet die te hebben verstuurd. Deze ontkenning kan psychologisch worden geduid maar ook deze houding zegt niets over het waarheidsgehalte van haar verklaring wat betreft de verkrachting. Ook hier geldt weer dat ook een ander oordeel over de betrouwbaarheid van aangeefster denkbaar is, maar dat de keuze die het hof heeft gemaakt niet onbegrijpelijk is.
Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof de oplegging van de tbs met verpleging mede heeft gebaseerd op rapporten van de deskundigen M.H. Keppel en P.R.F. Beetsma, hoewel die rapporten uit zijn gegaan van de stelling dat verdachte feiten heeft begaan waarvoor hij niet is veroordeeld. De steller van het middel citeert uitgebreid uit de pleitnota in hoger beroep, waarin is betoogd dat deze deskundigen ten onrechte uitgegaan zijn van de juistheid van de aangiftes. Als op basis van deze rapporten toch tbs met verpleging wordt opgelegd, wordt een sanctie uitgesproken voor feiten waarvoor verdachte niet is veroordeeld. Dat is in strijd met het in het tweede lid van art. 6 EVRM Pro neergelegde onschuldbeginsel. De oplegging van de tbs met verpleging is daarom ontoereikend gemotiveerd.
7.2. Het hof heeft over het verweer van deze strekking in zijn arrest overwogen:
De raadsman heeft aangevoerd - kort gezegd - dat een eventuele TBS-maatregel niet op genoemde rapporten kan worden gebaseerd, nu de betreffende onderzoeken onvolledig en/of onjuist zijn uitgevoerd. Onvolledig, omdat geen sprake is geweest van uitvoerige observatie, noch van een milieuonderzoek; onjuist uitgevoerd, nu de rapporteurs bij zaken waarin de officier van justitie en/of de rechtbank hebben geoordeeld dat onvoldoende bewijs aanwezig was en bij zaken die niet eens zijn ten laste gelegd en/of geseponeerd, zijn uitgegaan van de juistheid van de verklaringen van betreffende aangevers. Gebruik van de rapporten zou in strijd komen met de onschuldpresumptie.
De door de raadsman gestelde eisen aan de onderzoeksmethode vinden naar 's hofs oordeel geen steun in het recht, zodat het verweer op dat onderdeel reeds daarom wordt verworpen. Het is voorts onvermijdelijk dat gedragsdeskundigen zich - zoals ook in de onderhavige zaak is gebeurd - bij het opstellen van hun advies baseren op de op dat moment voorliggende dossierstukken, waarbij zij uitgaan van de feiten, indien deze bewezen zullen kunnen worden verklaard. Dit is in de betreffende rapportages veelvuldig vermeld. Van strijd met de onschuldpresumptie kan geen sprake zijn, omdat in de rapporten geen oordeel wordt gegeven over de schuld van de verdachte aan de betreffende feiten. Nu aan alle wettelijke vereisten met betrekking tot de opgestelde adviezen is voldaan en het hof - mede in het licht van de bewezen verklaarde feiten - geen aanleiding heeft te concluderen dat de deskundigen in hun onderzoek - methodisch dan wel oordeelkundig - zijn tekortgeschoten, wordt het verweer ook op dit punt verworpen."
7.3. Het beginsel dat ieder voor onschuldig wordt gehouden houdt in dat degene tegen wie een strafvervolging aanhangig is zijn onschuld niet hoeft te bewijzen en dat, voordat zijn schuld op wettige wijze is vastgesteld waarbij hem de gelegenheid is geboden zich te verdedigen, hij niet als schuldig mag worden aangemerkt. In de woorden van het EHRM:
"The presumption of innocence will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law. It suffices, even in the absence of any formal finding, that there is some reasoning suggesting that the court or the official regards the accused as guilty." (5)
7.4. De rapporten waarop het hof zich heeft gebaseerd zijn opgemaakt volgens regels die het nationaal strafproces beheersen. De rapporten zijn bedoeld om de rechter te informeren over de vraag of en in hoeverre eventuele bewezenverklaarde feiten aan verdachte kunnen worden toegerekend, of er sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis, of er recidivegevaar bestaat en welke afdoening wordt aanbevolen. Zulke rapportage is ingekaderd in de behandeling van de strafzaak. In dit verband lijkt mij de zaak Daktaras tegen Litouwen relevant.(6) Het betreft een strafzaak waarin de advocaat van verdachte aan de officier van justitie had verzocht om de zaak tegen verdachte te seponeren omdat de schuld van verdachte niet zou kunnen worden vastgesteld. De officier van justitie had dit verzoek afgewezen in een beslissing waarin hij onder meer schreef dat volgens hem de schuld van verdachte voldoende was bewezen en waarin hij ook de vindplaatsen in het dossier voor het bewijs aangaf. Volgens verdachte was er sprake van een schending van het tweede lid van art. 6 EVRM Pro gelet op de bewoordingen van de beslissing van de officier van justitie. Het EHRM overwoog:
"43. Nevertheless, whether a statement of a public official is in breach of the principle of the presumption of innocence must be determined in the context of the particular circumstances in which the impugned statement was made (see, inter alia, the Adolf v. Austria judgment of 26 March 1982, Series A no. 49, pp. 17-19, §§ 36-41).
44. The Court notes that in the present case the impugned statements were made by a prosecutor not in a context independent of the criminal proceedings themselves, as for instance in a press conference, but in the course of a reasoned decision at a preliminary stage of those proceedings, rejecting the applicant's request to discontinue the prosecution.
The Court further notes that, in asserting in his decision that the applicant's guilt had been "proved" by the evidence in the case file, the prosecutor used the same term as had been used by the applicant, who in his request to discontinue the case had contended that his guilt had not been "proved" by the evidence in the file. While the use of the term "proved" is unfortunate, the Court considers that, having regard to the context in which the word was used, both the applicant and the prosecutor were referring not to the question whether the applicant's guilt had been established by the evidence - which was clearly not one for the determination of the prosecutor - but to the question whether the case file disclosed sufficient evidence of the applicant's guilt to justify proceeding to trial."
Voorts citeer ik nogmaals uit de beslissing in de zaak Garycki:
"67. Furthermore, a distinction should be made between statements which reflect the opinion that the person concerned is guilty and statements which merely describe "a state of suspicion". The former infringe the presumption of innocence, whereas the latter have been regarded as unobjectionable in various situations examined by the Court (see, inter alia, Lutz v. Germany, judgment of 25 August 1987, Series A no. 123, p. 25, § 62 and Leutscher v. the Netherlands, judgment of 26 March 1996, Reports 1996 II, p. 436, § 31)."
7.5. De deskundigenrapporten in deze zaak gaan ook uit van een "state of suspicion" en bevatten niet een "finding of guilt".(7) Zij zijn, zoals het hof ook tot uitdrukking heeft gebracht, voorwaardelijk. De deskundigen formuleren hun bevindingen uitgaande van het materiaal dat zij hebben aangeboden gekregen, welk materiaal voor hen niet als basis dient voor een schuldigverklaring, maar als grondstof voor het opbouwen van een beeld van de persoon van verdachte. De deskundigen zijn zeker niet alleen afgegaan op de beschuldigingen die in de onderhavige zaak tegen verdachte zijn ingebracht, maar hebben ook ruime aandacht besteed aan de feiten waarvoor verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld en aan eerder opgemaakte rapporten. Voorts heeft de psycholoog drs. M.H. Keppel de verdachte verschillende psychologische tests laten doen en uit de resultaten daarvan conclusies getrokken. Raadpleging van de door beide deskundigen opgemaakte rapporten doet bij mij een veel genuanceerder beeld ontstaan dan in de pleitnota in hoger beroep en in de cassatieschriftuur wordt geschilderd. In de pleitnota in hoger beroep, waarnaar de cassatieschriftuur teruggrijpt, worden onderdelen uit de rapporten, uit hun verband gerukt, gepresenteerd als belastende conclusies van de deskundigen, terwijl het vaak gaat om de weergave van wat anderen gezegd of geschreven hebben of om de deskundige interpretatie van onderzoeksgegevens. Beide deskundigen hebben in hun aanvullende rapportage aangegeven op de hoogte te zijn van het vonnis in eerste aanleg, maar geen grond te zien om af te wijken van de eerder opgemaakte rapporten. Dat betekent dat hun inzichten uiteindelijk onafhankelijk zijn van de aangiften van feiten waarvoor verdachte niet is veroordeeld.
Naar mijn mening is er dus geen sprake van schending van art. 6 lid 2 EVRM Pro en heeft het hof zich kunnen baseren op de inhoud van de betwiste rapportage.
Het middel faalt.
8. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld en kunnen, behoudens het derde en vijfde middel, met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte, die gedetineerd is, heeft op 23 september 2008 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan zestien maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot strafvermindering en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De onderdelen van de bewezenverklaring die van de tenlastelegging afwijken heb ik onderstreept.
2 Bijv. HR 13 april 1999, NJB 1999, p. 918, nr. 70.
3 Zie bijvoorbeeld HR 8 februari 2005, LJN AR8024.
4 NLR 1/279.
5 EHRM 6 februari 2007, nr. 14348/02 (Garycki); EHRM 21 maart 2000, NJB 2000, p. 1110 , nr. 21, (Rushiti). Zie voorts EHRM 10 februari 1995, NJ 1997, 523 (Allenet de Ribemont); EHRM 26 maart 2002, NJB 2002, p. 987, nr. 23 (Butkevicius). Zie ook EHRM 19 oktober 2004, NJ 2005, 429 (Falk). Voorts N. Keijzer, Enkele opmerkingen omtrent de praesumptio innocentiae in strafzaken, in Naar eer en geweten (Remmelinkbundel), p. 241 e.v.
6 EHRM 10 oktober 2000, 42095/98, Reports of Judgments and Decisions 2000-X.
7 EHRM 9 november 2004. nr. 44760/98, A123 (Del Latte).