Conclusie
10/00465
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 9 april 2010
Conclusie inzake:
1. Euro Shipping Cargo B.V.
2. Athanto B.V.
3. Rembrandttoren Shipping B.V.
4. Fortuna B.V.
tegen
1. TransBoot B.V.
2. Maas Waal Shipping B.V.
3. ARAtainer B.V.
1. In deze zaak kan worden volstaan met een verkorte conclusie. Bij vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 1 december 2009 zijn, telkens op eigen aangifte, de besloten vennootschappen TransBoot, Maas Waal Shipping en ARAtainer (hierna: TransBoot c.s.) in staat van faillissement verklaard.
2. Tegen deze faillietverklaringen is op de voet van art. 10 Fw Pro verzet ingesteld door Euro Shipping Cargo B.V. (hierna: ESC) c.s. als schuldeisers. Dit verzet was gebaseerd op de stellingen dat TransBoot c.s. niet verkeerden in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en dat de eigen aangifte uitsluitend is gedaan met het oogmerk ESC c.s. te benadelen en daarom misbruik van recht oplevert. Kort samengevat hadden TransBoot c.s. op 8 mei 2009 een overeenkomst gesloten met ESC over de overname van containervervoer over binnenwateren. Partijen verwijten elkaar wanprestatie: volgens TransBoot c.s. zou ESC ervoor instaan dat TransBoot c.s. een licentie zou krijgen op een (prijsafspraken behelzende) overeenkomst van ESC met Amsterdam Container Terminals B.V. en is die licentie niet verleend; volgens ESC c.s. hebben TransBoot c.s. niet voldaan aan hun verplichtingen uit hoofde van de overname-overeenkomst. Het conflict is in een stroomversnelling geraakt nadat ESC conservatoir beslag had laten leggen ten laste van TransBoot c.s. ESC c.s. hebben aangevoerd dat TransBoot c.s. zich door middel van de faillissementsaangifte aan hun contractuele verplichtingen jegens ESC hebben willen onttrekken. In kort geding heeft de voorzieningenrechter de opheffing van het beslag geweigerd(1).
3. Bij vonnis van 15 december 2009 heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank is in dit geval geen misbruik van recht gemaakt en verkeren TransBoot c.s. in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
4. Op het hoger beroep van TransBoot c.s. heeft het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 28 januari 2010 het vonnis van 15 december 2009 bekrachtigd. Daartegen richt zich het - tijdig ingestelde(2) - cassatieberoep van TransBoot c.s.
5. De klachten zijn ongenummerd. De eerste klacht houdt in dat het hof in strijd met het recht, althans op onbegrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat ESC c.s. slechts kunnen slagen in hun verzet tegen de faillietverklaring indien zij aantonen dat TransBoot c.s. niet verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Volgens de klacht is dit criterium te eng geformuleerd, omdat een eigen aangifte tot faillietverklaring ook kan worden afgewezen indien deze misbruik van recht oplevert. Hiermee hangt de tweede klacht samen, die inhoudt dat het hof ten onrechte, althans zonder een toereikende motivering, is voorbijgegaan aan de stellingen van ESC c.s. over misbruik van recht door TransBoot c.s.
6. Op zichzelf is waar, dat ook de bevoegdheid tot het doen van eigen aangifte door de schuldenaar kan worden misbruikt. Zoals de rechtbank al overwoog, kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen(3).
7. Het hof heeft de grieven van ESC c.s. opgevat als het standpunt dat de rechtbank op onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat TransBoot c.s. niet op korte termijn hun schuldeisers konden voldoen en feitelijk waren opgehouden te betalen (rov. 3.1). Die lezing is niet onbegrijpelijk: zij is letterlijk overgenomen uit het beroepschrift (blz. 3). Daarnaast hadden ESC c.s. in hoger beroep aangevoerd dat, indien TransBoot c.s. na de beslaglegging door ESC zekerheid zou hebben gesteld voor de vordering van € 210.000,- van ESC, ESC de beslagen zou hebben opgeheven, waarna TransBoot al haar schuldeisers had kunnen voldoen en haar bedrijfsactiviteiten had kunnen voortzetten. ESC c.s. verbonden hieraan de gevolgtrekking dat de eigen aangifte door TransBoot c.s. is gedaan met geen ander doel dan ESC c.s. te benadelen, in ieder geval met een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend (beroepschrift blz. 3 onderaan).
8. Het hof is niet met zoveel woorden ingegaan op deze tweede grief. Kennelijk heeft het hof geredeneerd dat de ene vraag in de andere opgaat: indien TransBoot c.s. werkelijk verkeerden in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, zoals het hof op grond van de in het arrest genoemde omstandigheden heeft aangenomen, is de bevoegdheid tot eigen aangifte niet gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven. Het standpunt dat TransBoot c.s. onvoldoende hebben gedaan om te voorkomen dat zij in die toestand geraakten - waarover in appel discussie bestond - neemt niet weg dat het hof heeft kunnen oordelen dat TransBoot c.s. feitelijk in die toestand verkeerden. Indien dit niet reeds besloten ligt in 's hofs beslissing, missen ESC c.s. om dezelfde reden belang bij deze klacht: indien TransBoot c.s. ten tijde van de eigen aangifte werkelijk verkeerden in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, zoals het hof heeft aangenomen, had het hof de tweede grief van ESC c.s. slechts kunnen verwerpen. Indien de financiële middelen niet toereikend zijn om alle schuldeisers te voldoen mag de schuldenaar kiezen voor een eigen aangifte tot faillissement in plaats van zekerheid te stellen voor de vordering van ESC c.s., ook als dit tot gevolg heeft dat ESC c.s. moeten delen in de paritas creditorum.
9. De derde klacht in het cassatierekest houdt in dat het hof in strijd met het recht, althans op onbegrijpelijke gronden, heeft beslist dat TransBoot c.s. in de toestand verkeerden van te hebben opgehouden te betalen: (a) omdat het hof de drie vennootschappen ten onrechte "op één hoop heeft gegooid"; (b) omdat het hof ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat kort vóór de eigen aangifte tot faillissement vermogensbestanddelen (waaronder aandelen in Megabarging B.V.) aan de vennootschap(pen) zijn onttrokken en gelden naar andere BV's zijn "gesluisd"; (c) omdat het hof ten onrechte op het oordeel van de curator is afgegaan: ook is daarbij geen onderscheid gemaakt tussen de drie vennootschappen; bovendien berustten volgens de klacht diverse mededelingen van de curator op achteraf onwaar gebleken informatie van een bestuurder van de failliet verklaarde vennootschappen.
10. De (in het cassatierekest niet nader uitgewerkte) rechtsklacht faalt omdat de beantwoording van de vraag of een schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen verweven is met waarderingen van feitelijke aard, zodat de juistheid van dat oordeel in cassatie niet kan worden onderzocht(4). De klacht (onder a) dat het hof de drie schuldenaren op één hoop heeft gegooid, mist bovendien feitelijke grondslag. Het hof verwijst in rov. 3.4 naar het verslag van de curator en naar diens mededelingen ter zitting. In het verslag van de curator is onderscheid gemaakt naar de financiële toestand van elk van de drie betrokken vennootschappen.
11. De klacht (onder b) met betrekking tot de overdracht van aandelen in Megabarging B.V. en het wegsluizen van gelden, waarvan ESC c.s. in hoger beroep hadden beweerd dat de curator hiernaar onvoldoende onderzoek heeft verricht, hoewel daartoe alle aanleiding bestond(5), faalt omdat het hof dat standpunt gemotiveerd heeft verworpen. In rov. 3.4 heeft het hof immers overwogen dat het standpunt van ESC c.s., dat de curator de door TransBoot c.s. aangeleverde cijfers onvoldoende op hun juistheid heeft onderzocht, wordt verworpen als onvoldoende onderbouwd. Dat oordeel is, gezien de gedingstukken, op zich niet onbegrijpelijk. Het cassatiemiddel noemt niet een concreet motiveringsgebrek.
12. De klacht onder (c) faalt om dezelfde reden. De klacht m.b.t. onwaar gebleken informatie richt zich in wezen tegen de waardering van de feiten door het hof. Deze waardering kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.
13. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Zie nader over al deze feiten: het vonnis van 15 december 2009.
2 Binnen 8 dagen; zie art. 12 lid 1 Fw Pro.
3 Art. 3:13 lid 2 BW Pro. Zie voor een voorbeeld bij eigen aangifte tot faillissement, zij het geplaatst in het kader van een onrechtmatige daadsvordering: HR 28 mei 2004 (LJN AP0084), NJ 2006, 4.
4 HR 26 augustus 2003 (LJN: AI0371), NJ 2003, 693 (rov. 3.2); vgl. Wessels, Insolventierecht, I, Faillietverklaring (2009), nr. 1211, alwaar verdere vindplaatsen.
5 Het cassatierekest vermeldt geen vindplaats; ik ga ervan uit dat het middel doelt op blz. 2 van het beroepschrift.