Conclusie
Nr. 07/13161
Mr. Machielse
Zitting 11 mei 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 7 maart 2007 wegens 1. en 2. "in strijd met een hem bij wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl dat kan strekken tot bevoordeling van zichzelf, terwijl hij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn recht op een verstrekking of tegemoetkoming dan wel van zijn recht op een verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 100 uren, waarvan 50 uren voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Mr. R.J. van Eenennaam, advocaat te Zoetermeer, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. A. Sennef, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het verzoek om een getuige te horen.
3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting op 21 februari 2007 houdt, voor zover hier van belang, in:
"De voorzitter doet mededeling van een faxbrief van de raadsman d.d. 14 februari 2007 met bijlagen, welke inhouden schriftelijke verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] respectievelijk d.d. januari 2007 en 28 december 2006.
De raadsman doet een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak teneinde [getuige 1] als getuige te doen horen. Ter adstructie van zijn verzoek voert hij nog aan - zakelijk weergegeven - :
[Getuige 1] is directeur van de school van de dochter van cliënte. Zijn verklaring bevindt zich in het dossier. Hij kan zich niet herinneren door ambtenaren van de Sociale Recherche te zijn ondervraagd, hetgeen u kunt lezen in zijn verklaring. Dat betekent dus dat het rapport van de Sociale Recherche een leugen bevat. De verdediging wenst hem te horen omtrent de vraag of hij nu wèl of niet als getuige is gehoord.
Desgevraagd door de voorzitter deelt de advocaat-generaal mede zich te verzetten tegen het verzoek van de raadsman.
Het Hof onderbreekt hierop het onderzoek voor beraadslaging.
Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat het hof het verzoek van de raadsman afwijst, nu naar het oordeel van het hof het horen van [getuige 1] als getuige niet noodzakelijk is voor enige in de onderhavige strafzaak te nemen beslissing."
3.3 De verklaring van [getuige 1], die verdachtes raadsman op 14 februari 2007 aan het Hof heeft doen toekomen, luidt:
"Aan: [betrokkene 1],
Betreft:Verklaring
Datum:januari 2007
Geachte [betrokkene 1],
Hierbij verklaar ik, [getuige 1], directeur van obs [A], dat ik mij niet kan herinneren dat er, mbt [verdachte], enige informatie door wie dan ook aan mij is gevraagd.
Met vriendelijke groet,
[getuige 1],
directeur"
3.4 De pleitnota, overeenkomstig welke de raadsman in hoger beroep heeft gepleit, houdt nog in:
"25. Getuige [getuige 1] (basisschool "[A]"): verklaarde volgens de sociale recherche dat hij niet beter wist dat dochter [betrokkene 2] bij haar beide ouders woonde. Diezelfde [getuige 1] heeft [verdachte] echter laten weten dat er helemaal geen sociale recherche bij hem is geweest. Hij stelde daartoe een schriftelijke verklaring, d.d. januari 2007, op. Deze is op 14-2-2007 aan het OM en uw Hof verzonden. De verklaring doet vragen rijzen over de manier waarop de sociale recherche te werk gaat en verklaringen weergeeft/opmaakt. De betrouwbaarheid van het rapport betwist [verdachte] dan ook."
3.5 In de toelichting op het middel wordt gesteld dat als volgens de opsporingsambtenaren [getuige 1] gehoord was en hij, conform zijn verklaring, zou aangeven niet door de Sociale Recherche te zijn gehoord, dit zou betekenen dat het proces-verbaal valselijk zou zijn opgesteld. Een dergelijke omstandigheid zou kunnen raken aan de ontvankelijkheid van het OM. De motivering van de afwijzing van het verzoek van de raadsman om [getuige 1] als getuige te horen om vast te kunnen stellen of die ontvankelijkheid daadwerkelijkheid in het geding was, is dan ook onbegrijpelijk.
3.6 Anders dan de steller van het middel doet voorkomen, is in hoger beroep niet het standpunt ingenomen dat het horen van [getuige 1] van belang is voor de ontvankelijkheid van het OM. Het Hof heeft het verzoek kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een verzoek om de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1] te beoordelen.
Gelet op de overige verklaringen in het dossier - van onder andere collega's van [medeverdachte ] en buurtbewoners(1) - dat [medeverdachte ] met verdachte samenwoont, is de afwijzing van het verzoek om [getuige 1] als getuige op te roepen met de motivering dat oproeping niet noodzakelijk is voor enige door het Hof te nemen beslissing niet onbegrijpelijk en met toepassing van het juiste criterium voldoende gemotiveerd. Het Hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht dat het zich voldoende ingelicht acht om de door de wet voorgeschreven beslissingen te nemen ook zonder dat deze getuige is gehoord.
Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel klaagt over 's Hofs oordeel dat de observaties die in de periode van 15 augustus 2003 tot en met 21 december 2003 hebben plaatsgevonden geen stelselmatige observaties zijn.
4.2 In de toelichting op het middel wordt gesteld dat 's Hofs motivering onbegrijpelijk is nu het Hof niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de observaties stelselmatig waren. Ter onderbouwing van dit standpunt is volgens de steller van het middel aangevoerd dat de afstand die de opsporingsambtenaren in acht namen klein genoeg was om te zien wat er bij verdachte in huis gebeurde en dat verdachte bewust iedere donderdagochtend is gevolgd naar Den Haag. Daarnaast heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd.
4.3 De pleitnota bevat, voor zover hier van belang, het volgende:
"4. In de samenvatting van het rapport (p. 3 tm 19) wordt gesteld dat de waarnemingen altijd vanaf de openbare weg in publiekdomein zijn gedaan, en dat het steekproefsgewijze waarneming betrof (p. 5). Uit het overzicht (p. 101 t/m 104) blijken echter 38 waarnemingen in een tijdsbestek van 3 maanden te zijn gedaan. Dit wijst eerder in de richting van stelselmatige observatie. Zeker nu [verdachte] bewust iedere donderdagochtend gevolgd werd naar Den Haag omdat zij daar volgens de Sociale Recherche vermoedelijk arbeid verrichtte. Uit het dossier blijkt niet dat voor deze periode een bevel voor stelselmatige observatie is afgegeven, als bedoeld in 126 G WvSv.
5. De politierechter achtte de observaties terecht stelselmatig en oordeelde dat wegens gebrek aan een bevel ex art 126 g Sv de bevoegdheden zoals omschreven in art. 141 SV Pro waren overschreden. Niet ontvankelijkheid van het OM behoorde echter volgens de Politierechter niet de sanctie te zijn aangezien de aard van de inbreuk van het vormverzuim daarvoor niet ernstig genoeg zou zijn. Die beslissing is gegrond op de overweging dat de overschrijding van de bevoegdheden niet ernstig genoeg zijn geweest zijn aangezien [verdachte] niets zou hebben gemerkt van de observaties en de observaties op afstand plaats vonden.
6. Dit oordeel is onbegrijpelijk voor [verdachte]. Immers bij dit soort onderzoeken zorgt een opsporingsambtenaar er doorgaans voor dat de verdachte niets merkt, om te voorkomen dat een verdachte zijn of haar gedrag aanpast waardoor een eventueel strafbaar karakter van een handeling zou komen te vervallen, en de opsporingsactiviteiten derhalve geen vruchten opleveren. Zolang een opsporingsambtenaar op zoek is naar een strafrechtelijk feit is elke overschrijding van bevoegdheden een ernstige inbreuk, aangezien de onschuldpresumptie daardoor in het geding komt. Bovendien was de afstand die de opsporingambtenaren in acht namen klein genoeg om te zien wat er bij [verdachte] in huis gebeurde. Ook het regelmatig achtervolgen van [verdachte] van Zoetermeer naar Den Haag en observeren welke handelingen [verdachte] in andermans woning verricht gaat behoorlijk ver. Voor [verdachte] dient de conclusie derhalve niet-ontvankelijkheid van het OM in haar vordering te zijn. Op zijn minst dienen genoemde observaties en daaraan verbonden conclusies buiten dit onderzoek te blijven wegens onrechtmatige verkrijging daarvan."
4.4 Het Hof heeft overwogen:
"Verweren
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard wegens schending van beginselen van een goede procesorde waarbij de belangen van de verdachte zijn veronachtzaamd. Ter adstructie van zijn betoog heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte in de periode van augustus 2003 tot en met december 2003 stelselmatig is geobserveerd zonder dat daartoe een bevel ex artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering was gegeven. Subsidiair heeft hij bepleit dat het bewijs verkregen uit die observaties als onrechtmatig verkregen dient te worden beschouwd en derhalve terzijde dient te worden geschoven.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of er in de periode van augustus 2003 tot en met december 2003 stelselmatig is geobserveerd.
Uit de zich in het dossier bevindende stukken alsmede uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het navolgende gebleken.
In augustus 2003 is op de afdeling bijzonder onderzoek van de gemeente Zoetermeer een melding ingekomen, inhoudende dat de verdachte met de medeverdachte [medeverdachte] zou samenwonen op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Naar aanleiding daarvan heeft verbalisant [verbalisant 1] een zogenaamd 'vooronderzoek' gestart. Doel van dat onderzoek was om vanaf de openbare weg te kunnen waarnemen of een op naam van de medeverdachte [medeverdachte] geregistreerde personenauto voor of in de nabijheid van de woning van de verdachte kon worden aangetroffen en wie de bestuurders daarvan waren. In het kader van dat onderzoek hebben er in de periode van 15 augustus 2003 tot en met 21 december 2003 - een periode van ruim vier maanden - in totaal achtendertig, kortdurende waarnemingen plaatsgehad. Ten aanzien van de mate van indringendheid van die waarnemingen constateert het hof dat deze beperkt zijn gebleven tot de gedragingen van de verdachte die zich in het openbaar afspeelden, zodat naar 's hofs oordeel de waarnemingen geen betrekking hadden op een situatie waarin de verdachte mocht verwachten onbevangen zichzelf te mogen zijn en derhalve de persoonlijke levenssfeer van de verdachte niet in relevante mate is aangetast; evenmin kan worden gezegd dat door de steekproefsgewijs gedane waarnemingen een min of meer compleet beeld is ontstaan van aspecten van verdachtes privéleven.
Het bovenstaande leidt naar het oordeel van het hof tot de gevolgtrekking dat de waarnemingen in kwestie niet kunnen worden aangemerkt als te hebben plaatsgevonden in het kader van stelselmatige observatie als bedoeld door de raadsman, doch veeleer als activiteiten voortvloeiend uit de taak van genoemde [verbalisant 1] als sociaalrechercheur, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 142 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Het verweer van de verdediging wordt dan ook verworpen."
4.5 Art. 126g Sv luidt:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt.
(...)
5. het bevel tot observatie is schriftelijk en vermeldt:
(...)"
4.6 Art. 126g regelt enkel die vormen van observatie die stelselmatig zijn. Volgens de Memorie van Toelichting slaat de term 'stelselmatig' op die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen.(2) In de Memorie van Toelichting worden elementen genoemd die bij de beoordeling of sprake is van stelselmatige observatie betrokken kunnen worden: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen. De Hoge Raad voegde aan dit rijtje het doel van de observatie toe.(3)
Uit de wetsgeschiedenis van de regeling van bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet BOB) blijkt dat een van de uitgangspunten is dat opsporingsmethoden die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, dan wel die een inbreuk maken op grondrechten van burgers, een voldoende specifieke basis in het Wetboek van Strafvordering behoeven.(4) De opsporingsbevoegdheden die inbreuk maken op een door de Grondwet, het EVRM of het IVBP beschermd grondrecht hebben in de Wet BOB een expliciete basis gekregen.(5) Mijn ambtgenoot Knigge meent uit de wetsgeschiedenis op te mogen maken dat art. 2. Politiewet en art. 141 en Pro 142 Sv, die voor de invoering van deze regeling nog de grondslag boden voor "een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer"(6), thans niet meer als basis kunnen dienen voor inbreuken op de privacy. Alleen voor verrichtingen die geen inbreuk op een grondrecht vormen zouden de algemene taakstellende bepalingen zoals art. 2 Politiewet Pro en de artt. 141 en 142 Sv nog een basis bieden. Een observatie die niet stelselmatig is te noemen zou volgens het inzicht van de wetgever geen inbreuk op de privacy maken en dus een toereikende grondslag vinden in de algemene taakstellende bepalingen.(7) In zijn noot betwijfelt Borgers of de Hoge Raad er ook zo over denkt. Wat daarvan ook zij, voor waarnemingen die niet als stelselmatig in de zin van artikel 126g Sv zijn aan te merken gelden de in die bepaling gestelde voorwaarden niet. Of men nu meent dat andere dan stelselmatige waarnemingen geen indruk op de persoonlijke levenssfeer maken, dan wel een zo geringe inbreuk dat de algemene taakstellend de bepalingen voldoende grondslag voor de uitoefening vormen doet in zoverre niet ter zake dat in beide opvattingen dezelfde verrichting door dezelfde taakstellende bepalingen wordt gelegitimeerd.
Voor de onderhavige zaak betreffende bijstandsfraude, is nog van belang dat in de Nota naar aanleiding van het verslag is aangegeven dat voor observatie door een sociaal rechercheur niet een ander regime moet gelden, want de inbreuk op de privacy is dezelfde.(8)
4.7 Het Hof heeft overwogen dat er geen sprake is van stelselmatige observatie. Hoewel het Hof de hiervoor onder 4.6 genoemde criteria niet als zodanig heeft genoemd, kan uit 's Hofs overweging wel worden opgemaakt dat aan deze criteria is getoetst. Het doel van het onderzoek wordt vastgesteld (waarnemen of een op naam van [medeverdachte] geregistreerde personenauto voor of in de nabijheid van de woning van de verdachte kon worden aangetroffen en wie de bestuurders daarvan waren), de plaats (openbare weg), duur en frequentie (38 keer in vier maanden, steekproefsgewijs), intensiteit (kortdurend). Door deze omstandigheden te noemen heeft het Hof inzichtelijk gemaakt waaraan getoetst is.
4.8 De klacht dat 's Hofs motivering onbegrijpelijk is nu niet is gereageerd op de aangevoerde argumenten, volg ik niet. Door vast te stellen dat het doel van de observaties was het nagaan of de auto van [medeverdachte ] in de buurt van verdachtes woning was geparkeerd en wie de bestuurders van die auto waren, heeft het Hof duidelijk gemaakt dat het onderzoek zich niet uitstrekte tot de binnenkant van de woning en dat niet in de woning is gekeken.(9) Nu door de verdediging in hoger beroep, anders dan de steller van het middel doet voorkomen, ook niet is aangevoerd dat de opsporingsambtenaren daadwerkelijk in de woning hebben gekeken, was het Hof niet gehouden tot een nadere motivering op dit punt.
De stelling dat verdachte bewust iedere donderdagochtend naar Den Haag is gevolgd, heeft het Hof gelet op de vaststelling dat de waarnemingen steekproefsgewijs zijn verricht, kennelijk evenmin gevolgd. Hoewel het de voorkeur verdiend had dat het Hof expliciet op deze stelling was ingegaan, was het Hof hiertoe niet gehouden. Immers, eerst wordt door de verdediging gesteld dat verdachte iedere donderdagochtend is gevolgd en vervolgens wordt gesproken over het regelmatig achtervolgen van verdachte van Zoetermeer naar Den Haag. Van een eenduidig standpunt is geen sprake.
Een blik achter de papieren muur wijst uit dat verdachte in de periode van 15 augustus 2003 tot en met 21 december 2003 één keer is gevolgd van Zoetermeer naar een adres in Den Haag en op vier verschillende donderdagen is bekeken of de auto in de buurt van dit adres in Den Haag geparkeerd stond. Ook deze feiten maken 's Hofs overweging niet onbegrijpelijk.
4.9 Toch is er wel het een en ander op de overwegingen van het Hof aan te merken. Het recht op privacy stopt niet reeds op het moment dat een individu het huis verlaat en de deur achter zich dichttrekt.(10) Wel moet worden erkend dat het feit dat de verdachte niet binnenshuis werd geobserveerd en dat slechts is waargenomen wat zich in de openbare ruimte afspeelde relevant is voor de beantwoording van de vraag of er van een (meer dan geringe) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan worden gesproken.(11) Zo ligt het niet voor de hand om te veronderstellen dat degene die in de openbare ruimte zich in een auto bevindt een situatie wil creëren waarin hij of zij onbevangen zichzelf wil zijn.(12) Ook is het argument van het Hof dat door de waarnemingen niet een min of meer compleet beeld is ontstaan van aspecten van verdachtes privéleven voor de intensiteit van de waarnemingen niet doorslaggevend. De steller van het middel voert aan dat niet van belang is of de observaties een dergelijk resultaat hebben opgeleverd, maar of zij geschikt waren om een dergelijk resultaat op te leveren. Ik meen niet dat het Hof deze maatstaf heeft miskend, maar wel dat 's Hofs oordeel hier niet helemaal doeltreffend is. Het uiteindelijke doel van de observaties was wel om een beeld te krijgen van een bepaald aspect van verdachtes leven; of zij al dan niet samenwoonde met [medeverdachte]. Maar doorslaggevend voor de vraag naar de rechtmatigheid van de waarnemingen is of deze stelselmatig waren. En die vraag is door het Hof negatief beantwoord. Gelet op de beperkingen die kleefden aan de wijze van observatie getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.
4.10 Het middel faalt.
5. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel faalt eveneens.
6. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. Verzoeker heeft op 16 maart 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan verdachte opgelegde straf zal de Hoge Raad kunnen volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is geschonden.
7. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie proces-verbaal UWV van 2 mei 2005, p. 8 en 9.
2 TK 1997-1998, 25403, nr. 3, p. 26.
3 HR 21 maart 2000, LJN AA5254, rov. 3.5.
4 TK 1997-1998, 25403, nr. 3, p. 3.
5 TK 1997-1998, 25403, nr. 3, p. 9.
6 HR 21 maart 2000, LJN AA5254, rov. 3.5.
7 Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor HR 20 januari 2009, NJ 2009, 225, m.nt Borgers.
8 TK 1997-1998, 25403, nr. 7, p. 51, zie ook EK 1998-1999, nr. 119b, p. 2.
9 Anders dan in HR 21 maart 2000, LJN AA5254.
10 HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928, m.nt. EAA, rov 4.4 (Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis bij art. 10 Grondwet Pro heeft de Hoge Raad overwogen dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zich niet ruimtelijk laat begrenzen bijvoorbeeld tot het huis waarin men leeft).
11 HR 16 januari 2001, NJ 2001, 207; HR 10 april 2001, LJN AB0970; HR 5 juni 2001, NJ 2001, 518; HR 12 februari 2002, LJN AD7804; HR 29 maart 2005, LJN AS2752.
12 HR 19 maart 1996, NJ 1997, 85 m.nt. Knigge; HR 20 april 2004, LJN AL8449.