Uitspraak
nr. 09/01555
1 oktober 2010
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 maart 2009, nr. 08/00450, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 49, lid 1, van de Invorderingswet 1990.
1. Het geding in feitelijke instantie
Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 10 februari 2003 op de voet van artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld wegens door H B.V. niet betaalde omzetbelasting over de maand maart 2000 en de in verband daarmee verschuldigde heffingsrente, invorderingsrente en kosten. Het door belanghebbende tegen die beschikking gemaakte bezwaar is bij uitspraak van de Ontvanger afgewezen.
Het Gerechtshof te Arnhem heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd en het bij beschikking vastgestelde bedrag van de aansprakelijkheid verminderd.
2. Het eerste geding in cassatie
De uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2008, nr. 07/10704, LJN BD5467, BNB 2008/239, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd en het bij beschikking vastgestelde bedrag van de aansprakelijkheid verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
3. Het tweede geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. H.K. Scholtens, advocaat te Emmeloord.
De Advocaat-Generaal R.L.H. IJzerman heeft op 21 april 2010 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
4. Beoordeling van de middelen
4.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
4.1.1. In het voorjaar van 1998 heeft B (hierna: B), directeur en aandeelhouder van de besloten vennootschap C B.V., belanghebbende benaderd met de vraag of hij bestuurder wilde worden van een tot dat moment lege vennootschap met de naam D B.V. (hierna: D B.V.). C B.V. was op dat moment bezig met een project in R en in het kader van dat project was zij in de gelegenheid om een strategisch belangrijk perceel grond te R te verwerven. Zij had er belang bij om gedurende enige tijd niet naar buiten toe kenbaar te maken dat zij belangen had bij dit perceel, reden waarom zij de grond wilde onderbrengen in D B.V. Belanghebbende heeft met het verzoek van B ingestemd.
4.1.2. Belanghebbende heeft op 27 november 1998 de volgende verklaring getekend:
"(...) verklaart:
1. dat hij akkoord gaat met zijn benoeming als directeur van de besloten vennootschap D B.V. feitelijk gevestigd te S aan de B-straat 1;
2. dat hij door de aandeelhouders van de vennootschap is gewezen op de eventuele risico's die een directeur van een vennootschap loopt in het maatschappelijk verkeer en dat hij hiermee niet alleen volledig bekend is maar deze risico's eveneens accepteert;
3. dat hij tegen zijn ontslag als directeur van de vennootschap onder geen enkele omstandigheid een bezwaar zal maken en dat hij derhalve na een dergelijk verzoek onmiddellijk zal aftreden;
4. dat hij volmacht geeft aan C B.V., gevestigd te S om D B.V. te vertegenwoordigen met betrekking tot alle beheers- en beschikkingsdaden.
(...)"
4.1.3. F notarissen heeft ervoor zorg gedragen dat belanghebbende met ingang van 30 november 1998 als bestuurder van D B.V. is ingeschreven in het handelsregister. Uit het op 18 december 1998 gedateerde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken [...] blijkt dat belanghebbende "alleen/zelfstandig bevoegd" is.
4.1.4. Belanghebbendes feitelijke werkzaamheden uit hoofde van zijn bestuurderschap bestonden hoofdzakelijk uit het in behandeling nemen van enkele ontvangen poststukken afkomstig van onder meer de Kamer van Koophandel en het Waterschap, in deze zin dat deze poststukken na ontvangst door belanghebbende werden doorgezonden naar B.
4.1.5. D B.V. en G B.V. hebben op 24 december 1999 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H B.V. opgericht. D B.V. werd daarbij op grond van de hiervoor onder 4.1.2 aangehaalde volmacht vertegenwoordigd door C B.V. Belanghebbende was van de oprichting van H B.V. niet op de hoogte. D B.V. en G B.V. zijn bij de oprichting tot directeuren van H B.V. benoemd.
4.1.6. Bij brief gedagtekend 29 februari 2000 (hierna: de brief van 29 februari 2000) heeft belanghebbende B het volgende medegedeeld:
"Geachte B,
Per heden wil ik niet meer als (nog steeds ombezoldigd) directeur D BV in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken [...] te T geregistreerd staan.
Ik heb begrepen dat binnen D BV op dit moment meerdere activiteiten worden verricht waar ik geen zicht op heb. Tevens heb ik begrepen dat het correspondentieadres van D BV is veranderd.
Het project A-straat in R was voor mij, toen ik nog actief bij de zaken van C betrokken was geen probleem. Nadien zijn de zaken gewijzigd. Vandaar deze beslissing.
Met vriendelijke groet,
X
makelaar / register taxateur o.g."
4.1.7. Op 15 maart 2000 heeft H B.V. een perceel bouwgrond te U geleverd aan K B.V. voor ƒ 2.957.122,90 exclusief omzetbelasting. H B.V. werd bij deze levering vertegenwoordigd door G B.V. Ter zake van de levering van dit perceel was ingevolge artikel 11, lid 1, letter a, ten eerste, in samenhang met artikel 11, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 ƒ 517.496,50 aan omzetbelasting verschuldigd. H B.V. heeft dit bedrag niet op aangifte voldaan.
4.1.8. In mei 2000 heeft belanghebbende de bij hem in bezit zijnde bescheiden van D B.V. overgedragen aan B.
4.1.9. Op 3 november 2000 heeft belanghebbende B opnieuw aangeschreven. De inhoud van de brief luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
"(...)
4. Wanneer kunnen we een einde maken aan mijn directeurschap van D? Ik weet niet wat er in deze BV gebeurt. Het zou alleen maar tijdelijk gaan over een stukje grond in R.
(...)"
4.1.10. Op 11 december 2000 heeft belanghebbende zich bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel laten uitschrijven als bestuurder van D B.V. In een fax van 11 december 2000 schrijft belanghebbende aan B van C B.V., voor zover te dezen van belang, het volgende:
"Vanmorgen ben ik (...) gereden om bij de Kamer van Koophandel mij uit te laten schrijven als bestuurder van D BV. Ik heb je reeds eerder aangegeven als bestuurder niet meer gelukkig te voelen (...)."
Vanaf 16 juli 2001 treedt B op als bestuurder van D B.V.
4.2. Na verwijzing was nog in geschil of belanghebbende in maart 2000 was aan te merken als bestuurder als bedoeld in artikel 36, lid 5, letter a, van de Invorderingswet, zulks in het licht van de brief van 29 februari 2000 van belanghebbende aan B.
4.3.1.1. Het Hof heeft hetgeen de Hoge Raad in onderdeel 3.3 van zijn verwijzingsarrest heeft overwogen aldus verstaan dat bij het oordeel of iemand bestuurder is doorslaggevend is of de betrokkene het bestuurderschap van die vennootschap ook werkelijk uitoefende. Het Hof noemt als door belanghebbende verrichte werkzaamheden het doorsturen van aan D B.V. gerichte poststukken naar B en het tot in mei 2000 onder zich houden van bescheiden van D B.V. Het Hof heeft voorts overwogen dat de werkzaamheden van belanghebbende tot een minimum beperkt waren.
4.3.1.2. Het Hof heeft met zijn hiervoor in 4.3.1.1 weergegeven oordeel miskend dat het in onderdeel 3.3 van het verwijzingsarrest uitsluitend ging om de vraag of belanghebbende in maart 2000 als (statutair) bestuurder was aan te merken, en dat, nog daargelaten de vraag of de door het Hof genoemde werkzaamheden van belanghebbende zijn aan te merken als bestuurswerkzaamheden, voor het zijn van (statutair) bestuurder de werkelijke uitoefening van het bestuurderschap van de vennootschap niet beslissend is.
4.3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat uit de brief van 29 februari 2000 niet ondubbelzinnig volgde dat belanghebbende zijn functie als (statutair) bestuurder neerlegde. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen het niet intrekken van de volmacht door belanghebbende in de brief van 29 februari 2000, het na die brief tot in de loop van de maand mei van het jaar 2000 voortduren van de (zeer geringe) activiteiten die belanghebbende als bestuurder van D B.V. verrichtte, de hiervoor in 4.1.9 genoemde brief van 3 november 2000 waaruit naar het oordeel van het Hof volgt dat belanghebbende tot op dat moment zelf van mening was dat hij zijn functie (nog) niet had beëindigd, alsmede de inschrijving van belanghebbende als bestuurder van D B.V. in het handelsregister tot 11 december 2000.
4.3.3. Tegen dit oordeel richten zich de middelen. De door het Hof aangevoerde omstandigheden vormen noch elk op zich beschouwd noch in onderlinge samenhang een voldoende begrijpelijke motivering van het oordeel dat uit belanghebbendes brief van 29 februari 2000 niet volgt dat belanghebbende zijn functie als (statutair) bestuurder neerlegde. De Hoge Raad merkt in dit verband op dat aan de omstandigheid dat belanghebbende bij zijn brief van 29 februari 2000 niet de (door hem) verleende volmacht introk niet 's Hofs gevolgtrekking kan worden verbonden. De bedoelde volmacht ziet klaarblijkelijk op de door belanghebbende aan C B.V. verstrekte volmacht om D B.V. te vertegenwoordigen. Omdat deze volmacht ziet op de vertegenwoordiging van D B.V. - en niet van belanghebbende in zijn hoedanigheid van bestuurder van die vennootschap - biedt het niet intrekken van deze volmacht bij de brief van 29 februari 2000 geen onderbouwing voor de stelling dat belanghebbende niettegenstaande diens brief aanbleef als bestuurder. In het licht van de brief van 29 februari 2000, waarin belanghebbende meedeelt "per heden" niet meer als directeur van D B.V. in het handelsregister geregistreerd te willen staan, vormt de brief van 3 november 2000 geen argument dat belanghebbende niettegenstaande zijn brief van 29 februari 2000 was aangebleven als bestuurder van D B.V. Die brief moet worden opgevat als een aanmaning aan B om de - reeds in februari 2000 verlangde - inschrijving van belanghebbende als bestuurder van D B.V. ongedaan te maken. Ook de overige door het Hof genoemde omstandigheden leiden - mede in aanmerking genomen het hiervoor in 4.3.1.2 overwogene - niet tot de conclusie dat belanghebbende anders heeft willen verklaren dan uit de brief van 29 februari 2000 volgt, te weten dat hij zijn functie als bestuurder "per heden" neerlegde.
4.4. De middelen slagen in zoverre. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet van overige omstandigheden die kunnen voeren tot de conclusie dat belanghebbende met zijn brief van 29 februari 2000 iets anders bedoeld heeft dan met onmiddellijke ingang - "per heden" - ontslag te nemen als statutair bestuurder van D B.V. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende bij zijn brief van 29 februari 2000 met onmiddellijke ingang zijn bestuurderschap van D B.V. heeft opgezegd.
5. Proceskosten
De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
6. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent de proceskosten,
vernietigt de beschikking van de Ontvanger als bedoeld in artikel 49, lid 1, van de Invorderingswet 1990,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 223, en
veroordeelt de Minister van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1449 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis, E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2010.