Conclusie
09/02912
Mr L. Strikwerda
Parket, 21 mei 2010
conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om een op de voet van art. 1:253a (oud) BW ingediend verzoek van thans verzoeker tot cassatie, hierna: de vader, om - kort gezegd - thans verweerster in cassatie, hierna: de moeder, te verbieden om uitvoering te geven aan haar voornemen om met de kinderen van partijen te verhuizen buiten de regio waar thans zowel de moeder met de kinderen als de vader wonen.
2. De feiten liggen als volgt.
(i) Uit het op 28 december 2005 door echtscheiding ontbonden huwelijk van de vader en de moeder zijn geboren [kind 1], op [geboortedatum] 2000, en [kind 2], op [geboortedatum] 2002, hierna ook: de kinderen.
(ii) De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit. De kinderen verblijven bij de moeder.
(iii) Bij de echtscheidingsbeschikking is overeenkomstig de daarover tussen de ouders gemaakte afspraken een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld.
(iv) De moeder woont met de kinderen te [woonplaats]. De vader woont te [woonplaats]. Beide ouders hebben een nieuwe partner en een nieuwe gezinssituatie.
(v) De nieuwe partner van de moeder is werkzaam in Hilversum. De moeder heeft het voornemen om met haar nieuwe gezin te verhuizen naar (de omgeving van) Soest.
3. Met het oog op het voornemen van de moeder om te verhuizen heeft de vader bij de rechtbank 's-Gravenhage op 8 juni 2007 een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank verzocht te bepalen primair dat de moeder niet met de kinderen zal verhuizen buiten het gebied met een straal van 10 kilometer met het (voormalige) gemeentehuis van Schipluiden als middelpunt, en subsidiair dat de kinderen het hoofdverblijf bij de vader hebben. Voorts heeft de vader (bij aanvullend verzoekschrift) een uitbreiding van de bestaande omgangsregeling verzocht.
4. De moeder heeft verweer gevoerd tegen het door de vader verzochte.
5. Bij beschikking van 19 maart 2008 heeft de rechtbank de maximale verhuisafstand van de moeder bepaald op een straal van 50 kilometer hemelsbreed, met als middelpunt het (voormalige) gemeentehuis van Schipluiden. Voorts heeft de rechtbank als omgangregeling vastgesteld dat de kinderen bij de vader zullen zijn een weekend per twee weken van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 19.00 uur, elke woensdagmiddag van 12.00 uur tot donderdagmorgen schooltijd, en de helft van de vakanties en feestdagen. Het meer of anders verzochte heeft de rechtbank afgewezen.
6. Met betrekking tot het door de vader verzochte voorziening met betrekking tot de wijziging van de woonplaats van de kinderen overwoog de rechtbank:
"In geval van gezamenlijke gezagsuitoefening kunnen geschillen tussen de ouders hieromtrent op verzoek van beiden of een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. Nu ter terechtzitting is gebleken dat een vergelijk op de voet van de tweede volzin van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek tussen partijen niet mogelijk is, zal de rechtbank op grond van dit artikel een beslissing nemen welke haar in het belang van de minderjarigen wenselijk voorkomt.
Gebleken is dat partijen in onderling overleg de huidige omgangsregeling zijn overeengekomen, waarbij de minderjarigen zowel in het weekend als door de week bij de vader verblijven, en dat deze omgangsregeling goed verloopt. De rechtbank acht het in het belang van de minderjarigen dat dit contact met de vader in stand blijft, hetgeen de moeder overigens ter terechtzitting zelf ook heeft aangegeven. Weliswaar is de rechtbank van oordeel dat een ouder c.q. de moeder na een echtscheiding de vrijheid heeft om haar leven zelfstandig in te richten, maar deze vrijheid wordt beperkt doordat zij het contact tussen de minderjarigen en de vader, die een frequente en regelmatige omgang met elkaar hebben, in aanvaardbare mate in stand dient te houden. Een verhuizing waarbij de afstand c.q, reistijd tussen de moeder en de vader (te) groot wordt, zou dit contact bemoeilijken. Daar komt bij dat het belang van de moeder om te verhuizen vooral is gelegen in vermindering van de reistijd van haar nieuwe partner. De rechtbank ziet niet in dat dat belang dient te prevaleren. Om het contact met de vader in aanvaardbare mate in stand te houden, daarbij in aanmerking nemende de hierna te noemen omgangsregeling, acht de rechtbank het in het belang van de minderjarigen dat een eventuele verhuizing van de moeder beperkt blijft tot een straal van maximaal 50 kilometer hemelsbreed met als middelpunt het (voormalige) gemeentehuis van Schipluiden."
7. De vader is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Met zijn eerste grief bestreed de vader het oordeel van de rechtbank omtrent de verzochte voorziening met betrekking tot de wijziging van de woonplaats van de kinderen en de subsidiair verzochte wijziging van de hoofdverblijfplaats van de kinderen.
8. Het hof heeft bij beschikking van 8 juli 2009 de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
9. Het hof stelde in zijn beschikking het volgende voorop (r.o. 4):
"Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken gaat het hof uit van de onmiddellijke werking van de wet."
10. Met betrekking tot de door de vader gerichte grief tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de verzochte voorziening met betrekking tot de wijziging van de woonplaats van de kinderen overwoog het hof onder meer:
"5. De vader voert in hoger beroep - kort samengevat - aan dat een verhuizing van de moeder beperkt dient te blijven tot 10 kilometer vanaf het voormalige gemeentehuis van Schipluiden, of als zij daaraan niet wenst mee te werken, het hoofdverblijf van de kinderen dan bij hem te bepalen. Een verhuizing waarbij de afstand c.q. reistijd tussen de vader en de moeder te groot wordt, zou het contact met de vader bemoeilijken. Daar komt bij dat het belang van de moeder om te verhuizen vooral gelegen is in vermindering van de reistijd van haar nieuwe partner. Verder vindt de vader het van groot belang, dat de sociale structuur van de vader en de moeder elkaar overlappen. Als de moeder buiten een straal van 10 kilometer verhuist, worden er twee aparte werelden gecreëerd. De vader heeft er alles voor over om ervoor te zorgen, dat de kinderen niet uit hun vertrouwde omgeving weg hoeven. Hij vreest dat zijn ouderschap zal worden uitgehold, als de moeder haar zin krijgt. (...).
6. (...).
7. Het hof is van oordeel dat uit de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen niet is gebleken van feiten en/of omstandigheden welke thans een wijziging in de door de rechtbank vastgestelde maximale verhuisafstand van de moeder (...) rechtvaardigen. Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank dienaangaande en neemt deze hierbij over. (...). Naar het oordeel van het hof is een verbod tot verhuizen uit de regio van de vader voor de moeder onnodig belastend en onnodig voor het welzijn van de kinderen. In dit kader maakt de situatie, waarin de moeder op een straal van maximaal vijftig kilometer hemelsbreed gaat verhuizen, naar 's hofs oordeel geen inbreuk op de mogelijkheid tot omgang tussen de vader en de kinderen. Het hof is daarbij van oordeel dat de moeder in redelijkheid niet de mogelijkheid mag worden ontnomen om op een redelijke verhuisafstand, een nieuwe start te maken met haar gezin. De door de vader aangedragen argumenten acht het hof in dit kader niet voldoende zwaarwegend. Het hof acht voorts van belang, dat is gebleken dat ten tijde van het huwelijk de moeder voor het grootste deel de verzorging van de kinderen op zich heeft genomen. De voortzetting van het ouderschap na scheiding, ook na de verhuizing van de moeder, wordt voor de vader dan ook niet in beperktere mate mogelijk vergeleken met de situatie die ten tijde van de samenleving van partijen bestond. (...)."
11. De vader is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen op gebouwd middel. De moeder heeft een verweerschrift in cassatie in gediend. Zij heeft het middel bestreden en de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
12. Het middel richt zich hoofdzakelijk tegen het oordeel van het hof omtrent de door de vader verzochte voorziening met betrekking tot de wijziging van de woonplaats van de kinderen.
13. Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld te worden dat het hof, nu het heeft overwogen dat het zich met de overwegingen van de rechtbank dienaangaande verenigt en deze overneemt, kennelijk heeft geoordeeld dat de maatstaf die heeft te gelden bij de beoordeling van een verzoek tot het treffen van een voorziening met betrekking tot wijziging van de woonplaats van de kinderen, door de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding niet is gewijzigd. De beschikking van de rechtbank is immers uitgesproken vóór de inwerkingtreding van deze wet, die naar het hof - onbestreden in cassatie - heeft aangenomen onmiddellijke werking heeft, terwijl de beschikking van het hof na de inwerkingtreding is uitgesproken. Tegen het - impliciete - oordeel van het hof omtrent de aan te leggen maatstaf is in cassatie niet opgekomen, zodat van de juistheid van dat oordeel in cassatie dient te worden uitgegaan. Zie nader over de vraag of de wetswijziging (meer bepaald de invoering van het vierde lid van art. 1:247 BW Pro) een verandering heeft teweeggebracht in de maatstaf die moet worden aangelegd in geschillen over wijziging van de woonplaats van kinderen E. van Blokland, Gebonden tegen wil en dank: Verhuismoeders en Omgangsvaders, in: K. Boele-Woelki e.a., Actuele ontwikkelingen in het familierecht, Derde UCERF-bundel, 2009, blz. 27 e.v., blz. 39-40; W.M. Schrama en M.J. Vonk, On the move: staat voortgezet gelijkwaardig ouderschap aan verhuizing in de weg?, FJR 2009, blz. 82 e.v.; S.F.M. Wortmann, noot sub 4 onder de beschikking van de Hoge Raad van 25 april 2008, NJ 2008, 414.
14. Over de toe te passen maatstaf heeft de Hoge Raad zich uitgesproken in zijn zojuist genoemde beschikking. De Hoge Raad overweegt dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a (oud) BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening (zoals geschillen over wijziging van de woonplaats van de kinderen) altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, aldus de Hoge Raad.
15. Onderdeel 1.1 van het middel klaagt, onder verwijzing naar de meergenoemde beschikking van de Hoge Raad, erover dat het hof bij de uit te voeren belangenafweging de verkeerde omstandigheden heeft laten meewegen en zelfs heeft laten prevaleren, dan wel niet alle omstandigheden van het geval in acht heeft genomen of, indien het hof dat wel heeft gedaan, dit onvoldoende kenbaar, dan wel onbegrijpelijk heeft gedaan. Deze algemene klacht wordt, als ik het goed zie, uitgewerkt in vier specifieke klachten.
16. De eerste klacht houdt in dat het hof in r.o. 5 een onjuiste, onbegrijpelijke en onvolledige weergave van de stellingen van de vader heeft gegeven door te overwegen dat de vader "vreest dat zijn ouderschap zal worden uitgehold, als de moeder haar zin krijgt". Volgens de klacht heeft het hof aldus miskend dat de vader steeds heeft gesteld dat een verhuizing op een grotere afstand dan 10 kilometer hemelsbreed van het (voormalige) gemeentehuis van Schipluiden niet in het belang van de kinderen en in het bijzonder niet in het belang van [kind 1] is en daarnaast tot gevolg zou hebben dat afbreuk wordt gedaan aan de huidige invulling van het ouderschap en de omgangsregeling.
17. Daargelaten dat de uitleg van de processtukken aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en de door het hof gegeven uitleg in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, faalt de klacht reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens r.o. 5 heeft het hof de stellingen van de man niet zo beperkt opgevat als de klacht wil doen geloven. Uit de door het hof gegeven samenvatting van de stellingen van de vader in genoemde rechtsoverweging blijkt immers dat het hof heeft onderkend dat de man heeft gesteld dat de verhuizing niet in het belang van de kinderen is (het hof maakt er melding van dat de vader het van groot belang vindt dat er geen twee aparte werelden worden gecreëerd en dat de kinderen niet uit hun vertrouwde omgeving worden gehaald), alsook dat bij een verhuizing op een grotere afstand dan 10 kilometer afbreuk wordt gedaan aan de huidige invulling van het ouderschap en de omgangsregeling. Deze stellingen heeft het hof vervolgens ook in zijn beoordeling in r.o. 7 betrokken.
18. Voorts wordt als klacht aangevoerd dat het hof in r.o. 7, voor zover deze rechtsoverweging inhoudt dat een verbod tot verhuizen uit de regio van de vader voor de moeder onnodig belastend en voor het welzijn van de kinderen onnodig is, onbegrijpelijk heeft beslist, omdat de vader heeft gesteld dat de moeder ook een nieuwe start kan maken binnen een straal van 10 kilometer. Daarnaast heeft het hof volgens de klacht bij dit oordeel ten onrechte (beslissende) betekenis toegekend aan het belang dat de partner van de vrouw heeft bij vermindering van zijn reistijd. En ten slotte is volgens de klacht onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de door de vader verzochte verhuisbeperking onnodig is voor het welzijn van de kinderen, aangezien het hof daarbij voorbij zou zijn gegaan aan de stelling van de vader dat [kind 1] kwetsbaar is en rust en stabiliteit nodig heeft, zodat een verhuizing niet in zijn belang is.
19. Ook deze klacht faalt.
20. Het hof heeft, overeenkomstig de hierboven onder 14 weergegeven maatstaf van de Hoge Raad, het belang van de kinderen uitdrukkelijk in zijn beoordeling betrokken. Daarbij heeft het hof, blijkens de verwijzing naar de overwegingen van de rechtbank, in aanmerking genomen dat de kinderen er belang bij hebben dat het contact met de vader, rekening houdend met de bestaande omgangsregeling, in aanvaardbare mate in stand blijft. Het hof heeft zich voorts aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat het belang van de kinderen niet in het gedrang komt als de vrouw met de kinderen verhuist binnen een straal van 50 kilometer, om vervolgens te oordelen dat de door de man verzochte verhuisbeperking voor het welzijn van de kinderen onnodig is.
21. Dit oordeel is, ook zonder dat het hof met zoveel woorden is ingegaan op alle door de vader ter ondersteuning van zijn standpunt aangevoerde stellingen, in het licht van het debat van partijen niet onbegrijpelijk. Uit het oordeel blijkt dat het hof zich voldoende rekenschap heeft gegeven van het belang van de kinderen. Voor verdere toetsing van het oordeel is, sterk verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie geen plaats.
22. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof te veel en zelfs beslissende betekenis heeft toegekend aan het belang van de partner van de moeder bij een vermindering van zijn reistijd, mist het feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof beslissende betekenis aan dit belang van de partner van moeder zou hebben toegekend. Voor zover het hof enige betekenis aan het belang van de partner heeft toegekend, is dit gebeurd in het kader van het belang van de moeder om een nieuwe start met haar gezin te maken. Daarmee heeft het hof de hier toe te passen maatstaf, die inhoudt alle omstandigheden van het geval in acht moeten worden genomen, niet miskend.
23. Als derde klacht wordt aangevoerd dat het hof bij zijn beoordeling de stelling van de vader, dat een verhuizing op een grotere afstand dan 10 kilometer gezien de verkeerssituatie en reistijd tot gevolg heeft dat afbreuk wordt gedaan aan de huidige invulling van het ouderschap en de omgangsregeling, zodat ook het belang van de vader om een gelijkwaardig ouder te zijn wordt geschaad, niet dan wel onvoldoende kenbaar heeft betrokken. Indien het hof deze stelling wel in zijn beoordeling heeft betrokken, is het oordeel van het hof volgens de klacht onbegrijpelijk.
24. De klacht faalt. Zoals hierboven onder 17 is aangetekend heeft het hof de bedoelde stelling van de vader wel degelijk onderkend. Het hof heeft de stelling evenwel verworpen waar het zich in r.o. 7 heeft verenigd met het oordeel van de rechtbank dat een verhuizing binnen de straal van 50 kilometer de vader in staat stelt om het contact in aanvaardbare mate in stand te houden, waarbij de vastgestelde omgangsregeling in aanmerking is genomen. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.
25. Ten slotte wordt geklaagd dat het hof ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de rolverdeling tijdens het huwelijk. Volgens de klacht is voor de beoordeling van het verzoek de rolverdeling tijdens het huwelijk niet relevant.
26. Ook deze klacht kan naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden. Zij verliest uit het oog dat de rechter bij zijn beslissing met alle omstandigheden van het geval rekening dient te houden. De zorgverdeling tijdens het huwelijk is een van die omstandigheden, aangezien ook na een eventuele verhuizing sprake moet zijn van een gelijkwaardig ouderschap en de inhoud van gelijkwaardig ouderschap mede afhankelijk is van de zorgverdeling ten tijde van het huwelijk. Vgl. Kamerstukken I 2007/08, 30 145, C, blz. 5/6. Zie voorts J.C.E. Ackermans en G.W. Brands Bottema, De invoering van het ouderschapsplan: goed bedoeld, maar slecht geregeld, Trema 2009, blz. 45 e.v., blz. 46.
27. Onderdeel 1.2 van het middel bevat, naar ik begrijp, twee klachten.
28. De eerste klacht houdt in dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat een verhuizing toelaatbaar is, indien deze verhuizing de mogelijkheid van een omgangsregeling onverlet laat. Volgens de klacht heeft het hof aldus miskend dat het erom gaat dat het contact met de kinderen, rekeninghoudend met de bestaande omgangsregeling, in aanvaardbare mate in stand kan worden gehouden.
29. De klacht berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Het hof heeft zich immers aangesloten bij het oordeel van de rechtbank op dit punt. De rechtbank oordeelde dat het contact met de kinderen in aanvaardbare mate in stand dient te blijven, daarbij de bestaande omgangsregeling in aanmerking nemende. Het hof moet dus geacht worden het door de klacht bepleite uitgangspunt te hebben gehanteerd.
30. De tweede klacht verwijt het hof te hebben miskend dat bij een verhuizing binnen een straal van 50 kilometer het verkeer en de reistijd uitvoering van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling feitelijk onmogelijk maakt. Voor zover het hof beoogd heeft te overwegen dat een verhuizing binnen een straal van 50 kilometer de mogelijkheid uitvoering te geven aan de bestaande omgangsregeling onverlet laat, is dit oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk. In ieder geval had het hof de door de vader aangevoerde verkeerstechnische bezwaren niet onbesproken mogen laten.
31. De klacht faalt. Zoals hierboven onder 24 reeds is aangetekend bij de derde klacht van onderdeel 1.1, is het hof niet voorbijgegaan aan de bedoelde stelling, maar heeft het de stelling verworpen. Dit oordeel is feitelijk en, gelet op het door het hof gehanteerde uitgangspunt, ook zonder dat met zoveel woorden is ingegaan op de verkeerstechnische bezwaren van de vader, niet onbegrijpelijk.
32. Onderdeel 1.3 van het middel is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 8 van zijn beschikking. Het hof heeft in deze rechtsoverweging aangegeven het niet opportuun te achten thans reeds te beslissen, zoals de vader had verzocht, dat de kinderen over enige tijd voor de helft bij de vader dienen te zijn, en dat het verzoek van vader daarom zal worden afgewezen. Volgens de klacht is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, nu het hof bij zijn oordeel mede in aanmerking heeft genomen dat de communicatie tussen partijen moeizaam verloopt, terwijl de man de desbetreffende stelling van de moeder gemotiveerd heeft betwist.
33. De klacht kan geen doel treffen. Het hof heeft de betwisting door de vader van de stelling van de moeder kennelijk niet aannemelijk geoordeeld. Dit oordeel is in het licht van het onderhavige geschil van partijen en de standpunten die daarin over en weer zijn ingenomen, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk.
34. Onderdeel 1.4 van het middel beklaagt zich erover dat het hof geen kenbaar oordeel heeft gegeven omtrent het - in hoger beroep gehandhaafde - subsidiaire verzoek van de vader tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van de kinderen, zodat het hof onjuist heeft beslist, althans zijn beschikking niet voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.
35. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het mist feitelijke grondslag voor zover het wil betogen dat het hof op het bedoelde verzoek niet heeft beslist. Blijkens het dictum van de bestreden beschikking heeft het hof de beschikking van de rechtbank, bij welke beschikking het meer of anders verzochte (waaronder het subsidiaire verzoek van de vader begrepen is) werd afgewezen, bekrachtigd. Daarin ligt besloten dat het hof afwijzend heeft beslist op het subsidiaire verzoek van de vader. Voor zover onderdeel wil betogen dat de beschikking van het hof geen (begrijpelijke) motivering inhoudt van de afwijzende beslissing van het hof op het subsidiaire verzoek van de vader, mist het eveneens feitelijke grondslag. Uit de overwegingen die het hof - in r.o. 7 - wijdt aan vraag of de bestaande omgangsregeling, zoals door de rechtbank vastgesteld, moet worden gewijzigd en de overweging van het hof - in r.o. 8 - dat niet opportuun is thans reeds te beslissen, zoals de vader had verzocht, dat de kinderen over enige tijd voor de helft van de tijd bij de vader dienen te zijn, ligt besloten dat het hof van oordeel is dat in de gegeven omstandigheden wijziging van de bestaande verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ongewenst is. Met dit oordeel is de afwijzende beslissing van het hof op het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de kinderen te wijzigen, toereikend gemotiveerd.
36. Onderdeel 1.5 van het middel mist naast de eerder voorgestelde onderdelen zelfstandige betekenis.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,