Conclusie
Zaaknummer: 08/04587
mr. Wuisman
Roldatum: 28 mei 2010
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiseres 1],
2. [Eiser 2],
3. [Eiseres 3],
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
1 Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten((1)) worden uitgegaan:
(i) Verweerster in cassatie, [verweerster], houdt zich bezig met het exploiteren van het kwekersrecht op rozencultivars in Nederland.
(ii) [Eiseres 1], een van de eisers tot cassatie, oefent een professioneel rozentelersbedrijf uit, waarin rozen worden geteeld voor de verkoop door handelaren via de veiling.
(iii) Op 19 juli 2002 is tussen [eiser 2], vennoot van genoemde vennootschap onder firma en ook een van de eisers tot cassatie, en [verweerster] een licentie-overeenkomst gesloten, waarbij [verweerster] het recht heeft verleend tot het telen van 66.000 rozenplanten.((2)) Aan de roos van deze plant is de naam Anouschka gegeven. De vergoeding voor de verleende licentie bedraagt € 0,85 per plant. Als datum voor de levering van de 66.000 planten wordt in de overeenkomst genoemd: "week 2002-45 en week 2002-46".
(iv) Eveneens op 19 juli 2002 is tussen [eiser 2] en [A] B.V. - een zustervennootschap van [verweerster] die zich onder meer bezig houdt met het vermeerderen van rozenplanten (hierna: [A]) -, een koopovereenkomst gesloten voor de levering van 66.000 stekken van de rozenplant Anouschka.((3)) Ter zake van de levering bevat de overeenkomst de bepaling: "levering vanaf week 2002-45 en 46". Omtrent de leveringsdatum is in artikel 4 van Pro de toepasselijke algemene voorwaarden onder meer bepaald: "De in de overeenkomst genoemde datum voor aflevering van het teeltmateriaal moet worden aangemerkt als streefdatum. De vermeerderaar zal zodanig tijdig met zijn werkzaamheden aanvangen dat de afleveringsdatum redelijkerwijs gehaald kan worden. Een aflevering binnen een week voor of 2 weken na de overeengekomen afleveringsdatum geldt als een tijdige aflevering."
(v) De levering van de 66.000 rozenplanten hebben plaatsgevonden in de weken 47 t/m 52 van 2002.
(vi) De factuur van 16 januari 2003, die [verweerster] ter zake van de licentievergoeding aan eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) heeft toegezonden en een bedrag van € 59.830,- vermeldt, hebben laatstgenoemden niet voldaan.
1.2 Bij dagvaardingsexploot van 30 mei 2005 is [verweerster] een procedure bij de rechtbank Amsterdam tegen [eiser] c.s. gestart ter verkrijging van een veroordeling van hen tot betaling van de overeengekomen licentievergoeding en de inmiddels daarover verbeurde contractueel afgesproken vertragingsrente, op dat moment in totaal neerkomende op een bedrag van € 75.051,-.
1.3 In de conclusie van antwoord voeren [eiser] c.s. als verweer onder meer aan dat zij de licentieovereenkomst in dwaling zijn aangegaan. Zij stellen in dat verband onder meer:
"16. [Eiser] is allereerst misleid door [verweerster] in verband met de mededeling van [verweerster] dat het vermeerderingsproces reeds voor de ondertekening van de overeenkomst was opgestart en dat in dat verband de ogen van het beschikbare materiaal in de showkas in week 28 waren geknipt en dat daarmee de stekkas zou worden volgezet. Dat was noodzakelijk om de leveringsdata (week 45 en 46 2002) te halen.
17. De betreffende leveringsdata waren - (...) - niet uit de lucht komen vallen, maar waren gebaseerd op een berekening van [betrokkene 2] van [verweerster] vanwege het feit dat in de rozenteelt juist op valentijndag en op moederdag voldoende productie aanwezig moet zijn. Bij een levering van de 66.000 stekken in de weken 45 en 46 kon precies met de valentijn de kas van [eiser] in volle productie zijn en hetzelfde geldt, voor de derde snee, met de moederdag. (....).
21. In ieder geval is er sprake van dwaling. [Eiser] mocht er op basis van de beschikbare informatie vanuit gaan, dat het vermeerderingsproces ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst zodanig gevorderd was, dat de overeengekomen leveringsdatum haalbaar was. Achteraf bezien blijkt dit niet het geval te zijn. [Verweerster] is eerst na ondertekening van voren af aan gestart, waarbij de volgende ogen pas weer na week 33 beschikbaar waren om afgeknipt te worden en om daarmee stekmateriaal te gaan maken. Hierdoor zijn de stekken uiteindelijk vijf weken te laat geleverd. [Eiser] heeft daarmee gedwaald over een voor hem essentiële omstandigheid ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst. Had [eiser] geweten dat de situatie anders lag en dat daarmee de leveringsdatum niet meer haalbaar was, dan was hij het avontuur uit de aard nooit aangegaan."
1.5 [Eiser] c.s. zijn op hun beurt bij dagvaardingsexploot van 3 augustus 2005 een procedure gestart tegen [A], eveneens bij de rechtbank Amsterdam. Zij vorderen betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 111.740,- met nevenvorderingen. Aan hun vordering leggen [eiser] c.s. ten grondslag dat [A] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen hen gesloten koopovereenkomst, nu [A] de overeengekomen 66.000 stekken te laat (nl. ná week 45 en 46 van 2002) heeft geleverd, zodat op Valentijns- en Moederdag in 2003 geen rozen voor verkoop beschikbaar waren. Zij schrijven dat toe aan het feit dat [A] pas in week 30 met het vermeerderingsproces is begonnen, terwijl bij ondertekening van de koopovereenkomst in week 29 aan [eiser] c.s. was meegedeeld dat het vermeerderingsproces al in week 28 was begonnen. ((4))
1.6 In de procedure tegen [verweerster] laat de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 12 april 2006 [eiser] c.s. toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [verweerster] wist dat het voor [eiser] c.s. bij het aangaan van de licentieovereenkomst van belang was dat het vermeerderingsproces op een zodanig tijdstip zou beginnen dat de stekken van de roos Anouschka in de week 45 en 46 van 2002 aan hen geleverd konden worden en dat [verweerster], dit wetende, heeft nagelaten te bewerkstelligen dat [A] tijdig met het vermeerderingsproces is begonnen. Na de gehouden getuigenverhoren acht de rechtbank in haar eindvonnis van 30 mei 2007 [eiser] c.s. in de levering van het opgedragen bewijs geslaagd en acht zij ook de vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling terecht. De rechtbank wijst de door [verweerster] tegen [eiser] c.s ingestelde vordering af.
1.7 In de procedure tegen [A] wijst de rechtbank ook op 12 april 2006 een tussenvonnis, waarin aan [eiser] c.s. eenzelfde bewijsopdracht wordt verstrekt als hiervoor in 1.6 vermeld, en eveneens op 30 mei 2007 een tussenvonnis, waarin zij geslaagd worden geoordeeld in de levering van het opgedragen bewijs. De rechtbank neemt een tekortschieten van [A] in de nakoming van de leveringsplicht aan en stelt daarop [eiser] c.s. in de gelegenheid om zich nog nader uit te laten over de omvang van de schade als gevolg van dat tekortschieten. De procedure is vervolgens op de 'parkeerrol' bij de rechtbank geplaatst.((5))
1.8 [Verweerster] stelt hoger beroep in tegen de vonnissen die de rechtbank in de procedure tussen haar en [eiser] c.s. op 12 april 2006 en 30 mei 2007 heeft uitgesproken en bestrijdt de beslissingen daarin aangaande het beroep van [eiser] c.s. op dwaling. Na een bij arrest d.d. 8 november 2007 gelaste en op 11 februari 2008 gehouden comparitie van partijen wijst het hof op 24 juli 2008 eindarrest. Het hof acht het beroep van [eiser] c.s. op dwaling niet gegrond en wijst de vordering van [verweerster] tegen hen alsnog toe.
1.9 [Eiser] c.s. komen tijdig in cassatie van de twee arresten van het hof. [Verweerster] concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep en geeft, daarna nog een inhoudelijke toelichting op haar standpunt in cassatie. [Eiser] c.s. repliceren hierop.
2. Bespreking van het cassatieberoep van [eiser] c.s.
2.1 In de cassatiedagvaarding is een cassatiemiddel opgenomen, waarin na een opsomming van feiten de in cassatie gangbare algemene openingsklacht volgt die verder in de §§ 7 t/m 19 wordt uitgewerkt. Na inleidende beschouwingen in de §§ 7 t/m 14 worden de meer specifieke klachten in de §§ 15 e.v. tegen de verwerping van het beroep van [eiser] c.s. op dwaling geformuleerd. Deze klachten hebben alleen betrekking op het eindarrest van 24 juli 2008. Het tussenarrest van 8 november 2007 blijft onbestreden, zodat het tegen dat arrest gerichte beroep niet ontvankelijk is.
2.2 De gedachtengang die het hof in het eindarrest van 24 juli 2008 tot verwerping van het beroep van [eiser] c.s. op dwaling voert, laat zich kort als volgt samenvatten:
a. het beroep op dwaling van [eiser] c.s. stoelt hierop dat zij op grond van de door [verweerster] (in de persoon van [betrokkene 1]) bij het sluiten van de licentieovereenkomst verstrekte informatie ervan mochten uitgaan dat het vermeerderingsproces met betrekking tot de 66.000 planten in week 28 was gestart, zodat de overeengekomen leveringsdatum van week 45 en 46 in 2002 gehaald zou worden (rov. 2.6);
b. uit de overeenkomst met [A], die de 66.000 planten diende te leveren, meer in het bijzonder uit artikel 4 van Pro de op die overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden, volgt dat de planten uiterlijk in de week van 47 en 48 van 2002 dienden te worden geleverd (rov. 2.7);
c. om de planten in de week van 47 en 48 2002 te kunnen leveren moest met het vermeerderingsproces in week 30 van 2002 zijn begonnen (rov. 2.7);
d. van de door [eiser] c.s. gestelde dwaling is sprake, indien [verweerster] in week 29 toen de licentieovereenkomst werd gesloten - dan wel tijdens de aan het sluiten van die overeenkomst voorafgaande onderhandelingen - wist dat [A] in week 47 en 48 niet zou kunnen leveren (rov. 2.8);
e. gesteld noch gebleken is dat [verweerster] wist althans kon weten - dan wel dat er bij [verweerster] aanwijzingen bekend waren die er op wezen - dat niet tijdig, dus niet in week 30, met het ten processe bedoelde vermeerderingsproces zou worden gestart (rov. 2.9);
f. dit betekent dat niet aannemelijk is geworden (i) dat [verweerster] ten tijde van het sluiten van de licentieovereenkomst [eiser] c.s. tegen beter weten in informatie heeft verstrekt op grond waarvan [eiser] c.s. ervan uitgingen en mochten uitgaan dat [A] haar uit de met [eiser] c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen - uiterlijk in week 47 en 48 stekken leveren - zou nakomen of (ii) dat [verweerster] verweten kan worden te hebben gezwegen waar spreken plicht was (rov. 2.9).
2.3 Uit de hierboven kort samengevatte gedachtengang blijkt dat de afwijzing door het hof van het beroep van [eiser] c.s. op dwaling welbeschouwd niet gelegen is in het niet aannemelijk achten van de stellingen van [eiser] c.s. dat zij de licentieovereenkomst hebben gesloten met de op informatie van de zijde van [verweerster] stoelende voorstelling dat het vermeerderingsproces al in week 28 van 2000 was gestart en dat dan, gelet op de eerdere berekening van [betrokkene 2], de levering van de 66.000 planten in de weken 45 en 46 van 2000 haalbaar zou zijn. Op die stellingen zelf gaat het hof niet in. Het hof neemt tot uitgangspunt de omstandigheid dat - gelet op artikel 4 van Pro de op de koopovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden - de met [A] afgesloten koopovereenkomst als uiterste leveringsdatum inhield levering in de weken 47 en 48 van 2002 én de omstandigheid dat dit leveringstijdstip meebracht dat met het vermeerderingsproces in week 30 van 2002 diende te worden begonnen. Daarvan uitgaande, kan er volgens het hof pas sprake zijn van een dwaling als door [eiser] c.s. gesteld - d.w.z. een bij hen bij het sluiten van de licentieovereenkomst aanwezige voor-stelling over de levering van de planten die vanwege een doen of nalaten van [verweerster] aan haar is toe te rekenen -, indien [verweerster] ten onrechte niet zou hebben meegedeeld dat levering door [A] in de weken 47 en 48 van 2002 niet gehaald zou kunnen worden. Dat verwijt kan echter volgens het hof aan [verweerster] niet worden gemaakt, nu niet gesteld of gebleken is dat [verweerster] wist althans kon weten - dan wel dat er bij [verweerster] aanwijzingen bekend waren die er op wezen - dat niet tijdig, dus niet in week 30, met het ten processe bedoelde vermeerderingsproces zou worden gestart.
2.4 In de §§ 15 en 16 van het cassatiemiddel wordt bestreden dat het hof in verband met artikel 4 van Pro de op de koopovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden voor een succesvol beroep op dwaling beslissend acht, dat voor de levering van de 66.000 planten door [A] de weken 47 en 48 van 2002 de uiterste leveringsdatum vormen en dat dus met het vermeerderingsproces in week 30 van 2002 diende te worden begonnen. Tegen dit oordeel wordt een rechtsklacht aangevoerd en ook een motiveringsklacht. De rechtsklacht geeft blijk van een verkeerde opvatting over de bindende werking van het tussenvonnis d.d. 12 april 2006 en het eindvonnis d.d. 30 mei 2007 in de procedure [eiser]/[A] tegenover [verweerster] en treft dus geen doel. Maar de klacht dat het hof niet zonder nadere motivering, in afwijking van wat dienaangaande in de procedure tussen [eiser] c.s. en [A] is beslist, voor een succesvol beroep op dwaling beslissend heeft kunnen achten, dat voor de levering van de 66.000 planten door [A] de weken 47 en 48 van 2002 de uiterste leveringsdatum vormen en dat dus met het vermeerderingsproces in week 30 van 2002 diende te worden begonnen, komt gegrond voor.
2.4.1 In het tussenvonnis dat de rechtbank Amsterdam op 12 april 2006 in de procedure tussen [eiser] c.s. en [A] heeft uitgesproken, heeft de rechtbank de vraag onder ogen gezien welke betekenis artikel 4 van Pro de op de koopovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden heeft voor de afspraak dat de 66.000 stekken vanaf de weken 45 en 46 van 2002 zullen worden afgeleverd en, in samenhang hiermee, voor de aanvang van het vermeerderingsproces. Die betekenis laat de rechtbank hiervan afhangen of [A] wist dat het voor [eiser] c.s. bij het aangaan van de overeenkomst van belang was dat het vermeerderingsproces op een zodanig tijdstip zou beginnen dat de stekken van de roos Anouschka in week 45 en 46 van 2002 aan hen geleverd konden worden (rov. 4.1 t/m 4.3). In het tussenvonnis dat de rechtbank na gehouden getuigenverhoren op 30 mei 2007 uitspreekt, acht de rechtbank bewezen dat [A] in de persoon van [betrokkene 1] bekend was met het feit dat [eiser] c.s. met het oog op Valentijnsdag belang had bij de levering van de stekken van de roos Anouschka in week 45 en 46 van 2002 (rov. 2.6). De rechtbank acht ook bewezen dat in week 28 van 2002 met het vermeerderingsproces gestart had moeten worden teneinde een levering in week 45 en 46 van datzelfde jaar mogelijk te maken (rov. 2.8). Verder stelt de rechtbank vast dat met het vermeerderingsproces in week 30 van 2002 is begonnen (rov. 2.9, eerste zin). Hieraan verbindt de rechtbank de slotsom dat [A], wetende dat het bij het aangaan van de overeenkomst voor [eiser] c.s. van belang was dat het vermeerderingsproces op een zodanig tijdstip zou beginnen dat de stekken in week 45 en 46 van 2002 geleverd konden worden, niet tijdig met het vermeerderingsproces is begonnen (rov. 2.9, tweede zin). Dat vormt een tekortschieten van [A] in de nakoming van haar verplichtingen tegenover [eiser] c.s. dat, zoals de rechtbank al in rov. 4.4 van haar tussenvonnis d.d. 12 april 2006 oordeelt, een beroep van haar op artikel 4 van Pro de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doet zijn. Een en ander komt hierop neer dat naar het in de procedure tussen [eiser] c.s. en [A] uitgesproken oordeel van de rechtbank Amsterdam artikel 4 van Pro de algemene voorwaarden onverlet laat dat [A] met het vermeerderingsproces in de week van 28 diende te beginnen vanwege het haar bekende belang van [eiser] c.s. dat de 66.000 planten in de weken 45 en 46 van 2006 zouden worden afgeleverd.((6))
2.4.2 Gelet op het oordeel van de rechtbank in de procedure tussen [eiser] c.s. en [A] omtrent de betekenis van artikel 4 van Pro de algemene voorwaarden voor de start van het vermeerderingsproces én op de aan dat oordeel gegeven grondslag - het met name uit getuigenverhoren gebleken belang van [eiser] c.s. bij levering van de 66.000 planten in de weken 45 en 46 van het jaar 2002 -, heeft het hof, dat bekend was met het zojuist genoemde oordeel van de rechtbank - de hierboven vermelde vonnissen waren in de onderhavige procedure op verzoek van het hof (zie het tussenarrest d.d. 8 november 2007, rov. 3.2) bij de door het hof gelaste comparitie van partijen overgelegd -, in rov. 2.8 niet zonder nadere motivering kunnen oordelen dat van de door [eiser] c.s. gestelde dwaling pas sprake is, indien [verweerster] in week 29 dan wel tijdens de daaraan voorafgaande onderhandelingen wist dat [A] in week 47 en 48 niet zou kunnen leveren. Hierbij is het volgende in aanmerking te nemen. [Verweerster] was, zoals het hof in rov. 2.7 overweegt, weliswaar geen partij bij de koopovereenkomst, maar de licentie-overeenkomst en de koopovereenkomst waren wel zeer nauw met elkaar verbonden. Ook al vormen de weken 45 en 46 van 2006 vanwege artikel 4 van Pro de algemene voorwaarden, juridisch gezien, niet de uiterste leverdatum, niettemin kan de waarschijnlijkheid van het halen van die datum door met het vermeerderingsproces in week 28 te beginnen zeer wel een belang zijn waardoor [eiser] c.s. zich (mede) hebben kunnen laten leiden bij het besluit om de licentieovereenkomst aan te gaan. Op dat belang hebben [eiser] c.s. ook in de onderhavige procedure nadrukkelijk gewezen. En ter zake van dat belang zijn ook in de onderhavige procedure getuigen gehoord. De door de rechtbank in de procedure tussen [eiser] c.s en [A] gehouden getuigenverhoren maakten tevens onderdeel uit van de eerste aanleg van de onderhavige procedure. Kortom, hoewel niet kan worden gezegd dat het hof zonder meer rechtens gebonden is aan de oordelen van de rechtbank Amsterdam in de procedure [eiser] c.s./[A], diende het hof in het licht van die oordeelsvorming wel zijn afwijkend oordeel inzake het belang van [eiser] c.s. bij het starten van het vermeerderingsproces in week 28 van het jaar 2002 nader te motiveren.
2.5 In § 17 wordt ten betoge dat de uitspraak van het hof onjuist is, aangevoerd dat het hof heeft miskend dat een vonnis met daarin eindbeslissingen, die te zijner tijd gezag van gewijsde kunnen hebben, rechtens tussen twee partijen geldt ook indien het vonnis nog niet kracht van gewijsde heeft. Deze klacht, wat er inhoudelijk ook van zij, slaagt reeds niet omdat van de gestelde miskenning uit het bestreden arrest niet blijkt.
De aan het slot van § 17 nog opgenomen motiveringsklacht kan niet in aanmerking worden genomen, omdat zij geheel niet is uitgewerkt.
2.6 De klacht in de eerste zeven regels van § 18 is te onduidelijk om voor behandeling in aanmerking te komen.
Voor zover in § 18 nog erover wordt geklaagd dat 's hof uitspraak onvoldoende gemotiveerd is in licht van de stellingen van [eiser] c.s. over het belang van hen bij levering van de 66.000 planten in de weken 45 en 46 van 2002, is die klacht, bezien in samenhang met de hierboven besproken klacht in § 17, voor gegrond te houden. Vanwege die stellingen tezamen met de hierboven in 2.4.1 oordeelsvorming van de rechtbank Amsterdam in de procedure tussen [eiser] c.s. en [A] had het hof de afwijzing van het beroep van [eiser] c.s. op dwaling nader moeten onderbouwen. Dit is hierboven in 2.4.2 ook al opgemerkt.
2.7 Aan de klacht in § 19 komt geen zelfstandige betekenis toe.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van 24 juli 2008.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie het bestreden arrest van het Hof Amsterdam van 17 juli 2008, rov. 2.1.
2. Overgelegd als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
3. Als productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding gebracht. Bij het afsluiten van de licentie- en koopovereenkomst was aan de zijde van [verweerster] en [betrokkene 1] betrokken. Zij was op dat moment bestuurster van beide vennootschappen.
4 De (concept)dagvaarding is als productie 8 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding gebracht.
5. Genoemde vonnissen zijn gehecht aan het proces-verbaal van de bij het hof Amsterdam op 11 februari 2008 gehouden comparitie van partijen. Het vonnis van 30 mei 2007 treft men tevens als productie 1 bij de memorie van antwoord in appel aan.
6. Hiermee laat de rechtbank ruimte voor een beroep op artikel 4 van Pro de algemene voorwaarden in het geval dat om een andere reden de aflevering van de planten in de weken 45 en 46 van 2002 niet wordt gehaald.