Conclusie
Nr. 08/04848
Mr. Machielse
Zitting 1 juni 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem bij arrest van 10 oktober 2008 wegens "poging tot afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. Voorts zijn de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] toegewezen tot bedragen van respectievelijk EUR 2.794,- en EUR 1.750,- en is twee maal aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Mr. R.E.F. Bergwerf Bok, advocaat te Arnhem, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingediend, houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat ter terechtzitting van 15 mei 2007 een getuige buiten ede is gehoord, hetgeen nietigheid met zich brengt. Bovendien had het Hof geen gebruik mogen maken van deze verklaring voor het bewijs.
3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 mei 2007 houdt in:
"Parketnummer: 21-002161-07
(...)
De voorzitter doet de van de zaak met parketnummer 21-003594-06 afgesplitste zaak met parketnummer 21-002161-07 tegen de na te noemen verdachte uitroepen.
(...)
De getuige [getuige 1] wordt gehoord onder het verband van de op de terechtzitting van dit hof van heden in de strafzaak met parketnummer 21-003594-06 afgelegde belofte als getuige.
De getuige [getuige 1] verklaart, zakelijk weergegeven:
De inbraak in het huis van de familie [van benadeelde partij 1] heb ik samen gepleegd met de hier aanwezige verdachte [verdachte]. Hij was ook degene die met de tip kwam. Hij wist dat de familie [van benadeelde partij 1] geld in een kluis had. Ik weet niet hoe hij aan die wetenschap kwam. Ik wou het eigenlijk niet zeggen dat hij degene was met wie ik dat feit samen heb gepleegd. Ik wil nooit mededaders noemen. Dat ligt niet in mijn aard om anderen te noemen en erbij te lappen. Ik ben van mening veranderd, omdat ik aan mijn moeder dacht. Mijn moeder gaat flippen als zij hoort dat ik door de gijzeling die vandaag bevolen is nog langer vast moet zitten.
(...)"
3.3 Het proces-verbaal van de hierop volgende terechtzitting van 26 september 2008 houdt in:
"(...)
De voorzitter doet de in de gehoorzaal verschenen getuige voor het hof verschijnen. Deze doet, op vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, beroep, woon-of verblijfplaats zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen.
De getuige [getuige 1], geboren op [geboortedatum] 1984, zonder beroep, wonende te [woonplaats], verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:
Het klopt wat ik de vorige keer ter terechtzitting in hoger beroep heb verteld over de betrokkenheid van [verdachte] bij deze zaak. Ik heb de inbraak in de woning op 18 september 2005 te Apeldoorn samen met [verdachte] gepleegd. (...)"
3.4 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 mei 2007 volgt dat getuige [getuige 1] voor het afleggen van zijn verklaring niet in deze zaak de eed of de belofte in de zin van art. 290, tweede lid, Sv heeft afgelegd. Hoewel het niet naleven van dit voorschift niet met nietigheid is bedreigd moet dit verzuim toch de nietigheid ten gevolge hebben, aangezien het tot het wezen van het strafproces behoort dat op de terechtzitting getuigen onder ede of belofte worden gehoord.(1) Het horen van getuigen buiten eedsverband impliceert dat de preventieve functie van de dreiging van een vervolging wegens meineed vervalt. De onbeëdigde getuige kan betrekkelijk risicoloos de waarheid geweld aandoen.(2)
Redelijke wetstoepassing brengt evenwel mee dat deze grond van nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting zich niet voordoet, indien de nadien wel beëdigde getuige, een verklaring aflegt die zakelijk eensluidend is aan zijn eerdere niet onder ede of belofte afgelegde verklaring.(3)
Nu getuige [getuige 1] ter terechtzitting van 26 september 2008, nadat hij de belofte heeft afgelegd, heeft verklaard dat hetgeen hij ter terechtzitting van 15 mei 2007 heeft verteld over de betrokkenheid van verdachte bij de inbraak klopt en hiermee dus de eerder afgelegde verklaring heeft bevestigd, is hiermee het verzuim hersteld.
3.5 De klacht dat het Hof de verklaring afgelegd op 15 mei 2007 niet voor het bewijs mocht gebruiken, kan evenmin ergens toe leiden. Het arrest van 10 oktober 2008 houdt, voor zover hier van belang, in(4):
"Op 28 juni 2006 noemt [getuige 1] de naam van verdachte als de persoon ("A") die op de bewuste avond samen met hem in de woning te Apeldoorn aanwezig was.4 (Zie het in wettelijke vorm door bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakte proces-verbaal van verhoor van 28 juni 2006 met nummer PL0620/05-358339 (pagina 1040 tot en met 1043)) Hij heeft zijn eerder tegenover de politie afgelegde verklaring bevestigd.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [getuige 1] zijn voorgaande verklaringen herhaald en toegelicht.5 (Zie het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 15 mei 2007 als ook ter terechtzitting van 26 september 2008)"
Gezien de inhoud van de onder verband van de belofte door getuige [getuige 1] ter terechtzitting van 26 september 2008 afgelegde verklaring, heeft de verwijzing in 's Hofs arrest naar de terechtzitting van 15 mei 2007 geen zelfstandige betekenis.
3.6 Het middel faalt op alle onderdelen.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 mei 2007 niet voldoet aan de eisen die eraan moeten worden gesteld. Essentiële uitspraken van getuige [getuige 1] zijn in het proces-verbaal ten onrechte niet opgenomen.
Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de steller van het middel naar de pleitnota die de raadsman van verdachte aan het Hof heeft overgelegd en waarin de volgende zinnen die [getuige 1] zou hebben uitgesproken zijn opgenomen:
""Ik ben bang voor wat kan gebeuren als ik na drie jaar weer vrij kom";
"De mededader kan ik echt niet noemen:;
"Het is niet zo dat ik bang ben voor [verdachte]. Ik ken hem en weet hoe hij is. Ik weet ook hoe die andere persoon is die ik niet wil noemen. Bij dat soort lieden weet je dat je uiteindelijk aan het kortste eind trekt";
"Ik heb de mededader gewoon vervangen door [verdachte]"."
4.2 Ter terechtzitting van 26 september 2008 heeft de verdediging een pleitnota overgelegd, overeenkomstig welke de verdediging het woord heeft gevoerd. De pleitnota houdt in:
"In feite geeft [getuige 1] zelf de reden aan waarom hij [verdachte] belast en de werkelijke mededader of mededaders niet wil noemen: "Ik ben bang voor wat kan gebeuren als ik na drie jaar weer vrij kom", "De mededader kan ik echt niet noemen.", "Het is niet zo dat ik bang ben voor [verdachte]. Ik ken hem en weet hoe hij is. Ik weet ook hoe die andere persoon is die ik niet wil noemen. Bij dat soort lieden weet je dat je uiteindelijk aan het kortste eind trekt." en: "Ik heb de mededader gewoon vervangen door [verdachte]" (Verhoor 15 mei 2007 met parketnummer 21-003594-06) "Ik ben van mening veranderd, omdat ik aan mijn moeder dacht. Mijn moeder gaat flippen als zij hoort dat ik door de gijzeling die vandaag bevolen is nog langer moet vast zitten." "Het gaat om het welbevinden van mijn moeder. Ik heb alles voor haar over." (verhoor 15 mei 2007 onder parketnummer 21-002161-07)
[Getuige 1] heeft dus twee -in zijn visie- heel goede redenen om mijn cliënt valselijk te beschuldigen:
a. Hij is bang voor de werkelijke mede-dader of mededaders,
b. Hij heeft alles voor zijn moeder over om te zorgen dat zij niet gaat flippen!"
4.2 Uitgaande van de juistheid van de pleitnota, blijkt hieruit dat de in het middel genoemde uitspraken door de getuige zijn gedaan tijdens het verhoor in de zaak met parketnummer 21-003594-06. De onderhavige zaak, met parketnummer 21-002161-07 is, zoals blijkt de hiervoor onder 3.2 geciteerde passages uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 mei 2007, van deze zaak afgesplitst, waardoor de zaak met parketnummer 21-003594-06 geen betrekking meer had op de overval van 18 september 2005. Nu niet is gebleken dat getuige [getuige 1] de bovenstaande uitspraken heeft gedaan tijdens het verhoor in de onderhavige zaak, faalt de klacht dat essentiële uitspraken van de getuige niet in het proces-verbaal zijn opgenomen.
4.3 Het middel faalt.
5.1 Het derde middel bevat de klacht dat het Hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de betrouwbaarheid van de verklaringen van getuige [getuige 1], zonder dit voldoende te motiveren. De steller van het middel voert aan dat de argumenten die het Hof noemt niet overtuigen.
5.2 Het arrest van het Hof houdt in(5):
"Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] over de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde feit. De verklaringen van [getuige 1] worden namelijk ondersteund door RCIE- informatie, de verklaringen van [benadeelde partij 1 en 2], het technische bewijs, de historische verkeersgegevens van de mobiele telefoon van verdachte, terwijl ook de gang van zaken die leidde tot het noemen van verdachte als mededader deze betrouwbaarheid ondersteunt.
Tot de stukken van het geding behoort een proces-verbaal van 11 mei 2006, opgemaakt door [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, het volgende in:
"Bij de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid is in de maand mei 2006 via een informant de navolgende informatie binnengekomen:
"[Verdachte] vertelt zelf dat hij en zijn vrienden een overval hebben gepleegd op mensen in een woning in Ugchelen. [Verdachte] kende deze mensen van de markt in Apeldoorn."
Voorts verklaar ik, alvorens de informatie ter beschikking te hebben gesteld, mij een oordeel te hebben gevormd over de vermoedelijke betrouwbaarheid van de informant en over de vermoedelijke juistheid van de informatie.
Dat oordeel luidt dat de mij bekende achtergrond van de informant, bezien in samenhang met de door die informant aangedragen gegevens, tot de conclusie leidt dat de verstrekte informatie als betrouwbaar kan worden aangemerkt."
De verklaringen van aangevers sluiten naadloos aan bij de verklaringen van [getuige 1], zelfs op bepaalde details. Zo heeft [getuige 1] onder meer verklaard dat hij in de vijver in de tuin van [benadeelde partij 1] is gevallen. [Benadeelde partij 1] heeft verklaard dat hij, nadat hij terug kwam uit het ziekenhuis, heeft geconstateerd dat de pomp in de vijver omver lag.
Op 18 september 2005 heeft opsporingsambtenaar [verbalisant 2] samen met zijn gecertificeerde diensthond een onderzoek naar sporen bij de woning verricht. Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat de hond op het spoor van de daders is gezet. De hond liep vervolgens richting het bos. [Getuige 1] heeft verklaard dat hij en verdachte via het aangrenzende bos naar de woning van aangevers zijn gelopen.
Uit de historische verkeersgegevens van de mobiele telefoon van verdachte blijkt dat op 17 september 2005 om 21.28 uur en 21.34 uur (er staat kennelijk abusievelijk 18 september 2005) twee uitgaande gesprekken hebben plaatsgevonden van de mobiele telefoon van verdachte naar die van [getuige 1]. [Getuige 1] heeft verklaard dat verdachte hem de avond van de overval op zijn mobiele telefoon heeft gebeld of hij nog kwam en dat hij en verdachte de mobiele telefoons tijdens de overval niet bij zich hadden en dat hij zijn telefoon bij verdachte thuis had gelaten.
Uit de historische gegevens van de mobiele telefoon van verdachte blijkt dat na het laatste telefoongesprek met [getuige 1] tot 18 september 2005 te 01.57 uur met zijn mobiele telefoon niet meer werd gebruikt.
[Getuige 1] heeft, op een enkele uitzondering na, gedetailleerde en consistente verklaringen afgelegd. Hij heeft uitgelegd waarom hij in eerste instantie bij de politie niet de naam van verdachte heeft genoemd, maar in een later stadium wel. De reden die [getuige 1] noemt waarom hij later de naam van verdachte aan de politie heeft verteld, namelijk dat hij van de politie te horen had gekregen dat verdachte mogelijk betrokken zou zijn bij een inbraak bij de ouders van zijn ex-vriendin en dat hij uit woede de naam van zijn mededader aan de politie kenbaar heeft gemaakt, acht het hof niet onaannemelijk.
Blijkens het verslag van de verhorende ambtenaar heeft [getuige 1] immers in hun bijzijn eerst gebeld met zijn ex-vriendin alvorens te besluiten de naam van zijn mededader te noemen. Nadat zijn ex-vriendin hem had gezegd dat hij gewoon eerlijk moest zijn en voor zichzelf en voor niemand anders moest doen wat voor hem belangrijk was en wat hij wilde, heeft hij de naam van verdachte genoemd. Toen bleek dat verdachte niets met de inbraak bij de ouders van zijn ex-vriendin te maken had, voelde [getuige 1] zich schuldig tegenover verdachte en heeft hij zijn verklaring gewijzigd. Na de gijzeling die door het hof is bevolen, heeft [getuige 1] zijn eerdere verklaring afgelegd tegenover de politie ter terechtzitting in hoger beroep van 15 mei 2007 en 26 september 2008 bevestigd.
Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat [getuige 1] zijn naam heeft genoemd om hem erin te luizen. Dit standpunt van verdachte is gelet op het bovenstaande niet aannemelijk geworden.
Bovendien is het mogelijke alibi van verdachte (het verjaardagsfeest van [betrokkene 1] waar verdachte in de nacht van 17 september op 18 september 2005 zou zijn geweest) niet aannemelijk geworden. Dit alibi wordt door niemand bevestigd. Alleen [betrokkene 1] heeft positief verklaard dat verdachte op 17 september 2005 op zijn verjaardagsfeest aanwezig is geweest, maar verklaart daarbij dat het best zou kunnen zijn dat hij om 23.00 uur is vertrokken."
5.3 De steller van het middel voert, ter onderbouwing van de stelling dat 's Hofs argumenten niet overtuigen, aan dat 's Hofs opmerking dat [getuige 1] consistente verklaringen heeft afgelegd, aantoonbaar onjuist is. Voorts wordt in het middel over de verklaringen van [benadeelde partij 1 en 2], de bevindingen van het sporenonderzoek en historische verkeersgegevens van de mobiele telefoon van verdachte gesteld dat deze niet bevestigen dat de verklaring van [getuige 1] betrouwbaar is voor wat betreft de gestelde betrokkenheid van verdachte. Daarnaast wordt aangevoerd dat RCIE-informatie per definitie geen sterk bewijsmiddel is nu de juistheid en betrouwbaarheid van die informatie en van de informatieverstrekker door de rechter en de verdediging op geen enkele wijze geverifieerd kunnen worden. Voorts wordt gesteld dat de verklaringen van [benadeelde partij 1 en 2] juist inhouden dat verdachte het feit niet heeft begaan. Uit hun verklaringen komt naar voren dat beide daders niet langer dan 1.70 m waren terwijl verdachte 1.85 m lang is.
5.4 Bij de beoordeling van het middel is het van belang voorop te stellen dat het Hof bij de waardering van een gedeelte van die verklaringen - verdachtes betrokkenheid - veel waarde heeft gehecht aan het geheel van verklaringen van [getuige 1]. Uit de vaststelling dat [getuige 1] nagenoeg consistent en gedetailleerd heeft verklaard over de inbraak en de situatie daaromheen heeft het Hof afgeleid dat [getuige 1]' verklaringen over verdachtes betrokkenheid betrouwbaar zijn. Met deze manier van waardering van de verklaringen is volgens mij niets mis.
5.5 De steller van het middel kan zich, zo maak ik uit het middel op, evenwel niet vinden in 's Hofs wijze van beoordelen. Zo wordt er gesteld dat niet onbegrijpelijk is dat [getuige 1] gedetailleerd en consistent over zijn eigen rol heeft verklaard, maar dat dit niet wil zeggen dat zijn verklaringen over de rol van verdachte kloppen. Op zichzelf is dit wel juist. Het Hof heeft echter niet overwogen dat alle verklaringen van [getuige 1] gedetailleerd en consistent waren, maar ook weergegeven wat de achtergrond is geweest van de wijziging in zijn verklaringen over de identiteit van zijn mededader.
5.6 De bewijsmotivering, waarin de bewijsmiddelen worden genoemd, waarvan sommige slaan op het tenlastegelegde feit (de verklaringen van [benadeelde partij 1 en 2] en het sporenonderzoek) en andere direct slaan op verdachte (RCIE-informatie en de historische verkeersgegevens van de mobiele telefoon van verdachte), bevat mijns inziens een voldoende onderbouwing van de verwerping van de stelling dat [getuige 1] verklaringen onbetrouwbaar en dus onbruikbaar zijn. Ten aanzien van het aangevoerde over het verschil in lengte, kan nog gezegd worden dat de motiveringsplicht niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan(6) en dat het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat het verschil in lengte tussen verdachtes daadwerkelijke lengte en de lengte die het echtpaar schatte niet een dusdanig sterke aanwijzing opleverde dat verdachte daardoor als dader was uitgesloten. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk bezien in het licht van de omstandigheid dat het echtpaar zich op de trap, dus niet op gelijke hoogte met de daders, bevond en de omstandigheden van een nachtelijke inbraak waarbij het echtpaar werd bedreigd met een vuurwapen en een worsteling op de trap ontstond.
5.7 Het middel faalt.
6. De middelen falen. Het tweede en het derde middel kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 14 November 2006, LJN AX7447.
2 Corstens, Het strafprocesrecht, 6e druk, p. 605.
3 HR 21 maart 1989, NJ 1989, 771.
4 Omwille van de leesbaarheid heb ik de tekst van de voetnoot direct achter de voetnoot in de tekst geplaatst.
5 Omwille van de leesbaarheid heb ik de voetnoten weggelaten.
6 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m.nt. YB, rov. 3.8.4 onder d.