ECLI:NL:PHR:2010:BM7678 - Parket bij de Hoge Raad - Aansprakelijkheid Bank van de Nederlandse Antillen voor f...

Conclusie

Nr. 08/03898

Mr. L. Timmerman

Zitting 11 juni 2010

Conclusie inzake

De Bank van de Nederlandse Antillen

(hierna: BNA)

tegen

Mr. Jeroen VEEN en mr. Maarten LE POOLE, in hun hoedanigheid van curator van Rasmal Finance NV

(hierna: de curatoren)

1. Inleiding en wettelijk kader

1.1. In deze zaak verwijten de curatoren van Antilliaanse vennootschap Rasmal Finance NV (hierna: Rasmal) de BNA dat deze jegens de gezamenlijke crediteuren van Rasmal onrechtmatig heeft gehandeld in de uitoefening van haar wettelijke taak als toezichthouder op Nederlands-Antilliaanse kredietinstellingen. Alvorens de feiten, het procesverloop en de talrijke cassatieklachten te behandelen, volgt eerst een korte schets van het wettelijk kader.

1.2. Het toezicht van de BNA wordt in deze zaak beheerst door de Landsverordening Toezicht op het Bank- en Kredietwezen, Pb. 1972, nr. 138 (hierna: LTBK 1972 of LTBK). Blijkens de MvT is de LTBK 1972 ingevoerd, omdat

"de [BNA] geen effectieve invloed op de totale geldhoeveelheid kan uitoefenen en derhalve nauwelijks in staat is de haar in (...) het Bankstatuut opgedragen taak naar behoren te vervullen. Het gevolg is dat door de kredietpolitiek der particuliere banken het monetaire en economische beleid van de Regering kan worden doorkruist, zonder dat de monetaire autoriteiten (de Minister van Financiën en de [BNA]) tijdig corrigerende maatregelen kunnen treffen. Met name het streven naar een evenwichtige ontwikkeling van de betalingsbalans en naar een zo stabiel mogelijk prijsniveau kan ernstig worden bemoeilijkt indien de monetaire autoriteiten niet in staat zijn de omvang en ontwikkeling van het kredietvolume enigermate te beheersen. Deze overweging, gevoegd bij de omstandigheden dat in het ontwikkelingsstadium waarin de Nederlandse Antillen zich thans bevinden, het optreden van monetaire spanningen als gevolg van buitenlandse leningen zeker niet denkbeeldig is, hebben de Regering doen besluiten een zeker toezicht op het bank- en kredietwezen te introduceren."(1)

1.3. De LTBK 1972 is weliswaar in de eerste plaats ingevoerd om het monetaire toezicht op het bank- en kredietwezen te verbeteren, maar deze strekte er tevens toe om aan cliënten van banken een beperkte bescherming te geven, zo blijkt uit het slot van de algemene inleiding van de MvT:

"Behalve het sociaal-economisch of monetair toezicht wordt in de landsverordening een beperkt bedrijfseconomisch toezicht geïntroduceerd, gericht op de bescherming van de krediteuren der kredietinstellingen. Ten behoeve van dit toezicht zal de Bank gebruik kunnen maken van de haar ingevolge de artikelen 7, 8 en 9 verstrekte gegevens.

Indien uit deze gegevens een ongewenste ontwikkeling van de liquiditeit en/of solvabiliteit valt af te leiden, vestigt de bank daarop de aandacht van de betreffende kredietinstelling.

Dit laatste kan geschieden in de vorm van een advies.

Dergelijke adviezen zijn in zoverre bindend, dat bij niet opvolging - en behoudens de mogelijkheid van beroep - tot publicatie van het advies kan worden overgegaan.

Met nadruk vestigt de Regering er de aandacht op, dat het bedrijfseconomisch toezicht geen garantie is dat voor krediteuren ongewenste ontwikkelingen te allen tijde kunnen worden voorkomen."(2)

1.4. Het toezicht valt dus uiteen in monetair toezicht, primair gericht op het bevorderen van monetaire stabiliteit, en in een bedrijfseconomisch toezicht dat de crediteuren van kredietinstellingen beoogt te beschermen. Het toezicht wordt uitgeoefend op kredietinstellingen en kredietverenigingen. Kredietverenigingen blijven verder buiten beschouwing.(3) Onder kredietinstellingen verstaat de LTBK: ondernemingen of instellingen die in belangrijke mate hun bedrijf maken van het aannemen van gelden en/of het verlenen van kredieten, zulks met uitzondering van kredietverenigingen (art. 1 lid 1 sub c LTBK Pro 1972).

1.5. Op grond van art. 14 LTBK Pro 1972 zijn de centrale toezichtsbepalingen uit de LTBK 1972 niet van toepassing op kredietinstellingen die uitsluitend hun bedrijf maken van het verlenen van kredieten aan het buitenland uit eigen en/of vreemde middelen, beide verkregen uit het buitenland en die in deze procedure worden aangeduid als offshore-banken. Dit artikel luidt:

"Op kredietinstellingen die uitsluitend hun bedrijf maken van het verlenen van kredieten aan het buitenland uit eigen en/of vreemde middelen, beide verkregen uit het buitenland, zijn de artikelen 4 tweede en zesde lid, artikelen 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 en 20 niet van toepassing."

De toelichting vermeldt hierover:

"[Hoewel] de hierbedoelde kredietinstellingen onder de bepalingen van deze landsverordening zouden vallen omdat zij in de Nederlandse Antillen zijn gevestigd, zijn zij voor het toezicht uit hoofde van deze landsverordening van geen betekenis"(4)

De hieronder te bespreken bepalingen zijn van toepassing op zowel offshore-banken als andere kredietinstellingen (hierna: onshore-banken), tenzij anders vermeld.

1.6. Kredietinstellingen zijn verplicht zich bij de BNA te melden binnen dertig dagen na oprichting (art. 2 lid Pro 2). De BNA is bevoegd bij iedere onderneming of instelling alle inlichtingen te (doen) inwinnen, die redelijkerwijs nodig zijn om te beoordelen of al dan niet tot aanmelding moet worden overgegaan (art. 3 lid Pro 1).

1.7. Ondernemingen of instellingen die voornemens zijn activiteiten als kredietinstelling te ontplooien "kunnen hiermede niet aanvangen voordat de [BNA] een verklaring van geen bezwaar heeft verleend" (art. 4 lid Pro 1). Op grond van art. 4 lid 2 is Pro het een onshore-bank bovendien verboden om behoudens toestemming van de BNA:

haar geplaatst of gestort kapitaal te verkleinen;

duurzaam deel te nemen in andere al dan niet kredietinstellingen dan wel zodanige instellingen overnemen;

fusies aan te gaan met andere al dan niet kredietinstellingen;

over te gaan tot financiële reorganisatie;

filialen, bijkantoren en kassen onder welke naam dan ook te vestigen.

1.8. De verklaring van geen bezwaar ex art. 4 lid 1 of Pro de toestemming ex art. 4 lid 2 wordt Pro verleend, tenzij dit in strijd zou zijn met de ontwikkeling van een gezond bank- en kredietwezen of met een gezond bankbeleid (art. 4 lid Pro 3). Art. 4 lid 6 heeft Pro betrekking op de situatie waarin art. 4 lid 1 of Pro 2 wordt overtreden. Deze bepaling luidt:

"Ingeval een handeling als omschreven in het eerste of het tweede lid is verricht zonder dat een verklaring van geen bezwaar dan wel toestemming is verleend, is de kredietinstelling of -vereniging in overtreding en gehouden de verrichte handeling ongedaan te maken, binnen een door de [BNA] te stellen termijn tenzij de [BNA] alsnog een verklaring van geen bezwaar dan wel toestemming geeft."

Art. 4 lid 6 is Pro op grond van art. 14 LTBK Pro niet van toepassing op offshore-banken. Dit is logisch voor zover art. 4 lid 6 betrekking Pro heeft op overtreding van art. 4 lid 2 dat Pro evenmin op offshore-banken van toepassing is. Art. 4 lid 1 is Pro wél van toepassing op offshore-banken en kan dus ook door offshore-banken worden overtreden. Een redelijke uitleg van art. 14 jo Pro. 4 lid 6 brengt n.m.m. met zich mee dat art. 4 lid 6 mede Pro van toepassing is op offshore-banken die hun verplichtingen uit hoofde van art. 4 lid 1 niet Pro nakomen.

1.9. Hoofdstuk III van de LTBK 1972 (art. 6 t/m 10) bevat de kern van de LTBK(5) en is uitsluitend van toepassing op onshore-banken.(6) Art. 6 betreft Pro het monetaire toezicht, de artt. 7 t/m 10 het bedrijfseconomische toezicht.

1.10. Indien de BNA tekenen ontwaart die een gezonde monetaire ontwikkeling of het evenwicht op de betalingsbalans in gevaar (zouden kunnen) brengen, pleegt zij overleg met vertegenwoordigers van de onshore-banken (art. 6). Indien dit overleg niet (tijdig) heeft plaatsgevonden of niet tot overeenstemming heeft geleid over de te volgen gedragslijn, is de BNA bevoegd algemene voorschriften voor de bedrijfsvoering van de onshore-banken te geven. Deze voorschriften kunnen uitsluitend inhouden bepalingen betreffende de minimale omvang van liquide middelen, betreffende de maximale omvang van kredietuitzettingen en/of beleggingen, het verbod of de beperking van het verlenen van kredieten en maxima met betrekking tot de uitzettingen van gelden in het buitenland. De toelichting benadrukt dat het accent ligt op het overleg en op de vrijwilligheid:

"Slechts indien op vrijwillige basis en binnen een redelijke termijn geen overeenstemming kan worden bereikt, bestaat de mogelijkheid algemene voorschriften voor te schrijven. Op deze wijze worden de monetaire autoriteiten in staat gesteld met een minimum aan dwang die maatregelen te treffen welke onder bepaalde omstandigheden noodzakelijk zijn."(7)

1.11. Het bedrijfseconomische toezicht verplicht onshore-banken de jaarrekening aan de BNA te sturen. De BNA kan bepalen dat deze jaarrekening vooraf wordt onderzocht door een in overeenstemming met de BNA aan te wijzen accountant (art. 7). Een onshore-bank is voorts verplicht nadere informatie aan de BNA te verschaffen, teneinde naar het oordeel van de BNA voldoende inzicht in de monetaire ontwikkeling mogelijk te maken (art. 8). Deze onshore-banken zijn voorts verplicht alle inlichtingen omtrent hun bedrijf te verstrekken die naar het oordeel van de BNA nodig zijn voor de juiste uitoefening van het toezicht door de BNA (art. 9).

1.12. Indien de BNA op basis van de gegevens, verkregen krachtens art. 7, 8 en 9, tekenen ontwaart van een ontwikkeling die naar haar oordeel voor de solvabiliteit of liquiditeit van de onshore-bank gevaarlijk is of kan worden, "vestigt zij daarop de aandacht" van de betrokken instelling (art. 10). Zonodig doet zij na overleg met de minister haar desbetreffende mededeling vergezeld gaan van een advies. Als de betrokken instelling niet (tijdig) aan dit advies voldoet of geen antwoord geeft, kan de bank, na de betrokken instelling te hebben gehoord, overgaan tot publicatie van het advies. De toelichting vermeldt:

"Hoewel het bedrijfseconomisch toezicht in deze landsverordening niet primair is, acht de Regering het niettemin gewenst dat de Bank de bevoegdheid krijgt bedrijfseconomische adviezen te verstrekken indien zij uit de haar ex artikelen 7, 8 en 9 verstrekte gegevens een ongewenste ontwikkeling met betrekking tot de liquiditeit en solvabiliteit constateert.

Een dergelijk advies dat slechts na overleg met de Minister kan worden gegeven, kan bij niet-nakoming en behoudens beroep leiden tot publicatie."(8)

1.13. Hoofdstuk IV (art. 11 - 15) bevat enkele bijzondere voorschriften. Zo blijven op grond van art. 11 (alleen van toepassing op onshore-banken) bepalingen in statuten, reglementen en overeenkomsten buiten toepassing, voor zover zij strijden met de LTBK 1972 of met krachtens de LTKB 1972 getroffen voorzieningen. Art. 16 handelt Pro over administratief beroep, waarna in art. 17 - 19 enkele strafbepalingen zijn opgenomen.

1.14. Tijdens de behandeling in de Staten van de Nederlandse Antillen hebben de statenleden de hoop en de verwachting uitgesproken

"dat de Ministers in voorkomende gevallen steeds met grote deskundigheid en door ervaren functionarissen de [desbetreffende] besprekingen met de betrokken kredietinstellingen zullen voeren, zodat er op deskundige en bezadigde wijze besluiten genomen kunnen worden.

Onder verwijzing naar de bepaling in artikel 14 wensen Pro deze leden verder op te merken dat, ofschoon de [offshore-banken] uitgezonderd worden van de controle van de onderhavige regeling, het feit op zich zelf dat zij zich niettemin moeten laten registreren, bij haar een onzeker gevoel zal kunnen opwekken, aangezien een dergelijke aanmeldingsplicht voor haar elders niet bestaat."(9)

Deze leden hebben daarom gesuggereerd om de offshore-banken ook uit te zonderen van de registratieplicht. Hierop is namens de regering geantwoord:

"De registratie beoogt een volledig overzicht te verkrijgen en te behouden van de in ons land gevestigde kredietinstellingen en -verenigingen. Aangezien het geenszins de bedoeling is dat van de instelling als bedoeld in artikel 14 [een offshore-bank - LT] de verstrekking van belangrijke bedrijfsgegevens wordt verlangd, behoeft - zoals het Voorlopig Verslag het uitdrukt - voor de opwekking van onzekere gevoelens weinig vrees te bestaan. In feite zal de bestaande situatie m.b.t. deze instellingen geen wijziging van enig belang ondergaan. Er wordt dan ook de voorkeur aan gegeven het ontwerp op dit punt niet te wijzigen.

Opgemerkt moge worden dat de Regering er naar zal streven de nieuwe bevoegdheden uit hoofde van de in behandeling zijnde landsverordening met de grootste omzichtigheid te hanteren."

1.15. Per 1 januari 1994 is de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994 (hierna: LTBK 1994) in werking getreden.(10) De LTBK 1994 voorziet in aanzienlijk meer bevoegdheden voor de BNA. De MvT bij de LTBK 1994 vangt aan als volgt:

"De voorliggende ontwerp-landsverordening dient ter vervanging van de [LTBK 1972]. Ingevolge laatstgenoemde landsverordening oefent de Bank van de Nederlandse Antillen (...) thans sociaal-economisch en bedrijfseconomisch toezicht uit ter handhaving van de waarde van de Antilliaanse gulden onderscheidenlijk ter bescherming van de belangen van de crediteuren van de kredietinstellingen- en verenigingen. De bepalingen van deze landsverordening zijn echter niet toereikend voor de [BNA] om haar taken naar internationale standaarden en normen behoorlijk uit kunnen te oefenen. Het voorliggend ontwerp beoogt dan ook de [BNA] beter in staat te stellen de monetaire stabiliteit (...) binnen de Nederlandse Antillen te bevorderen alsook de belangen van het publiek, dat zijn gelden aan kredietinstellingen toevertrouwt, te beschermen."(11)

1.16. Naast de LTBK speelt art. 43 WvK Pro (NA) een belangrijke rol in deze zaak. Art. 43 lid 1 WvK Pro is ontleend en nagenoeg gelijk aan het Nederlandse art. 37b lid 1 WvK (oud).(12) De huidige Nederlandse pendant is opgenomen in art. 2:20 lid 1 BW Pro. Art. 43 WvK Pro luidt, voor zover van belang:

"De procureur-generaal is bevoegd van de betrokken rechter in eerste aanleg de ontbinding te vorderen van de naamloze vennootschap, welke werkzaam is in strijd met de goede zeden of de openbare orde.

(...)

De verevening van de zaken der ontbonden vennootschap geschiedt door de curator onder toezicht van de rechter-commissaris, overeenkomstig de bepalingen van het Faillissementsbesluit 1931."

2. Feiten(13)

2.1. Op 15 juli 1987 is Rasmal Finance NV (hierna: Rasmal) opgericht en gevestigd te Sint Maarten.

2.2. Bij brief van 27 juli 1987 heeft de Sint Maarten International Trust Company N.V. (hierna: Smitco) ten behoeve van Rasmal aan het Bestuurscollege van Sint Maarten afgifte verzocht van een vestigingsvergunning.

2.3. Bij beschikking van de BNA van 27 juli 1987 is Rasmal ontheffing verleend van de voorwaarden, voorschriften en bepalingen van de artikelen 9 tot en met 15 van de Landsverordening Deviezenverkeer (P.B. 1981, no. 67). Daarmee werd Rasmal toegelaten als offshore-maatschappij - te onderscheiden van een offshore-bank - en kon zij als beleggingsmaatschappij activiteiten ontplooien.

2.4. Bij brieven van 23 april 1988, 10 mei 1988 en 23 september 1988 heeft de BNA Rasmal erop gewezen dat zij - kort samengevat - voor bancaire activiteiten diende te beschikken over een verklaring van geen bezwaar van de BNA.

2.5. Bij brief van 28 november 1989 schrijft Smitco aan de BNA o.a. dat zij voornemens is om binnen korte tijd voor Rasmal een verklaring van geen bezwaar aan te vragen voor het mogen opereren als offshore-bank type B.(14)

2.6. Bij brief van 11 december 1990 heeft de BNA Rasmal om aanvullende informatie verzocht. Deze brief bevat verder de volgende passage:

"Furthermore we once more wish to remind you that you are operating in violation of article 4 paragraph 1 of the National ordinance on the Supervision of Banking and Credit institutions (P.B. 1972, no. 138). If this situation persist we will be obliged to take appropriate measures."

2.7. Bij brief van 4 april 1991 heeft Smitco aanvullende informatie verstrekt.

2.8. Op 31 januari 1992 heeft de BNA - met bijstand van het Openbaar Ministerie - bij Rasmal een onderzoek ingesteld, een zogenaamde on-site-inspection.

2.9. Bij brief van 31 januari 1992 heeft de BNA Rasmal gesommeerd om al haar activiteiten als kredietinstelling met onmiddellijke ingang te staken. Tevens werd de in 2.3 bedoelde vergunning met onmiddellijke ingang ingetrokken.

2.10. Op 5 februari 1992 heeft er een vergadering plaatsgevonden tussen de BNA en Rasmal. Hierin is o.a. aan de orde gesteld dat de BNA geen verklaring van geen bezwaar zou afgeven en Rasmal al haar activiteiten op Sint Maarten zo spoedig mogelijk zou moeten beëindigen. De notulen van deze vergadering vermelden o.a.:

"Pending liquidation, and for the time being for the period of one month, the Bank is willing to permit Rasmal to continue business, under the following conditions :

a. the balance sheet should be shortened whenever possible, by paying out deposits and revoking any unused credit facilities.

b. new credits should not be granted.

c. no new deposit accounts should be opened; no deposits on existing accounts should be accepted, unless this can not be avoided, in the light of the prevention of unrest among depositors.

d. should it be inevitable to accept deposits into existing accounts, these deposits should be guaranteed to an extent and in a way acceptable to the Bank."

2.11. Op 9 april 1992 heeft een evaluatiebijeenkomst plaatsgevonden en is gesproken over een mogelijke overname van de activa van Rasmal door Laidlaw Group. Bij brief van 9 april 1992 heeft de BNA Rasmal o.a. meegedeeld dat indien het voorstel van de Laidlaw Group niet acceptabel zou zijn Rasmal haar zaken - zoals afgesproken - diende te liquideren.

2.12. Op 2 september 1992 heeft Rasmal de balans per ultimo augustus 1992 aan de BNA toegestuurd.

2.13. Op 4 september 1992 heeft BNA aan Rasmal bericht dat Laidlaw niet in aanmerking komt voor een verklaring van geen bezwaar. Verder heeft BNA benadrukt dat de liquidatie van Rasmal per 1 oktober 1992 een feit diende te zijn.

2.14. In een op 10 september 1992 gehouden bespreking en bij brief van 10 september 1992 heeft de BNA herhaald dat de liquidatie van Rasmal op uiterlijk 1 oktober 1992 afgerond diende te zijn. Tijdens voornoemde bespreking heeft Rasmal kenbaar gemaakt dat zij voornemens was haar activa over te hevelen naar een zustermaatschappij op Anguilla, Financial Bank (Anguilla) Ltd.

2.15. Bij fax van 20 september 1992 heeft de raadsvrouw van Rasmal de BNA bevestigd dat Rasmal voornemens was om haar activa over te hevelen naar Financial Bank (Anguilla) Ltd.

2.16. Bij fax van 1 oktober 1992 heeft Rasmal de BNA bericht dat zij haar activiteiten op Sint Maarten heeft gestaakt en haar activiteiten heeft overgebracht naar Financial Bank (Anguilla) Ltd.

2.17. Bij brief van 2 oktober 1992 heeft Rasmal de BNA o.a. afschriften van beëindigingsovereenkomsten met het personeel toegezonden alsmede de afsluitende balans per 30 september 1992.

2.18. Bij brief van 8 oktober 1992 heeft de BNA aan het ministerie van Financiën van Anguilla laten weten dat Rasmal de aanwijzingen van de BNA voor staking van haar activiteiten op Sint Maarten volledig had opgevolgd.

2.19. Op 6 november 1995 is Rasmal failliet verklaard.(15)

2.20. De daadwerkelijke exploitatie van Financial Bank (Anguilla) Ltd. heeft nog geen maand geduurd, daar de Anguillaanse autoriteiten de activiteiten van deze bank hebben verboden en het bedrijf hebben doen sluiten. Het vermogen van Financial Bank (Anguilla) Ltd. is toen (grotendeels) verdwenen.(16)

3. Procesverloop

3.1. De curatoren hebben het gerecht verzocht voor recht te verklaren dat de BNA jegens de gezamenlijke curatoren onrechtmatig heeft gehandeld en dat BNA wordt verplicht de schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden. Volgens de curatoren heeft de BNA gehandeld in strijd met het Bankstatuut en de LTBK 1972.

3.2. De curatoren hebben daartoe onder andere aangevoerd dat Rasmal tussen 1988-1992 bancaire activiteiten ontplooide, zonder te beschikken over een verklaring van geen bezwaar op grond van de LTBK. Bovendien zou de BNA hebben nagelaten adequaat in te grijpen om de tegoeden van de deposanten binnen de Nederlandse Antillen veilig te stellen, door Rasmal in de gelegenheid te stellen die tegoeden uit de Nederlandse Antillen over te boeken, waardoor de deposanten hun inleggelden verloren. Het gerecht in eerste aanleg heeft deze vordering op 8 mei 2000 afgewezen.

3.3. De curatoren hebben hoger beroep ingesteld. In het tussenvonnis van 25 juni 2002 (hierna: tussenvonnis I) gaat het hof eerst in op de stelling van de curatoren dat voor wat betreft maatstaf van aansprakelijkheid aansluiting moet worden gezocht bij de THB-arresten(17) (rov. 4). Daarin heeft de Hoge Raad met betrekking tot de aansprakelijkheid van de notaris overwogen dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer hem verplicht onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden (in dit geval de schuldeisers van THB) welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten (THB) van hem verlangde ambtsverrichtingen. Aangezien het toezicht door de BNA tevens dient ter bescherming van de belangen van de crediteuren van kredietinstellingen, zoeken de curatoren volgens het hof in zoverre terecht aansluiting bij de THB-arresten. Het hof neemt in aanmerking dat de BNA bij het uitoefenen van haar toezicht een zekere beleidsvrijheid toekomt (rov. 5).

3.4. Vervolgens behandelt het hof de klachten van de curatoren voor zover betrekking hebbend op de periode tot aan de on-site inspection van 31 januari 1992. Het hof oordeelt dat de curatoren onvoldoende hebben gesteld om te concluderen dat de BNA als redelijk handelend toezichthouder niet heeft kunnen handelen zoals zij heeft gedaan (rov. 7-10).

3.5. Voor wat betreft de periode na de on-site-inspection van 31 januari 1992 verwijten de curatoren de BNA dat deze, toen eenmaal duidelijk werd dat binnen de Nederlandse Antillen geen geschikte overnamekandidaat voor Rasmal kon worden gevonden, repressief en correctief had behoren op te treden door gebruik te maken van de haar ter beschikking staande instrumentaria, in plaats van met de overgang naar Anguilla in te stemmen. Volgens de curatoren had de BNA op grond van art. 17 LTBK Pro 1972 aangifte moeten doen bij het Openbaar Ministerie, zodat er van justitiezijde kon worden opgetreden, resp. dat de BNA op grond van art. 43 WvK Pro de procureur-generaal had moeten verzoeken om de ontbinding van Rasmal te bevorderen bij het gerecht in eerste aanleg. De ontbinding ex art. 43 WvK Pro had volgens de curatoren kunnen voorkomen dat de door Rasmal lokaal aangehouden tegoeden de Nederlandse Antillen konden verlaten, met alle gevolgen van dien voor de Antilliaanse deposanten.

3.6. Vervolgens overweegt het hof hieromtrent:

"13. Mede gelet op de THB-arresten is de vraag, die hier moet worden beantwoord, of de BNA wist of behoorde te weten dat ernstig financieel nadeel voor de deposanten dreigde als overdracht van activa en verplaatsing van de activiteiten naar een zustervennootschap op Anguilla zou plaatsvinden.

14. In het kader van deze vraag is van belang dat de curatoren bewijs hebben aangeboden van hun - door de BNA betwiste - stelling, dat de BNA bekend was met de door Deloitte & Touche opgestelde tussenjaarrekening per 30 juni 1992 (prod. 2 cvr) en derhalve wist dat Rasmal per 30 juni 1992 een bedrag van US$ 1.585.397,- aanhield bij (voornamelijk) banken binnen de Nederlandse Antillen en dat er zich op 30 juni 1992 een bedrag van US$ 282.461,- in de kluis van Rasmal (...) te Sint Maarten bevond. Indien dit zou komen vast te staan, dan moet de BNA goede gronden hebben gehad om haar greep op die lokaal aanwezige tegoeden prijs te geven door ermee in te stemmen, althans niet tegen te houden, dat de activiteiten werden verplaatst en de activa werden overgeheveld naar de zustervennootschap van Rasmal in Anguilla. De stelling van de BNA, dat zij slechts wist dat Rasmal voornemens was haar activiteiten naar Anguilla over te hevelen en dat zij niet wist dat Rasmal ook de inleggelden naar Anguilla zou overhevelen, is niet zwaarwegend, nu de BNA immers op dit laatste bedacht had moeten zijn. Dit klemt temeer gelet op de passage uit de brief van de BNA naar (de directie van) Rasmal van 4 september 1992 (cva, prod. 31) luidende: "Therefore we wish to clarify that regardless of the outcome of Rasmal's current negotiations, we expect all assets and liabilities to be removed from the balance sheet of Rasmal by October 1, 1992, their premises closed and all signs removed therefrom. We will have no objections when this removal of the assets and the liabilities takes place by means of a transfer to a corporate entity outside the Netherlands Antilles."

15. De BNA betwist dat zij wetenschap had van de beweerdelijke op de Nederlandse Antillen aanwezige tegoeden en de aanzienlijke schulden van Rasmal. Voorts voert zij het verweer dat zij op grond van de LTBK 1972 - anders dan onder de LTBK 1994 - slechts beperkte mogelijkheden had om toezicht uit te oefenen en in te grijpen, en dat zij om die reden toch niet had kunnen voorkomen dat Rasmal fraude zou plegen.

16. De instrumentaria waarover de BNA onder de hier van toepassing zijnde LTBK 1972 beschikte, waren - zeker in vergelijking met de LTBK 1994 - beperkt. Toch overtuigt dit verweer van de BNA niet. In art. 4 lid 6 LTBK Pro 1972 is namelijk bepaald dat ingeval een onderneming werkzaamheden heeft verricht als kredietinstelling zonder dat zij beschikt over een verklaring van geen bezwaar, zij in overtreding is en gehouden is de verrichte handeling ongedaan te maken binnen een door de BNA te stellen termijn. Vast staat dat de BNA op de voet van dit artikellid op meergenoemde vergadering van 5 februari 1992 reeds afspraken met Rasmal had gemaakt om de gewraakte handelingen ongedaan te maken, waaronder (...) de afspraak dat Rasmal de ingelegde gelden voor zoveel mogelijk aan de deposanten zou uitbetalen. De BNA heeft deze afspraak vervolgens opgeschort, in het kader van de onderhandelingen die gaande waren met potentiële kandidaten voor overname van het bedrijf van Rasmal.

17. Toen eenmaal duidelijk werd dat een kapitaalkrachtige overnamekandidaat voor Rasmal op de Nederlandse Antillen niet te vinden was, stond voor de BNA dan ook zonder meer de mogelijkheid open om de draad van de op 5 februari 1992 gemaakte afspraken weer op te pikken en op uitbetaling aan de deposanten toe te zien. Voor de BNA stond in dat verband - naast het doen van aangifte ex art. 17 LTBK Pro 1972 - de mogelijkheid open om de ontbindingsprocedure ex art. 43 WvK Pro in gang te brengen, welke - indien de procureur-generaal daarin zou zijn meegegaan zou hebben geresulteerd in vereffening van de zaken van de ontbonden vennootschap door een curator onder toezicht van de rechter-commissaris, overeenkomstig de bepalingen van het Faillissementsbesluit 1931. Daarmee zou een gerede kans hebben bestaan dat de lokaal aanwezige tegoeden voor de deposanten behouden zouden zijn gebleven. Gelet hierop legt het betoog van de BNA, dat zij machteloos zou staan tegenover door Rasmal gepleegde fraude, onvoldoende gewicht in de schaal.

18. Volledigheidshalve wordt overwogen dat aan het voorgaande niet afdoet de stelling van de BNA, dat van het bedrijfseconomisch toezicht van de BNA ingevolge art. 14 LTBK Pro 1972 zijn uitgezonderd de "offshore" banken, en dat Rasmal - voorzover de BNA wist - als zodanig moest worden gekwalificeerd. Nog daargelaten dat de curatoren stellen, en te bewijzen aanbieden, dat de BNA wist dat Rasmal ook als "offshore" bank opereerde, is het standpunt van de BNA niet houdbaar omdat art. 14 LTBK Pro 1972 ziet op offshore-banken die in het bezit zijn van een verklaring van geen bezwaar, terwijl Rasmal niet over die verklaring beschikte en de BNA haar bovendien op meergemelde vergadering van 5 februari 1992 had medegedeeld dat die verklaring ook nooit aan haar zou worden verleend. Toezicht door de BNA op uitbetaling aan de deposanten, zoals hiervoor omschreven, was dan ook mogelijk en geboden.

19. Uit de brief van de autoriteiten van Anguilla aan de BNA van 25 september 1992 (prod. 35 cva) in samenhang met het antwoord van de BNA van; 8 oktober 1992 (prod. 38 cva) kan worden afgeleid dat - naar de BNA wist of behoorde te weten - de overgang naar Anguilla heeft plaatsgevonden nog voordat de autoriteiten van Anguilla hadden beslist op het verzoek van Financial Bank (Anguilla) Ltd. om een "Class II" offshore Banking License. Door de BNA is voorts niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat zij goede grond had om aan te nemen dat Financial Bank (Anguilla) Ltd. een te goeder naam en faam bekend staande bancaire instelling was. Indien onder deze omstandigheden tevens zou komen vast te staan dat -zoals de curatoren stellen en te bewijzen aanbieden- inderdaad de BNA wist dat Rasmal per 30 juni 1992 een bedrag van US$ 1.585.397,- aanhield bij (voornamelijk) banken binnen de Nederlandse Antillen en dat er zich op 30 juni 1992 een bedrag van US$ 282.461,- in de kluis van Rasmal aan de Voorstraat te Philipsburg te Sint Maarten bevond, alsmede dat de BNA - op grond van de crediteuren - en debiteurenlijst van 12 augustus 1992 (cvr. prod. 4, 5 en 6) - ermee bekend was dat Rasmal per die datum een schuld aan de deposanten had van FF 55.332.527,- en US$ 20.709.599,59, dan moet derhalve worden geconcludeerd dat de BNA te lichtvaardig met de overgang naar Anguilla heeft ingestemd en derhalve onrechtmatig jegens de deposanten is tekortgeschoten. Het volgen van de ontbindingsmogelijkheid ex art. 43 WvK Pro zou dan immers de juiste weg zijn geweest. De stelling van de BNA, dat de deposanten zelf niet de weg van art. 43 WvK Pro hebben bewandeld, doet hier niet aan af. Het Hof zal de curatoren dan ook in beginsel tot het bewijs van hun stelling toelaten.

20. Opmerking verdient dat in dit verband niet relevant is de - door de curatoren betwiste - stelling van de BNA, dat zij op grond van de op 2 oktober 1992 ontvangen "closing balance" per 30 september 1992 heeft mogen aannemen dat de ingelegde gelden, overeenkomstig de met Rasmal gemaakte afspraken, waren uitbetaald aan de deposanten. Op 2 oktober 1992 was het kwaad immers al geschied, en het aan de BNA gemaakte verwijt behelst dat zij niet reeds daarvóór de geëigende maatregelen heeft getroffen om dit te voorkomen.

21. Alvorens mogelijk definitief tot het verlenen van een bewijsopdracht zal worden besloten, zullen de curatoren het Hof nadere informatie moeten verschaffen. Dit geldt in de eerste plaats voor de vraag naar het causaal verband tussen het handelen van de BNA en de beweerdelijk ontstane schade. Vooralsnog hebben de curatoren namelijk volstaan met te stellen dat de activiteiten, die Rasmal onder de naam Financial Bank (Anguilla) Ltd. in Anguilla heeft voortgezet, nog geen maand hebben geduurd daar de Anguillaanse autoriteiten de activiteiten van deze bank hebben verboden en het bedrijf hebben doen sluiten waarna het vermogen van Rasmal/Financial Bank (Anguilla) Ltd. is verdwenen (inl. verzoekschrift par. 7), respectievelijk dat - hetgeen de curatoren te bewijzen aanbieden - de tegoeden van Rasmal, aangehouden bij derde-banken en in haar kluis, uiteindelijk op de rekening van een Luxemburgse holding van Rasmal te Luxemburg terecht zijn gekomen, en dat de deposanten in Luxemburg nul op het rekest hebben gekregen (cvr par. 31). Voor het aannemen van causaal verband is zulks echter onvoldoende. De curatoren zullen nader feitelijk moeten toelichten wat, na de overgang van de tegoeden naar Anguilla, precies met die tegoeden is gebeurd.

Voorts hebben de curatoren (...) onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat er daadwerkelijk deposanten zijn benadeeld. Teneinde te voldoen aan de (...) eis dat de mogelijkheid van schade aannemelijk moet zijn gemaakt, zullen de curatoren tenminste de notulen van de verificatievergaderingen over moeten leggen waarbij de deposanten naar zeggen van de curatoren voor een totaalbedrag van - omgerekend - US$ 3,595.200.00 zouden zijn geverifieerd (...)."

3.7. In zijn tussenvonnis van 15 juni 2004 (hierna: tussenvonnis II) overweegt het hof:

"3. (...) Het Hof heeft inzake de eerstgenoemde vraag de curatoren verzocht in hun akte nader feitelijk toe te lichten wat, na de overgang van de tegoeden naar Anguilla, precies met de tegoeden is gebeurd. Aan de curatoren kan worden toegegeven dat die informatie - hoe belangrijk ook in ander opzicht - niet van betekenis is voor de vraag of causaal verband tussen het handelen van de BNA en de beweerdelijk ontstane schade bestaat. In het tussenvonnis is immers reeds vastgesteld dat de BNA ten tijde van de overgang van de tegoeden wist dat in Anguilla nog geen bankvergunning aan Financial Bank (Anguilla) Ltd. was verleend en dat niet is gesteld of gebleken dat zij goede grond had om aan te nemen dat Financial Bank (Anguilla) Ltd. een te goeder naam en faam bekend staande bancaire instelling was. Voorts staat ook volgens de BNA vast dat de tegoeden volledig zijn overgeheveld naar Financial Bank (Anguilla) Ltd. in Anguilla, en dat zij dus niet op de Antillen in het ongewisse zijn geraakt. Verder kan op grond van de niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwiste stellingen van de curatoren worden aangenomen dat de daadwerkelijke exploitatie van Financial Bank (Anguilla) Ltd. nog geen maand heeft geduurd daar de Anguillaanse autoriteiten de activiteiten van deze bank hebben verboden en het bedrijf hebben doen sluiten, en dat het vermogen van Financial Bank (Anguilla) Ltd. toen (grotendeels) is verdwenen. Reeds op grond hiervan staat genoegzaam vast dat er causaal verband bestaat tussen het handelen van de BNA - bestaande uit het toestaan dat de tegoeden van Rasmal vanuit de Antillen werden overgeheveld naar Financial Bank (Anguilla) Ltd. - en de beweerdelijke schade van de deposanten. (...)

4. Voorts hebben de curatoren met hun door stukken gestaafde opgave van erkende vorderingen (zie producties bij akte curatoren) genoegzaam de mogelijkheid van schade van deposanten aannemelijk gemaakt, (waarmee aan de voor verwijzing naar de schadestaatprocedure geldende eis is voldaan). De stellingen, die de BNA in haar antwoord-akte ten aanzien van de omvang van de schade betrekt, horen in de eventuele schadestaatprocedure thuis en doen derhalve aan dit oordeel niet af."

3.8. Het hof laat de curatoren vervolgens toe tot het bewijs dat de BNA wist dat Rasmal in september 1992 over aanzienlijke tegoeden beschikte en aanzienlijke schulden aan de deposanten had.

3.9. In zijn eindvonnis van 10 juni 2008 concludeert het hof dat de curator is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Het hof verklaart voor recht dat de BNA jegens de crediteuren van Rasmal onrechtmatig heeft gehandeld en dat de BNA verplicht is de bij schadestaat vast te stellen schade te vergoeden.

3.10. De BNA heeft cassatieberoep ingesteld dat door de curatoren is bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij van repliek, resp. dupliek hebben gediend.

4. Behandeling van het cassatieberoep

4.1. Het cassatieberoep bestaat uit vijf middelen (middel VI is bij schriftelijke toelichting ingetrokken) die ieder uiteenvallen in verschillende onderdelen. Middel I betreft het zogenaamde 'offshore-verweer' dat het hof in rov. 18 van tussenvonnis I heeft verworpen. Volgens de BNA kon zij op grond van art. 14 LTBK Pro geen adequaat toezicht uitoefenen op Rasmal, nu Rasmal, voor zover de BNA wist, alleen als offshore-bank opereerde. Nog daargelaten dat de curatoren hebben gesteld dat de BNA wist dat Rasmal ook als onshore-bank opereerde en dat zij hiervan bewijs hebben aangeboden, was het standpunt van de BNA niet houdbaar omdat art. 14 LTBK Pro van toepassing is op offshore-banken die beschikken over een verklaring van geen bezwaar, terwijl Rasmal niet over deze verklaring beschikte (rov. 18). Bovendien had de BNA op 5 februari 1992 meegedeeld dat die verklaring nooit aan BNA zou worden verleend. Volgens het hof was toezicht door de BNA op uitbetaling aan de deposanten dan ook mogelijk en geboden. Dit oordeel wordt in de onderdelen 1.1 - 1.3 bestreden.

4.2. Onderdeel 1.1 berust op de lezing dat de frase 'nog daargelaten dat de curatoren stellen, en te bewijzen aanbieden, dat de BNA wist dat Rasmal ook als onshore-bank opereerde' wel mede dragend was voor de verwerping van BNA's verweer dat Rasmal als offshore-bank op grond van art. 14 LTBK Pro van toezicht was uitgezonderd. In die lezing miskent het hof dat het de betreffende stelling niet als vaststaand mocht aannemen op grond van zijn (kennelijke) verwachting omtrent resultaat van de aangeboden bewijslevering.

4.3. De klacht berust op een onjuiste lezing. Niet blijkt dat deze frase (mede) dragend is voor de verwerping van dit verweer.

4.4. Volgens onderdeel 1.2 berust het oordeel van het hof dat art. 14 LTBK Pro 1982 ziet op offshore-banken die in het bezit zijn van een verklaring van geen bezwaar op een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent dat art. 14 de Pro in dat artikel genoemde bepalingen buiten toepassing verklaart voor alle offshore-banken, ongeacht of deze over een verklaring van geen bezwaar beschikken. Het hof heeft daarom geen oordeel gegeven over de stellingen dat Rasmal, voor zover de BNA wist, te kwalificeren was als offshore-bank en dus van het toezicht was uitgezonderd. Indien art. 14 LTBK Pro 1972 ook op Rasmal van toepassing was, waren de daar genoemde toezichtbepalingen niet van toepassing en kon de BNA ook niet aansprakelijk worden gehouden voor falend toezicht.

4.5. In art. 14 LTBK Pro kan ik niet lezen dat dit uitsluitend betrekking heeft op kredietinstellingen die beschikken over een verklaring van geen bezwaar. Noch uit de wetsgeschiedenis noch uit het systeem van de LTBK kan ik afleiden dat dit de wetgever voor ogen heeft gestaan. De bepalingen die door art. 14 buiten Pro toepassing worden gesteld zijn duidelijk niet geschreven voor een offshore-bank zonder verklaring van geen bezwaar. In dat geval zou bijvoorbeeld een offshore-bank zonder verklaring van geen bezwaar, anders dan een offshore-bank mét deze verklaring, worden betrokken in het overleg met de BNA in geval van onwenselijke monetaire ontwikkelingen of ontwikkelingen die het evenwicht op de betalingsbalans in gevaar zouden kunnen brengen (art. 6). Een offshore-bank zonder verklaring van geen bezwaar zou aan de BNA een jaarrekening moeten toesturen (art. 7) en zou informatie moeten verschaffen die voldoende inzicht in de monetaire ontwikkeling mogelijk maken (art. 8). Deze verplichtingen zouden niet gelden voor een offshore-bank mét verklaring van geen bezwaar. Het lijkt mij onwaarschijnlijk dat de wetgever dit heeft bedoeld. De klacht wordt in zoverre terecht voorgedragen.

4.6. Het middel faalt evenwel, voor zover het betoogt dat hieruit voortvloeit dat de BNA niet aansprakelijk kan worden gehouden voor, kort gezegd, falend toezicht. Deze algemeen en categorisch geformuleerde stelling vloeit m.i. niet dwingend uit het bovenstaande voort. Hierboven heb ik verdedigd dat een redelijke uitleg van art. 14 jo Pro. 4 lid 6 met zich meebrengt dat art. 4 lid 6 wel Pro van toepassing kan zijn op een offshore-bank die opereert zonder verklaring van geen bezwaar. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat de BNA aansprakelijk kan zijn, bij voorbeeld indien zij willens en wetens nalaat in te grijpen in een offshore-bank die zonder verklaring van geen bezwaar werkzaam is als kredietinstelling. Ook acht ik niet ondenkbaar dat in bijzondere omstandigheden de BNA aansprakelijk kan zijn indien zij nalaat inlichtingen in te winnen op grond van art. 3 LTBK Pro.

4.7. Het oordeel dat de BNA op voet van art. 4 lid 6 LTBK Pro 1972 op 5 februari 1992 met Rasmal afspraken had gemaakt om de gewraakte handelingen ongedaan te maken (rov. 16 van tussenvonnis I), berust op een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt onderdeel 1.3. Art. 4 lid 6 LTBK Pro was immers niet van toepassing op offshore-banken, terwijl de BNA - zoals in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen - niet wist dat Rasmal ook als onshore-bank opereerde. De overweging is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu gesteld noch gebleken is dat de afspraken waren gebaseerd op art. 4 lid 6 LTBK Pro 1972. Het hof heeft zich in zoverre schuldig gemaakt aan verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van de vordering van de curatoren.

4.8. In de inleidende paragraaf heb ik verdedigd dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat art. 4 lid 6 wel Pro van toepassing is op een offshore-bank die art. 4 lid 1 overtreedt Pro. Ik meen dat het onderdeel in zoverre niet kan slagen. De klacht dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan verboden aanvulling van de feitelijke grondslag mist belang, nu de overweging dat de afspraken van 5 februari 1992 op art. 4 lid 6 berusten Pro niet dragend zijn voor het oordeel van het hof.

4.9. Middel II vangt in onderdeel 2 aan met een lange inleiding zonder klachten en betoogt vervolgens in zijn verschillende onderdelen dat het oordeel van het hof strijdig is met de maatstaf voor de aansprakelijkheid van een toezichthouder zoals geformuleerd in Vie d'Or.(18) Daarin overwoog de Hoge Raad, na eerst bij (het karakter van) de betreffende toezichtswetgeving te hebben stilgestaan:

"4.3.3. Bij de beantwoording van de vraag of het toezicht zoals dat in de desbetreffende periode door de Verzekeringskamer is uitgeoefend voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de volgende gezichtspunten van belang.

Het stelsel van toezicht is, naar hiervoor in de inleidende beschouwingen is aangeduid, in beginsel normatief en repressief en bestaat in belangrijke mate uit controle achteraf op de naleving van wettelijke normen, in het bijzonder die met betrekking tot de solvabiliteit van de verzekeraar, bij welk toezicht de Verzekeringskamer de eigen verantwoordelijkheid van de verzekeraar voor de bedrijfsvoering tot uitgangspunt heeft te nemen.

Bij de uitoefening van haar toezicht en het al of niet gebruiken van de haar in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden komt de Verzekeringskamer een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Dat blijkt uit het hiervoor in de inleidende beschouwingen geschetste stelsel van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf en in het bijzonder uit de formuleringen van de hiervoor in 4.1.5 en 4.1.6 samengevatte bevoegdheden die de Verzekeringskamer ten dienste staan. Indien de verzekeraar zijn wettelijke verplichtingen niet nakomt of naar het oordeel van de Verzekeringskamer niet op bevredigende wijze voldoet aan de aanwijzingen die zij noodzakelijk heeft geacht, is het in beginsel aan het inzicht van de Verzekeringskamer overgelaten of zij daaraan gevolgen zal verbinden en, zo ja, welke. Dat geldt evenzeer voor de bevoegdheid tot het treffen van bijzondere maatregelen in het geval de waarden van de technische voorzieningen of de solvabiliteitsmarge niet voldoen aan de wettelijke eisen. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat niet erom of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest en of daardoor schade aan derden door een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar had kunnen worden voorkomen, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de Verzekeringskamer in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen.

Het toezicht dient, naar hiervoor in 4.2.2 is overwogen, mede ertoe het vermogensbelang van de (toekomstige) polishouders, welk belang de Verzekeringskamer uit de aard van haar toezicht kent of behoort te kennen, zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar van deconfiture van de verzekeraar. De Verzekeringskamer behoort bij de uitoefening van het toezicht en haar oordeel omtrent de noodzakelijkheid en effectiviteit van de in dat kader al of niet te treffen maatregelen dit belang - naast de belangen van de verzekeraar en de belangen van maatschappelijke aard - in haar afweging te betrekken. Bij die afweging spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit, alsmede de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel een rol. Bij dit laatste verdient opmerking dat de Verzekeringskamer voor een "toezichthoudersdilemma" kan komen te staan, waarbij de belangen van de polishouders enerzijds gediend zijn met maatregelen ter onverkorte naleving van financiële normen, maar die maatregelen anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering van de verzekeraar in gevaar brengen, hetgeen het belang van de polishouders kan schaden. Bij de beoordeling van deze belangenafweging zal de rechter onder meer moeten betrekken in hoeverre de Verzekeringskamer zelf ertoe heeft bijgedragen dat dit dilemma ontstond, bijvoorbeeld doordat zij ongunstige ontwikkelingen van structurele aard op hun beloop heeft gelaten.

De enkele omstandigheid dat het toezicht van de Verzekeringskamer niet heeft kunnen voorkomen dat verzekerden schade lijden als gevolg van een deconfiture van de verzekeraar is onvoldoende om de uitoefening van dat toezicht ten opzichte van die verzekerden als onrechtmatig aan te merken. Het toezicht kan, naar volgt uit hetgeen hiervoor in de inleidende beschouwingen omtrent aard en doel van het toezicht is overwogen, niet garanderen dat een deconfiture wordt voorkomen. Niettemin dient de Verzekeringskamer haar toezichthoudende bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat het risico van een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar zo gering mogelijk blijft. Dat houdt ook in dat de Verzekeringskamer niet ermee kan volstaan eerst dan maatregelen te treffen indien sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar voor deconfiture van de verzekeraar, maar dat zij tijdig en adequaat die maatregelen treft, die met het oog op het zoveel mogelijk voorkomen van een deconfiture in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar kunnen worden gevergd. Treft de Verzekeringskamer enigerlei maatregel, dan dient zij nauwlettend erop toe te zien dat deze maatregel het beoogde effect heeft en, zo dit niet het geval blijkt te zijn, behoort zij een meer effectieve maatregel te nemen. De beoordeling van de keuze van de Verzekeringskamer tot het treffen of achterwege laten van een bepaalde maatregel dient dan ook mede te geschieden met inachtneming van het geheel van het voordien uitgeoefende toezicht en de in dat kader reeds getroffen maatregelen en gebleken effecten."

Onder (v) benadrukt onderdeel 2 dat de toezichtbevoegdheden van de BNA onder de LTBK zeer beperkt zijn. De BNA handelt slechts onrechtmatig jegens de deposanten, indien zij in de omstandigheden van het geval, gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan en gelet op de mogelijkheden en bevoegdheden die de BNA had om op te treden in het belang van de deposanten, alle belangen in aanmerking genomen, met het oog op de aantasting van de individuele vermogensbelangen van de deposanten in redelijkheid niet tot de beslissing heeft kunnen komen om de procureur-generaal niet te verzoeken een ontbindingsprocedure te beginnen. Althans geldt volgens het inleidende onderdeel een soortgelijke maatstaf die recht doet aan de beleidsvrijheid, beoordelingsvrijheid en beperkte bevoegdheden van de BNA bij de uitoefening van haar toezicht voor zover dit strekt ter bescherming van de deposanten en de betrekkelijk marginale toetsingsbevoegdheden van de rechter tot uitdrukking brengt. Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof dit bovenstaande miskend, in het bijzonder in rov. 14 en 17-19 van tussenvonnis I. Toen duidelijk was dat er geen geschikte overnamekandidaat te vinden was, was volgens het hof toezicht op de uitbetaling aan de deposanten mogelijk en geboden en zou het voor de BNA de juiste weg zijn geweest om de procureur-generaal te verzoeken een art. 43 WvK Pro-procedure te entameren, omdat indien de PG daarin zou zijn meegegaan, dit zou hebben geresulteerd in de gerede kans dat de lokaal aanwezige tegoeden behouden zouden zijn gebleven.

4.10. Bij de beoordeling stel ik voorop dat blijkens de inleidende paragraaf het toezicht primair in het leven is geroepen om de monetaire stabiliteit te bevorderen en dat daarnaast "een beperkt bedrijfseconomisch [werd] toezicht geïntroduceerd, gericht op de bescherming van de krediteuren der kredietinstellingen."(19) Daarbij heeft de Regering er met nadruk de aandacht op gevestigd dat het bedrijfseconomisch toezicht geen garantie is dat voor crediteuren ongewenste ontwikkelingen te allen tijde kunnen worden voorkomen.(20) Voorts acht ik van belang dat de Regering heeft gesteld ernaar te zullen streven dat de bevoegdheden uit hoofde van de LTBK "met de grootste omzichtigheid" worden gehanteerd.(21) De regering heeft dit gesteld nadat leden van de Staten vraagtekens hadden geplaatst bij een registratieplicht voor offshore-banken.(22) Voorts moet bij het bepalen van de maatstaf in aanmerking worden genomen dat de Antilliaanse toezichtswetgeving, zeker vergeleken met de huidige Nederlandse Wft, in een embryonaal stadium verkeerde. De Antilliaanse wetgever heeft de toezichtswetgeving bewust licht opgetuigd, zowel voor wat betreft de intensiteit van het toezicht, als de bevoegdheden van de BNA.

4.11. In dit geval acht ik nog een relevant gezichtspunt dat de LTBK 1972 geen bevoegdheid tot ingrijpen toekende. Het hof verwijt de BNA dat zij niet de PG heeft verzocht een ontbindingsprocedure ex art. 43 WvK Pro te starten. Daartoe had de BNA verschillende afwegingen moeten maken. Ten eerste had de BNA aannemelijk moeten achten dat de gelden op Anguilla zouden verdwijnen als Rasmal niet voor 1 oktober 1992 op grond van art. 43 WvK Pro zou zijn ontbonden. Ten tweede had zij zich ervan dienen te vergewissen dat art. 12 LTBK Pro 1972 niet eraan in de weg stond om de PG daartoe de benodigde informatie mocht verstrekken ondanks het bepaalde in art. 12 LTBK Pro 1972.(23) Ten derde had de BNA had zich ervan dienen te vergewissen dat zij uit hoofde van haar toezichthoudende taken op grond van de LTBK 1972 gehouden was om de PG te verzoeken een vordering tot ontbinding in te stellen op grond van art. 43 WvK Pro. Ten vierde had de BNA het voldoende aannemelijk moeten achten dat de PG vervolgens onverwijld een vordering tot ontbinding zou instellen, dat (ten vijfde) de rechter vóór 1 oktober 1992 een uitspraak zou doen; en (ten zesde) dat de rechter Rasmal zou ontbinden wegens werkzaamheden in strijd met de goede zeden of de openbare orde, als gevolg waarvan de gelden niet zouden kunnen worden overgeheveld.

4.12. Het antwoord op al deze vragen was in september 1992 hoogst onzeker. Voor zover niet reeds op voorhand kan worden geconcludeerd dat de BNA niet aansprakelijk is in het licht van het derde en/of het zesde punt (zie hieronder bij de behandeling van onderdeel 3.2 en 3.3), brengt het vorenstaande n.m.m. een zéér terughoudende rol voor de rechter met zich mee. Immers, het gaat niet erom of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest en of daardoor schade aan derden door het overhevelen van de gelden naar Anguilla had kunnen worden voorkomen, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de BNA in redelijkheid tot de haar handelwijze heeft kunnen komen.

4.13. N.m.m. leidt dit tot een aanmerkelijk terughoudender maatstaf dan bij Vie d'Or moest worden gehanteerd. De Hoge Raad oordeelde daarin dat de Verzekeringskamer niet ermee kon volstaan eerst dan maatregelen te treffen indien sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar voor deconfiture van de verzekeraar, maar dat zij tijdig en adequaat die maatregelen treft, die met het oog op het zoveel mogelijk voorkomen van een deconfiture in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar kunnen worden gevergd. Volgens de Hoge Raad diende de Verzekeringskamer nauwlettend erop toe te zien dat deze maatregel het beoogde effect had en dat, zo dit niet het geval bleek te zijn, zij een meer effectieve maatregel diende te nemen. In het onderhavige geval beschikte de BNA op grond van de LTBK 1972 nauwelijks over middelen tot ingrijpen. Sterker: het verwijt van het hof betreft het niet uitoefenen van een bevoegdheid op grond van een andere wet, terwijl men minstgenomen ernstige vraagtekens kan plaatsen of het wel tot de taak van de BNA behoorde om de PG te verzoeken om een vordering ex art. 43 WvK Pro in te stellen.

4.14. Het hof heeft, getuige rov. 14 en 17 - 19, de handelwijze van de BNA veel minder terughoudend getoetst dan op grond van de Vie d'Or-maatstaf moet worden aangenomen. Deze rov. monden uit in het oordeel dat het volgen van de ontbindingsmogelijkheid ex art. 43 WvK Pro "de juiste weg" zou zijn geweest. Hiermee getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof, anders dan op grond van Vie d'Or als maatstaf moet worden genomen, oordeelt of een andere beslissing beter ware geweest. Het onderdeel wordt terecht voorgedragen.

4.15. Onderdeel 2.2 behoeft daarom geen behandeling meer. Ten overvloede ga ik er niettemin op in. Voor zover het hof de in onderdeel 2.1 bedoelde maatstaf niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, zo betoogt het onderdeel. De BNA heeft het volgende aangevoerd:

(i) Op 31 januari 1992 heeft de BNA Rasmal gesommeerd al haar activiteiten te staken en heeft de BNA de offshore-vergunning ingetrokken.

(ii) Op 5 februari 1992 hebben BNA en Rasmal afgesproken dat

a. er geen verklaring van geen bezwaar zal worden verleend;

b. Rasmal al haar activiteiten op Sint Maarten moet staken;

c. de inleggelden moeten worden uitbetaald en ongebruikte kredietfaciliteiten worden ingetrokken;

d. geen nieuwe kredieten mogen worden verstrekt;

e. geen nieuwe rekeningen mogen worden geopend en geen gelden mogen worden geaccepteerd, tenzij dit onvermijdelijk is;

f. er regelmatig evaluatiebijeenkomsten zullen worden gehouden.

(iii) De BNA had eigenlijk geen bevoegdheden onder de LTBK 1972 om Rasmal aanwijzingen te geven over de wijze van liquidatie, of om afspraken daarover te maken.

(iv) In het belang van de crediteuren van Rasmal heeft de BNA Rasmal enig respijt gegeven, opdat Rasmal de gelegenheid zou krijgen een overnamekandidaat te zoeken. De crediteuren zouden naar het oordeel van de BNA hierbij meer gebaat zijn geweest dan bij liquidatie.

(v) Toen een overnamekandidaat niet werd gevonden heeft de BNA Rasmal aangezegd dat zij haar activiteiten op 1 oktober 1992 moest hebben beëindigd.

(vi) Rasmal heeft daarna aan de BNA laten weten dat zij haar activiteiten wilde verplaatsen naar Anguilla en dat zij de deposanten daarvan zelf op de hoogte zou stellen. De BNA had daar uit bancair oogpunt geen bezwaar tegen, en had geen grond om aan te nemen dat daar iets op tegen was uit het oogpunt van bescherming van de belangen van de deposanten/crediteuren van Rasmal. De LTBK 1972 zou de BNA ook geen middel hebben geboden om het voornemen van Rasmal te verhinderen. De BNA ging er bovendien niet van uit dat ook de inleggelden van de deposanten zouden worden overgeheveld.

(vii) Voor zover de BNA al de bevoegdheid had ex art. 4 lid 6 LTBK Pro 1972 om aanwijzingen te geven om handelingen ongedaan te maken (quod non), bleek dit praktisch niet uitvoerbaar, omdat er reeds kredieten waren uitgezet, wat eenvoudigweg niet terug te draaien was.

(viii) Het doen van aangifte, nu bankieren zonder verklaring van geen bezwaar strafbaar was ex art. 17 LTBK Pro 1972 had niet de voorkeur, omdat naar het oordeel van de BNA de deposanten het meest waren gebaat bij overdracht van de activa aan een kapitaalkrachtige instelling, ofwel bij liquidatie.

(ix) Voor zover de BNA wist, zijn alle afspraken door Rasmal nagekomen. De BNA had dan ook geen aanleiding om de procureur-generaal te verzoeken een art. 43 WvK Pro-procedure te entameren.

Rov. 17 en 19 zijn volgens onderdeel 2.2 onvoldoende gemotiveerd in het licht van deze stellingen. In deze rov. wordt volgens het onderdeel niet tot uitdrukking gebracht waarom, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid, de beperkte bevoegdheden en wetenschap van de BNA, de BNA in redelijkheid niet heeft kunnen beslissen om niet een dergelijk verzoek aan de PG te doen.

4.16. De stellingen onder (i), (ii), (iv) en (v) missen belang, nu het verwijt van curatoren zich hierop niet toespitst en het hof deze gebeurtenissen niet aan zijn onrechtmatigheidsoordeel ten grondslag heeft gelegd (zie rov. 11, 12 en 17). Stelling onder (iii) mist eveneens belang. Blijkens rov. 17 verwijt het hof de BNA niet zozeer dat geen of onjuiste aanwijzingen of afspraken over de wijze van liquidatie zijn gemaakt, als wel dat de BNA heeft nagelaten de PG te verzoeken een ontbindingsprocedure te starten. Ik meen dat het hof wel nadere aandacht had dienen te besteden de stellingen (vii) - (ix). Gezien de zeer geringe bevoegdheden en de grote beleids- en beoordelingsvrijheid van de BNA, alsmede gezien de parlementaire geschiedenis bij de LTBK waaruit blijkt dat de BNA zich bij haar toezicht terughoudend had dienen op te stellen, had een behandeling van deze stellingen in de overwegingen van het hof niet mogen ontbreken. Hetzelfde geldt voor de stelling onder (vi) dat de LTBK 1972 de BNA geen middel zou hebben geboden om het voornemen van Rasmal te verhinderen.

4.17. Volgens onderdeel 2.3 heeft het hof in rov. 5 van het tussenvonnis I miskend dat:

(i) slechts de bepalingen met betrekking tot het (beperkte) bedrijfseconomisch toezicht (art. 7-10 LTBK 1972) strekken tot bescherming van de belangen van de crediteuren van kredietinstellingen;

(ii) de BNA niet slechts 'een zekere beleidsvrijheid' toekomt, maar een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid, althans een zodanige beleids- en beoordelingsvrijheid dat de rechter slechts marginaal mag toetsen. Heeft het hof dit niet miskend, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk, nu van marginale toetsing niet blijkt;

(iii) een andere maatstaf voor aansprakelijkheid van de BNA als toezichthouder op kredietinstellingen geldt dan de maatstaf voor aansprakelijkheid van een notaris bij schending van zijn notariële zorgplicht en dat in zoverre niet bij de THB-arresten aansluiting kan worden gezocht. Dit vitieert ook rov. 13 van tussenvonnis I.

4.18. Het onderdeel stelt terecht dat het beperkte bedrijfseconomisch toezicht in art. 7-10 LTBK 1972 strekt tot bescherming van de belangen van crediteuren van kredietinstellingen. In rov. 5 kan ik niet lezen dat het hof dit heeft miskend. Overigens impliceert het feit dat art. 7-10 strekken tot bescherming van deposanten niet dat andere bepalingen uit de LTBK deze strekking niet hebben. In zoverre berust het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting. De tweede klacht slaagt wel. Men zou kunnen stellen dat het onderscheid tussen 'een zekere beleidsvrijheid' en 'aanzienlijke beleidsvrijheid' van semantische aard is. In dit geval is dat niet zo, omdat het hof indringender toetst dan voortvloeit uit Vie d'Or, terwijl hier juist een terughoudender toetsing dan in Vie d'Or aangewezen lijkt te zijn. Ik verwijs naar de behandeling van onderdeel 2.1. Ook de derde klacht wordt terecht voorgedragen. De parallel met de aansprakelijkheid van notarissen is weliswaar in het verleden wel verdedigd,(24) maar blijkens Vie d'Or door de Hoge Raad niet overgenomen. De positie van een notaris is onvoldoende vergelijkbaar met die van een toezichthouder. De toezichthouder heeft een aanzienlijke beleidsvrijheid, terwijl diens taken en bevoegdheden nauwkeurig in de wet zijn vastgelegd. De toezichthouder is bij de uitoefening van zijn toezicht bovendien gebonden aan het legaliteitsbeginsel. De verschillen in taken en bevoegdheden tussen de notaris en een toezichthouder leiden onder andere tot een onderling verschillende maatstaf voor aansprakelijkheid.

4.19. Middel III (onderdelen 3 - 6) richt zich tegen rov. 17 en 19 van het tussenvonnis I, waarin het hof oordeelt dat de mogelijkheid openstond om de ontbindingsprocedure ex art. 43 WvK Pro in gang te brengen. In rov. 19 overweegt het hof dat deze procedure de juiste weg zou zijn geweest. Onderdeel 3.1 betoogt dat het hof hiermee miskent dat de BNA niet de mogelijkheid had om de ontbindingsprocedure in gang te brengen. Bij de uitoefening van haar toezicht heeft de BNA geen andere bevoegdheden dan die de toezichtwetgeving - d.w.z. de LTBK 1972 - haar biedt. Nu art. 43 WvK Pro hiervan geen deel uitmaakt, had de BNA niet deze bevoegdheid.

4.20. Deze klacht faalt in het licht van de eigen stellingen van de BNA. Deze heeft bij CvD, nr. 39 gesteld:

"Uiteraard had de BNA (na de on-site inspection op 31 januari 1992) op grond van artikel 43 W.V.K. de procureur-generaal kunnen verzoeken om de ontbinding van Rasmal te vorderen bij het Gerecht in Eerste Aanleg. Dit heeft de BNA echter niet gedaan, zulks juist in het belang van de deposanten/crediteuren.

Het was namelijk in het belang van de deposanten/crediteuren dat de activiteiten van Rasmal zouden worden voortgezet door een andere kapitaalkrachtige instelling, die wél in aanmerking kwam voor een verklaring van geen bezwaar."

4.21. Onderdeel 3.2 stelt dat art. 43 WvK Pro niet behoort tot het toezichtsinstrumentarium van de BNA. Haar kan daarom geen verwijt worden gemaakt dat zij van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.

4.22. Deze klacht slaagt. Hierboven is reeds gebleken dat de wetgever welbewust aan de BNA zeer geringe bevoegdheden had gegeven. De wetgever heeft bovendien de verwachting uitgesproken dat de BNA van haar bevoegdheden op terughoudende wijze gebruik zou maken. Aangenomen dat de BNA de PG kon verzoeken een vordering ex art. 43 WvK Pro in te stellen, meen ik dat haar in dit perspectief moeilijk kan worden verweten dat zij geen gebruik heeft gemaakt van deze mogelijkheid die niet berustte op de toezichtswetgeving. Daarbij neem ik nog in aanmerking dat art. 43 WvK Pro niet in het bijzonder in het leven is geroepen ter bescherming van de belangen van crediteuren van een bank als Rasmal.(25) Het artikel biedt de BNA m.i. meer een mogelijkheid dan een echte bevoegdheid. Aangezien een verzoek om een vordering tot ontbinding in te stellen niet berustte op het toezichtsinstrumentarium, had de BNA n.m.m. een zeer ruime vrijheid al dan niet van deze mogelijkheid gebruik te maken.

4.23. De onderdelen 3.3 - 3.5 en 4 - 5 behoeven daarom geen behandeling meer. Ik ga ten overvloede op deze onderdelen in. Volgens onderdeel 3.3 miskent het hof dat de PG niet bevoegd was de ontbinding te vorderen, althans dat de rechter een dergelijke vordering niet had mogen toewijzen. Dit was immers slechts mogelijk indien Rasmal werkzaam zou zijn geweest in strijd met de goede zeden of de openbare orde. Dit is in deze zaak gesteld noch gebleken.

4.24. Ik stel voorop dat het hof niet oordeelt dat de werkzaamheden van Rasmal strijdig waren met de goede zeden of openbare orde. In rov. 17 oordeelt het hof dat voor de BNA de mogelijkheid openstond om een art. 43 WvK Pro-procedure in gang te brengen, die - indien de PG daarin zou zijn meegegaan - zou hebben geresulteerd in de vereffening van de zaken van de ontbonden vennootschap. Daarmee zou 'een gerede kans' hebben bestaan dat de lokaal aanwezige tegoeden voor de deposanten behouden zijn gebleven. In mijn lezing ligt hierin besloten ligt volgens het hof minstgenomen de gerede kans bestond dat de rechter Rasmal zou ontbinden op grond van art. 43 WvK Pro.(26) Waarop dit gebaseerd wordt, blijkt niet uit het vonnis. In de gedingstukken heb ik geen stellingen aangetroffen dat de werkzaamheden van Rasmal van dien aard waren dat de gerede kans bestond dat zij zou worden ontbonden. Dit is evenmin op andere wijze gebleken. Daarbij neem ik in aanmerking dat een vordering tot ontbinding bepaald niet snel kan worden toegewezen. Ik wijs bij voorbeeld naar Hell's Angels(27) waarin de Hoge Raad oordeelde over een verzoek, ingesteld op voet van art. 2:20 BW Pro, de huidige Nederlandse pendant van het Antilliaanse art. 43 WvK Pro. De Hoge Raad overwoog:

"Art. 2:20 lid 1 BW Pro bepaalt dat een rechtspersoon waarvan de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde door de rechtbank op verzoek van het Openbaar Ministerie wordt verboden verklaard en ontbonden. Het hof heeft (...) terecht overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de werkzaamheid van de rechtspersoon in strijd is met de openbare orde als uitgangspunt geldt dat de in art. 8 van Pro de Grondwet en art. 11 van Pro het EVRM gewaarborgde vrijheid van vereniging en vergadering een grondbeginsel van de democratische rechtsstaat is, en dat het verbieden van een rechtspersoon een ernstige inbreuk op dit grondrecht betekent waaraan slechts in het uiterste geval mag worden toegekomen. Voor een verbodenverklaring moet het dan ook gaan om meer dan uit maatschappelijk oogpunt ongewenst gedrag. De verbodenverklaring dient te worden gezien als een noodzakelijke maatregel om gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die onze samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten."

4.25. Dit alles leidt ertoe dat ik de klacht gegrond acht.

4.26. Voor zover het handelen van Rasmal als kredietinstelling zonder verklaring van geen bezwaar volgens het hof in strijd met de goede zeden of openbare orde was, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting (onderdeel 3.4). Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het verbod ex art. 4 lid 1 LTBK Pro om te handelen als kredietinstelling zonder verklaring van geen bezwaar wel de strekking heeft de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten, getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 4 lid 1 heeft Pro deze strekking niet, hetgeen reeds blijkt uit art. 4 lid 6 LTBK Pro om die handelingen ongedaan te maken. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu niet is aangevoerd dat zich in dit geval omstandigheden hebben voorgedaan die tot dat oordeel zouden moeten leiden. Het hof heeft bovendien niet duidelijk gemaakt welke bijzondere omstandigheden het aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

4.27. Hierboven heb ik de lezing verdedigd dat het hof de gerede kans aanwezig heeft geacht dat Rasmal op voet van art. 43 WvK Pro zou kunnen worden ontbonden. Het onderdeel berust op de lezing dat het hof zonder voorbehoud heeft geoordeeld dat Rasmal in aanmerking kwam voor ontbinding en mist derhalve feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor onderdeel 3.5 dat berust op de lezing dat de werkzaamheden van Rasmal niet in strijd waren met de goede zeden of openbare orde.

4.28. Dit laat onverlet dat in art. 4 lid 6 LTBK Pro steun kan worden gevonden voor de opvatting dat de werkzaamheden van Rasmal niet strijdig waren met de goede zeden of openbare orde. Daarin wordt immers bepaald dat handelingen die zijn verricht zonder verklaring van geen bezwaar of toestemming, terwijl deze wel vereist is, ongedaan moeten worden gemaakt, tenzij de BNA alsnog een verklaring van geen bezwaar of toestemming afgeeft. Het feit dat rechtshandelingen die zijn verricht in strijd met art. 4 lid 1 en Pro 2 LTBK niet van rechtswege nietig zijn, maar 'slechts' ongedaan moeten worden gemaakt, laat ruimte voor de gedachte dat die rechtshandelingen van Rasmal niet zonder meer in strijd zijn met de openbare orde of goede zeden. Het gevolg hiervan is dat het niet voor de hand ligt aan te nemen dat degene die dergelijke niet zonder meer nietige rechtshandelingen heeft verricht werkzaam is in strijd met diezelfde openbare orde of goede zeden.

4.29. Volgens onderdeel 4 is in elk geval niet voldaan aan het relativiteitsvereiste, omdat art. 43 WvK Pro niet strekt tot bescherming van de financiële belangen van Rasmal, maar tot bescherming van de goede zeden en/of openbare orde. Althans is zonder motivering niet duidelijk waarom de enkele aantasting van financiële belangen van crediteuren van Rasmal leidt tot strijd met de goede zeden of openbare orde.

4.30. Bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het relativiteitsvereiste, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt, aldus de Hoge Raad in Duwbak Linda en Vie d'Or.(28) Volgens de Hoge Raad moet de vordering worden afgewezen, zowel wanneer de geschonden norm niet ter bescherming van de eiser strekt, als wanneer de soort van de schade en de wijze waarop de schade is ontstaan buiten het bereik van die bescherming vallen.

4.31. Voordat het beschermingsbereik van de norm kan worden vastgesteld, dient zich de vraag aan wélke norm hier in het geding is. Anders dan het onderdeel stelt, wordt de BNA niet aansprakelijk gehouden omdat zij heeft gehandeld in strijd art. 43 WvK Pro. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de BNA in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt heeft nagelaten alles in het werk te stellen om de belangen van de deposanten te borgen. In concreto betekende dit volgens het hof dat de BNA de PG had moeten verzoeken een vordering ex art. 43 in Pro te stellen. Déze zorgvuldigheidsverplichting strekte wel degelijk ten behoeve van de deposanten.

4.32. Hierboven heb ik verdedigd dat de BNA een zeer ruime, een beleidsvrijheid had om al dan niet te verzoeken dat ontbinding wordt gevorderd; dit neemt niet weg dat art. 43 WvK Pro een mogelijk middel is om de belangen van deposanten te beschermen. Ik meen dat de vordering van de curatoren niet kan afstuiten op het relativiteitsvereiste. Het onderdeel faalt daarom.

4.33. Onderdeel 5 berust op de subsidiaire lezing dat het hof in rov. 17 de aansprakelijkheid van de BNA mede heeft gegrond op het niet doen van aangifte ex art. 17 LTBK Pro 1972. Ik lees rov. 17 zo, dat het hof zijn oordeel niet heeft gegrond op het feit dat de BNA geen aangifte heeft gedaan. Veeleer lijkt het hof in rov. 17 de mogelijkheid van het doen van aangifte min of meer terloops als overweging ten overvloede te hebben genoemd. Dit blijkt o.a. hieruit dat het hof in rov. 19 wel overweegt dat het volgen van de ontbindingsprocedure ex art. 43 WvK Pro de juiste weg zou zijn geweest, terwijl het hof op art. 17 LTBK Pro niet meer terugkomt. Het onderdeel en de hierop gebaseerde onderdelen 5.1 - 5.3 missen daarom feitelijke grondslag.

4.34. Onderdeel 6 berust op de subsidiaire lezing dat de verschillende passages(29) waarin het hof overweegt dat de BNA ergens mee zou hebben ingestemd of iets zou hebben toegestaan, moeten worden gelezen als zelfstandige verwijten jegens de BNA. Volgens onderdeel 6.1 is het hof uitgegaan van een onjuiste toetsingsmaatstaf door te weinig de beleids- en beoordelingsvrijheid van de BNA in zijn oordeel te betrekken. Het onderdeel bouwt in zoverre voort op middel II. Bovendien miskent het hof dat de destijds geldende toezichtswetgeving de BNA geen bevoegdheid gaf om de overgang van de tegoeden tegen te houden door daarmee niet in te stemmen. Het hof miskent dat art. 4 lid 2 LTKB Pro 1972 bepaalt dat het een kredietinstelling verboden is de aldaar beschreven handelingen te verrichten, anders dan na toestemming van de BNA, maar dat het overhevelen van de tegoeden hieronder niet valt. Hiervoor was dus geen toestemming van de BNA vereist, zodat de BNA ter zake hiervan geen verwijt kan worden gemaakt. Voor zover in 's hofs oordeel besloten ligt dat de BNA deze bevoegdheid wel had, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat niet duidelijk wordt op grond waarvan de BNA wel de mogelijkheid had om de overheveling tegen te houden (onderdeel 6.2).

4.35. Ik meen dat deze subsidiaire lezing feitelijke grondslag mist omdat de bedoelde passages niet (mede) dragend zijn geweest voor het oordeel van het hof. In rov. 2 van het eindvonnis overweegt het hof dat indien de curator zou slagen in zijn bewijsopdracht (dat de BNA wist dat Rasmal in september 1992 aanzienlijke tegoeden en schulden had), de BNA te lichtvaardig heeft ingestemd met de overdracht door Rasmal van haar activa aan haar zustervennootschap, en derhalve onrechtmatig jegens de deposanten is tekortgeschoten. In het dictum van het eindvonnis wordt naar deze overweging verwezen. Men zou deze passages kunnen lezen als zelfstandige verwijten. De reden waarom ik uiteindelijk meen dat dit niet het geval is, is erin gelegen dat op geen enkele manier duidelijk wordt hoe volgens het hof de instemming had kunnen worden geweigerd anders dan door te pogen een art. 43 WvK Pro-procedure in gang te zetten. Ik wijs bijvoorbeeld op rov. 19 van tussenvonnis I waarin het verband tussen het een en het ander duidelijk wordt gelegd.

4.36. Mocht Uw Raad hierover anders oordelen, dan meen ik dat onderdeel 6.1, dat voortbouwt op middel II, terecht wordt voorgedragen. Ook onderdeel 6.2 slaagt in dat geval, omdat dan onduidelijk blijft op welke manier de BNA volgens het hof de overheveling had kunnen tegenhouden. Aangezien deze bevoegdheid niet kan worden gevonden in de LTKB 1992, terwijl niet is gebleken op welke grond de BNA de overheveling dan wel had kunnen tegenhouden, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende gemotiveerd.

4.37. Middel IV ziet op de wetenschap bij de BNA van ernstig financieel nadeel bij overheveling naar Anguilla. Onderdeel 7 bevat een inleidende klacht tegen rov. 13, 14 en 19 die wordt uitgewerkt in de onderdelen 7.1 - 7.3. Onderdeel 7.1 klaagt dat het hof in rov. 13 is uitgegaan van een verkeerde maatstaf en bouwt voort op onderdeel 2.3 onder iii. Deze klacht slaagt om de hierboven vermelde redenen.

4.38. Onderdeel 7.2 berust op de alternatieve lezing van rov. 13, 14 en 19 dat volgens het hof de enkele wetenschap van de aanwezigheid van tegoeden en schulden van Rasmal op de Antillen de BNA ertoe zou hebben genoopt te trachten die tegoeden op de Antillen te houden. In rov. 19 overweegt het hof eerst dat - naar de BNA wist of behoorde te weten - de overgang naar Anguilla plaatsvond voordat was gebleken dat de zustervennootschap was erkend als "Class II" offshore Banking License, en dat is gesteld noch gebleken dat Financial Bank (Anguilla) Ltd goed bekend stond. Onder deze omstandigheden is de wetenschap bij de BNA van de aanwezigheid van tegoeden en schulden van Rasmal op de Antillen van belang, zo vervolgt het hof. De lezing waarop het onderdeel berust is daarom onjuist, zodat het onderdeel feitelijke grondslag mist.

4.39. Volgens onderdeel 7.3 miskent het hof in rov. 14 dat de BNA geen bevoegdheden had om de overheveling van de tegoeden tegen te houden, zodat zij geen "greep" op deze tegoeden had of kon hebben. Onbegrijpelijk is bovendien wat het hof met "greep" bedoelt, aangezien de BNA heeft gesteld dat zij geen bevoegdheden had om overheveling van de tegoeden tegen te houden. Voor zover hiermee wordt bedoeld dat de BNA zou hebben moeten verzoeken een procedure ex art. 43 te Pro entameren, verwijst het onderdeel naar onderdeel 2 (middel 2) en 3 (middel 3) die dat oordeel bestrijden. Deze klacht slaagt om de hierboven bij de behandeling van middel II en III aangegeven redenen.

4.40. Nu de onderdelen 7.1 en 7.3 terecht worden voorgedragen, behoeft onderdeel 8 geen behandeling meer.

4.41. Middel V (onderdelen 9 en 10) heeft betrekking op het causaal verband en richt zich tegen rov. 17, 19 en 21 van tussenvonnis I, rov. 3 van tussenvonnis II van 15 juni 2004 en rov. 8 van het eindvonnis. Het hof heeft volgens onderdeel 9.1 miskend dat causaal verband slechts vaststaat, indien met voldoende waarschijnlijkheid vaststaat dat de schade niet zou zijn ingetreden als de BNA de PG had verzocht de ontbindingsprocedure ex art. 43 WvK Pro te volgen. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk, betoogt onderdeel 9.2. Het enkele feit dat de BNA dit verzoek had kunnen doen, brengt niet mee dat (i) de PG hieraan gevolg zou hebben gegeven, (ii) de vordering tot ontbinding zou zijn toegewezen, zulks om de in de onderdelen 3.3 - 3.5 uiteengezette redenen.

Onderdeel 9.3 berust op de lezing dat voor het aannemen van csqn-verband naar het oordeel van het hof voldoende is dat de mogelijkheid bestond dat de PG gehoor zou geven aan een verzoek de procedure ex art. 43 WvK Pro te beginnen en/of dat bij toewijzing van de ontbindingsvordering een gerede kans zou hebben bestaan dat de tegoeden behouden zouden zijn gebleven. Uitgaande van die lezing, getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting. Niet voldoende zeker is dat er geen schade zou zijn geweest als de BNA de PG wél had verzocht ontbinding te vorderen. Althans heeft het hof miskend dat wanneer de mogelijkheid bestond dat de PG aan het verzoek gehoor zou hebben gegeven en/of dat vervolgens een gerede kans bestond dat dit tot behoud van de tegoeden zou hebben geleid, nog steeds sprake is van ten minste een reële mogelijkheid dat de schade ook zou zijn ingetreden als de BNA het verzoek wel zou hebben verricht.

Dit geldt te meer in het licht van de omstandigheden vermeld in onderdeel 9.4. 's Hofs oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de volgende omstandigheden:

1) de gelden zijn verdwenen in Anguilla onder auspiciën van de Anguillaanse autoriteiten, zodat die verdwijning niet aan de BNA kan worden verweten;

2) de schade was niet voorzienbaar voor de BNA;

3) offshore-banken vielen niet onder het toezicht krachtens de LTBK 1972;

4) ook al zou de BNA de wegen van art. 17 LTBK Pro 1972 en 43 WvK hebben bewandeld, dan nog zou Rasmal gehandeld hebben zoals zij kennelijk heeft gedaan, zodat de BNA nooit had kunnen voorkomen dat er gelden verdwenen en dat deposanten schade zouden lijden.

4.42. Deze onderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, worden terecht voorgedragen. Voor het aannemen van causaal verband zou voldoende aannemelijk moeten zijn dat, in de hypothetische situatie waarin de BNA de PG zou hebben verzocht om een vordering tot ontbinding in te stellen (i) de PG positief zou hebben beslist op dit verzoek en tijdig een art. 43-vordering zou hebben ingesteld, (ii) het gerecht in eerste aanleg tijdig hierover zou beslissen, (iii) dat het gerecht Rasmal daadwerkelijk zou ontbinden, en (iv) dat als gevolg van deze ontbinding de gelden niet zouden zijn verdwenen. Bij de behandeling van onderdeel 3.3 heb ik rov. 17 zo gelezen, dat volgens het hof minstgenomen de gerede kans dat de rechter Rasmal zou ontbinden op grond van art. 43 WvK Pro indien de PG een daartoe strekkend verzoek zou indienen. Uit geen van de vonnissen blijkt echter waarop het hof dit oordeel baseert, terwijl het bestaan van een gerede kans op ontbinding - indien dit zou zijn gevorderd - is gesteld noch gebleken. Gezien de grote terughoudendheid die moet worden betracht bij een verzoek of vordering tot ontbinding, heb ik mij bij de behandeling van onderdeel 3.3 en 3.5 onder verwijzing naar het Hell's Angels-arrest(30), sceptisch betoond over de kans van slagen van een dergelijke vordering of dergelijk verzoek. Gezien het slagen van onderdeel 3.3 meen ik dat ook de onderdelen 9.1 - 9.3 terecht worden voorgedragen. Hetzelfde geldt voor stelling 4 van onderdeel 9.4. Bij CvD, nr. 50 heeft de BNA betoogd dat ook indien de BNA de PG wel zou hebben verzocht ontbinding te vorderen, dan nog zou het geld ook (in de tussentijd) verdwenen zijn. Het hof had deze stelling in zijn oordeel uitdrukkelijk dienen te betrekken bij de vaststelling van csqn-verband. Ten aanzien van stelling 1 en 2 wordt niet verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken, zodat onderdeel 9.4 in zoverre faalt. Stelling 3 faalt om de redenen hierboven vermeld in nr. 4.6.

4.43. Onderdeel 9.5 richt zich tegen rov. 3 van tussenvonnis II en berust op de lezing dat reeds op grond van de aldaar vermelde omstandigheden voldoende causaal verband vaststaat. Het hof zou in die lezing hebben miskend dat tevens is vereist dat de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, dat zij aan de schuldenaar als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Volgens het onderdeel brengen de in onderdeel 9.4 vermelde omstandigheden mee dat de schade niet aan de BNA kan worden toegerekend. Voor zover die stellingen volgens het hof alleen betrekking hadden op de omvang van de schade, is die lezing onbegrijpelijk. Dit klemt te meer, nu het hof de BNA heeft veroordeeld tot betaling van "de" (dus: alle) door de curator geleden schade. Voor zover het hof de behandeling van stellingen m.b.t. de toerekening van de schade, is het dictum onjuist, althans ontoelaatbaar onduidelijk geformuleerd.

4.44. De eerste klacht slaagt. Het feit dat de BNA geen bevoegdheid had om het overhevelen van de tegoeden te verhinderen staat n.m.m. aan de toerekening van de schade aan de BNA in de weg. De tweede (subsidiaire) klacht wordt tevergeefs voorgedragen. De stellingen 1 - 3 in onderdeel 9.4 zijn hierboven reeds verworpen, terwijl stelling 4 uitsluitend betrekking heeft op het condicio sine qua non-verband.

4.45. Onderdeel 10 klaagt erover dat het hof in rov. 3 van tussenvonnis II is teruggekomen op zijn eindbeslissing in rov. 21 van tussenvonnis I. Het hof heeft miskend dat van een eindbeslissing in dezelfde instantie niet kan worden teruggekomen, behoudens bijzondere, nauwkeurig aan te geven omstandigheden (onderdeel 10.1). Althans is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk (onderdeel 10.2), nu niet blijkt waarom onaanvaardbaar zou zijn dat het hof aan zijn eindbeslissing gebonden zou zijn. Voor zover het tussenvonnis II zo moet worden gelezen dat de in rov. 3 vermelde omstandigheden dit wel onaanvaardbaar maken, is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk. Het gaat hier uitsluitend om een andere waardering van reeds eerder vastgestelde omstandigheden. In elk geval heeft het hof ten onrechte partijen niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over zijn voornemen tot heroverweging van zijn eindbeslissing (onderdeel 10.3). Voor zover het hof in tussenvonnis II ervan is uitgegaan dat zijn oordeel in tussenvonnis I geen eindbeslissing was, is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat deze overweging niet anders dan als een eindbeslissing kan worden begrepen. Het hof heeft immers uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist over een feitelijk en juridisch geschilpunt (onderdeel 10.4).

4.46. De mogelijkheid om terug te komen van een bindende eindbeslissing is recent door de Hoge Raad verruimd.(31) Hieronder wordt verstaan een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch geschilpunt. De formulering van een bewijsopdracht heeft in beginsel een voorlopig karakter, waaraan de rechter in de verdere loop van het geding niet is gebonden.(32) Dit is echter anders, indien de rechter bij voorbaat oordeelt over de gevolgen die zijn verbonden aan het al dan niet slagen van de bewijsopdracht, of wanneer de motivering van de bewijsopdracht een bindende eindbeslissing behelst.(33) Eerst ga ik in op de vraag of de opdracht in rov. 21 om nadere informatie te verschaffen een bindende eindbeslissing behelst. Daarbij geldt als uitgangspunt dat het aan het hof is om zijn eigen vonnis te interpreteren.(34)

4.47. In rov. 20 van tussenvonnis I overweegt het hof dat indien komt vast te staan dat de BNA wist dat Rasmal aanzienlijke tegoeden en schulden had, de BNA onrechtmatig heeft gehandeld jegens de deposanten. In dat geval heeft de BNA volgens het hof te lichtvaardig met de overgang naar Anguilla ingestemd. Alvorens een daartoe strekkende bewijsopdracht te geven, onderzoekt het hof of er wel causaal verband bestaat tussen het handelen van de BNA en de beweerdelijk ontstane schade (rov. 21). Indien dit niet bestaat, mist een bewijsopdracht naar de wetenschap van de BNA belang. Daarom draagt het hof de curatoren op 'nadere informatie' over het causaal verband te verschaffen. Volgens het hof zullen de curatoren 'nader feitelijk moeten toelichten' wat, na de overgang van de tegoeden naar Anguilla, precies met die tegoeden is gebeurd. Zij worden blijkens rov. 22 'in de gelegenheid (...) gesteld' deze informatie te verschaffen. In rov. 3 van tussenvonnis II schrijft het hof dat het de curatoren heeft 'verzocht in hun akte nader feitelijk toe te lichten' wat met de tegoeden is gebeurd. Het hof overweegt in die rov. tevens waarom de gevraagde informatie bij nader inzien niet van betekenis zou zijn voor de vraag of causaal verband tussen het handelen van de BNA en de beweerdelijk ontstane schade bestaat.

4.48. Ik meen dat het hof in rov. 21 geen bindende eindbeslissing heeft gegeven. Ik wijs ten eerste op de voorzichtige bewoordingen die het hof hanteert. Voor zover de opdracht om 'nadere informatie' te geven kwalificeert als een bewijsopdracht, kan n.m.m. niet worden gesteld dat in de motivering van deze opdracht een eindbeslissing besloten ligt. Evenmin kan worden gesteld dat het hof bij voorbaat heeft geoordeeld over de gevolgen van het slagen van de bewijsopdracht. In dat geval zou slechts een nieuwe bewijsopdracht volgen, dit maal ten aanzien van de wetenschap van de BNA omtrent de tegoeden en schulden van de BNA. Daar komt bij dat in deze procedure over de schade en het causaal verband tussen schade en onrechtmatig handelen nog niet definitief wordt beslist. Dit volgt pas in een schadestaatprocedure. Ik meen daarom dat de onderdelen 10.1 - 10.4 tevergeefs worden voorgedragen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Staten van de NA, 1970-1971-13, nr. 3, p. 1.

2 Staten van de NA, 1970-1971-13, nr. 3, p. 3.

3 Kredietverenigingen zijn instellingen die ten doel hebben de leden behulpzaam te zijn bij het sparen en/of hen kredieten en voorschotten te verlenen (art. 1 lid 1 sub d LTBK Pro 1972).

4 Staten van de NA, 1970-1971-13, nr. 3, p. 6.

5 Staten van de NA, 1970-1971-13, nr. 3, p. 4.

6 Zeer kleine onshore-banken zijn van toezicht uitgezonderd (art. 5). Wanneer hieronder van onshore-banken wordt gesproken, wordt hieronder verstaan de onshore-banken die onder toezicht staan.

7 Staten van de NA, 1970-1971-13, nr. 3, p. 5.

8 Staten van de NA, 1970-1971-13, nr. 3, p. 5-6.

9 Staten van de NA, 1970-1971-13, nr. 4, p.1.

10 Pb 1994, nr. 4.

11 Staten van de Nederlandse Antillen 1993 - 1994, MvT, p. 1.

12 "Het openbaar ministerie is bevoegd de ontbinding te vorderen van de naamlooze vennootschap, welke werkzaam is in strijd met de goede zeden of de openbare orde."

13 Tenzij anders vermeld zijn de feiten ontleend aan rov. 3.1 vonnis Gerecht 8 mei 2000. Het hof is blijkens rov. 1 van zijn tussenvonnis van 25 juni 2002 ook van deze feiten uitgegaan.

14 Bij brief van 23 september 1988 (CvA, prod. 6) gaat de BNA in op de vraag of een offshore-vergunning A, dan wel een vergunning B moet worden aangevraagd: "Our correspondence with the Swiss Banking Authorities indicates that Rasmal Finance (Geneva) is not subject to sufficient supervision by the Swiss Authorities to permit you to operate as a type "A" offshore bank. You would have to qualify for a type "B" offshore bank. This would involve, among other requirements, investment of a minimum capital of Nafl. 3. million and being subject to close supervision of the Central Bank of the Netherlands Antilles."

15 Rov. 1 tussenvonnis I.

16 Rov. 3 tussenvonnis 15 juni 2004 (hierna: tussenvonnis II).

17 HR 23 december 1994, NJ 1996, 627-629.

18 HR 13 oktober 2006, JOR 2006, 295 m.nt. Danny Busch.

19 Staten van de NA, 1970-1971-13, nr. 3, p. 3.

20 Id.

21 Staten van de NA, 1970-1971-13, nr. 5, p.1.

22 Staten van de NA, 1970-1971-13, nr. 4, p.1.

23 Hierin wordt bepaald dat het aan eenieder, die uit hoofde van de LTBK een taak vervult, verboden is van gegevens of inlichtingen, verkregen ingevolge de LTBK, verder of anders gebruik te maken dan voor de uitoefening van de functie strikt noodzakelijk is.

24 Zie D. Busch, Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders, 2010, p. 23

25 Zoals in de inleidende paragraaf bleek, is art. 43 WvK Pro ontleend aan het Nederlandse art. 37b lid 1 WvK (oud). Uit de toelichting bij art. 37b lid 1 WvK (oud) kan niet worden opgemaakt of de vordering van het openbaar ministerie door derden kan worden 'ingefluisterd.' TK 1909-1910, 217, nr. 3, p. 14 meldt: "Omtrent de procedure, bij de uitoefening van dit recht te volgen, behoeft niets te worden bepaald: door de verleende bevoegdheid komt het openbaar ministerie te staan naast belanghebbenden, wier bevoegdheid om de nietigverklaring te vorderen krachtens de boven aangehaalde artikelen van het Burgerlijk Wetboek [art. 1356 lid 4 en Pro 1373 OBW - LT] door niets wordt belemmerd of verkort. Treedt het openbaar ministerie krachtens dit artikel op, dan volgt het de gewone wijze van procedeeren (art. 323 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering)."

26 Geheel dwingend is deze lezing niet; strikt genomen is de lezing verdedigbaar dat, indien de rechter Rasmal zou hebben ontbonden, volgens het hof de gerede kans zou bestaan dat de tegoeden behouden zouden zijn gebleven. Deze lezing ligt m.i. niet voor de hand. Moeilijk voorstelbaar is immers dat het hof het nalaten van de BNA enerzijds als onrechtmatig aanmerkt, terwijl het anderzijds geen enkele verwachting omtrent de kans van slagen van een vordering ex art. 43 WvK Pro heeft gehad.

27 HR 26 juni 2009, LJN BI 1124, NJ 2009, 396 m.nt. PvS.

28 HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 m.nt. Hijma en HR 13 oktober 2009, NJ 2006, 295, rov. 4.2.1 e.v.

29 Bijv. rov. 11 en 14, tussenvonnis I; rov. 2, 8 en dictum eindvonnis.

30 HR 26 juni 2009, LJN BI 1124, NJ 2009, 396 m.nt. PvS.

31 HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 m.nt. HJS. Volgens de Hoge Raad brengen de eisen van een goede procesorde mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Partijen dienen wel de gelegenheid te krijgen zich hierover uit te laten.

32 HR 24 september 1993, NJ 1994, 227 m.nt. HER.

33 HR 21 juni 1991, NJ 1991, 710. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nr. 155 en Wendels/Snijders 2009, nr. 66.

34 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nr. 155; Wendels/Snijders, Civiel appel (2009), nr. 65.

Aansprakelijkheid Bank van de Nederlandse Antillen voor falend toezicht op Rasmal Finance NV

Conclusie