Uitspraak
12 mei 2006
Eerste Kamer
Nr. C05/074HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. SANOMA UITGEVERS B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen,
t e g e n
MEDISCH CENTRUM BOERHAAVE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: MCB - heeft bij exploot van 19 februari 2004 eisers tot cassatie - verder gezamenlijk: Sanoma - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Sanoma op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om in de eerstvolgende editie van het blad Nieuwe Revu een rectificatie als door MCB nader aangegeven te plaatsen, zonder enig toegevoegd commentaar, alsmede om die rectificatie gedurende drie maanden op de website van Nieuwe Revu te plaatsen en Sanoma te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 20.000,-- binnen vijf dagen na betekening van het vonnis, althans van een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag.
Sanoma heeft de vorderingen bestreden.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 11 maart 2004 de gevraagde voorzieningen geweigerd.
Tegen het vonnis heeft MCB hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 30 december 2004 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,-- per week met een maximum van € 240.000,-- Sanoma veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het arrest in het blad Nieuwe Revu op pagina 3 rechtsonder zonder enig toegevoegd commentaar in de tekst of op een andere plaats een rectificatie te plaatsen als in het dictum van het arrest aangegeven, Sanoma in de kosten van het geding in beide instanties veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Sanoma beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
MCB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Sanoma mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaten van beide partijen hebben schriftelijk op deze conclusie gereageerd.
3 Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) MCB is een particuliere kliniek te Amsterdam waar reguliere gezondheidszorg wordt verleend en cosmetisch-chirurgische ingrepen worden verricht.
(ii) Sanoma Uitgevers B.V. is uitgeefster van onder meer het weekblad "Nieuwe Revu". [Eiser 2] is hoofdredacteur van Nieuwe Revu.
(iii) In Nieuwe Revu nummer 7 van 4 tot en met 10 februari 2004 is een artikel verschenen dat is gewijd aan de plastische chirurgie. Op de voorpagina van het blad wordt dat artikel aangekondigd met de tekst "MISLUKTE MAKE OVERS", met daaronder in kleinere letters: "de beunhazen en ronselpraktijken in de plastische chirurgie". Deze voorpagina is op de internetsite van Nieuwe Revu geplaatst.
(iv) Boven het artikel zelf staat in grote letters de kop "TOTAAL MISLUKT" en daaronder in iets kleinere letters "Misleidende én levensgevaarlijke praktijken in de plastische chirurgie". Het artikel beschrijft aan de hand van ervaringen van patiënten en foto's van mislukte ingrepen een aantal misstanden in cosmetische klinieken in Nederland. Het artikel beslaat zes pagina's en bevat tussenkoppen als "Veel misstanden halen nooit de publiciteit, omdat klinieken ernstige gevallen afkopen" en "Twee mensen zijn recent in Nederland overleden na een liposuctie, één is net aan de dood ontsnapt".
(v) Op de derde bladzijde van het artikel is onder het kopje "Slechtste klinieken van Nederland" met daaronder "WAAR MOET U BESLIST NIET NAAR TOE?" in een zwart blok een lijst met de namen van vijftien klinieken geplaatst. Eén van die klinieken is MCB. Bij de namen is de volgende tekst geplaatst:
"De instellingen op bovenstaande lijst zijn geen lid van de NRPK (Nederlandse Raad van Particuliere Klinieken). De NRPK controleert de kwaliteit van de aangesloten klinieken. Wie zich niet aanmeldt als lid doet dat meestal omdat hij vreest niet door de keuring te komen. De Inspectie voor de Gezondheidszorg kwam afgelopen december met een aantal zelfde namen. De Inspectie had aanwijzingen dat bij bepaalde klinieken de zaken niet op orde waren en deed daarom een steekproef onder twintig van die privé-klinieken. Het leverde het rapport Onvoldoende waarborgen voor kwaliteit en veiligheid in snijdende privé-klinieken (dec. 2003) op waaruit bleek dat de veiligheid van de patiënt in veel klinieken onvoldoende gewaarborgd is. Verlopen medicatie, niet steriele apparatuur en ontbrekende legionellaplannen. De Inspectie hield de namen van de bewuste klinieken geheim, tot zorgverzekeraar CZ een beroep op de Wet Openbaarheid Bestuur deed: de verzekeraar bepleitte dat zij geen behandelingen in slechte klinieken wilde vergoeden. In het rapport van de Inspectie wordt ook vermeld dat directeuren van klinieken vaak niet eens weten of artsen in hun dienst wel echt bevoegd zijn. Ook wordt melding gemaakt van gebrek aan hygiëne: protocollen ter voorkoming van infecties worden in bijna geen van de onderzochte klinieken goed nageleefd. De meeste van de onderzochte klinieken boden borstvergrotingen, rimpelverwijdering en liposuctie aan. De Inspectie heeft onderzoek gedaan in verschillende soorten klinieken, van ooglaser- tot vruchtbaarheidsklinieken. Onderstaande klinieken voor cosmetische chirurgie konden niet door de beugel. (...)"
(vi) Bij brief van 12 februari 2004 heeft de raadsman van MCB Sanoma onder meer gesommeerd schriftelijk te bevestigen:
- dat zij in het eerstvolgende nummer van het blad een rectificatie zou plaatsen zonder enig toegevoegd commentaar waarin op duidelijke wijze afstand wordt genomen van de publicatie;
- dat zij vooraf met de raadsman van MCB zou overleggen over de exacte inhoud van de rectificatie, waaronder tevens te verstaan overleg omtrent plaatsing, pagina, lettertype, kleur, grootte en kopteksten van de mededeling;
- dat de rectificatie ook gedurende een maand op de website van Nieuwe Revu zou worden geplaatst.
Daarbij werd gesteld dat MCB eventueel door Nieuwe Revu uit eigen beweging te plaatsen mededelingen aangaande de publicatie niet als rectificatie zou accepteren.
Voorts maakte MCB aanspraak op een voorschot op schadevergoeding van € 20.000,--.
(vii) Hierop heeft Sanoma bij brief van 13 februari 2004 gereageerd met het navolgende voorstel:
"(...) Nieuwe Revu stelt dan ook voor om in het komende nummer, waarvan de deathline aanstaande maandagmorgen sluit, of het volgende nummer duidelijk te maken dat er in de kliniek van uw cliënt geen misstanden zijn geconstateerd en dat als Nieuwe Revu wel die suggestie heeft gewekt, dat niet haar bedoeling is geweest en dat betreurt. Voorwaarde voor plaatsing van een dergelijke tekst is dat uw cliënt de sommatie zoals verwoord in uw brief intrekt en dat derhalve geen bodemprocedure of (voorschot) vergoeding van enige schade zal plaatsvinden. (...)"
(viii) MCB heeft dit voorstel niet aanvaard. Op 19 februari 2004 is de dagvaarding in de onderhavige kortgedingprocedure uitgebracht.
(ix) In Nieuwe Revu nummer 10 van 25 februari tot en met 2 maart 2004 is op pagina 5 het volgende commentaar gepubliceerd.
"Hoofdredactie
REVU, VOOR AL UW RECTIFICATIES
(...)
We hebben wel veel boze brieven gehad, vooral over de lijst die we publiceerden van klinieken waar - volgens ons - de kwaliteitseisen niet gewaarborgd zouden zijn. We hadden er bij wijze van - consumentenwaarschuwing - de kop 'Hier moet u beslist niet naar toe' boven gezet. Tja, en dat mag niet. Helemaal niet als daar geen of niet genoeg aanleiding voor is. Of als ons onderzoek naar de kwaliteit van deze instellingen niet toereikend is om zulke conclusies te trekken. Dan heet dat misleidend en onrechtmatig. En dat is erg stom van ons. (...)"
Daaronder volgt een rectificatie met de volgende inhoud:
"RECTIFICATIE
MEDISCH CENTRUM BOERHAAVE
Nieuwe Revu schreef een artikel over fouten in de plastische chirurgie in Nederland (Nieuwe Revu nr. 7 pag. 24-29). In het kader van dit artikel is Medisch Centrum Boerhaave genoemd als kliniek waar men zich beter niet kan laten behandelen. Na bezwaren van Medisch Centrum Boerhaave en intern onderzoek is gebleken dat voor deze aantijging onvoldoende feitelijke grondslag is aan te wijzen. Wij rectificeren hiermee onze aantijgingen aan het adres van Medisch Centrum Boerhaave.
De Hoofdredactie"
3.2 MCB heeft gevorderd, voorzover in cassatie nog van belang, dat de voorzieningenrechter Sanoma zal veroordelen in Nieuwe Revu een rectificatie te plaatsen die voldoet aan een aantal door MCB geformuleerde eisen, althans aan zodanige eisen als de voorzieningenrechter juist zal achten. Die vordering is, nadat de voorzieningenrechter deze had afgewezen, in hoger beroep door het hof alsnog toegewezen.
4 Beoordeling van het middel
4.1 Onderdeel 1 richt klachten tegen hetgeen het hof in rov. 4.9 heeft overwogen omtrent de door MCB gestelde onrechtmatigheid van de publicatie voor zover het daarbij gaat om de plaatsing op de lijst "Slechtste klinieken van Nederland" en omtrent haar eis tot rectificatie. Hetgeen het hof daar overweegt moet als volgt worden begrepen. Tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het gewraakte artikel van dien aard is dat er redenen waren om het, zoals Sanoma heeft gedaan, ten aanzien van MCB te rectificeren, is door partijen geen grief gericht. Ook naar het oordeel van het hof is de publicatie onrechtmatig nu voor plaatsing van MCB op die lijst geen enkele steun bestond in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal. Beantwoord dient vervolgens nog slechts te worden de vraag of er grond is voor een andere (verdergaande) rectificatie dan die waartoe Sanoma zelf al is overgegaan.
4.2 De onderdelen 1.1, 1.2, 1.4 en 1.5 gaan uit van een andere lezing van rov. 4.9 dan hiervoor in 4.1 als de juiste is aangemerkt, en kunnen derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
4.3 Onderdeel 1.3 kan, voor zover het uitgaat van een andere lezing van rov. 4.9 dan hiervoor in 4.1 als de juiste is aangemerkt, bij gebrek aan feitelijke grondslag evenmin tot cassatie leiden. Ook voor het overige treft dit onderdeel geen doel.
4.4 Het oordeel van het hof dat de publicatie jegens MCB onrechtmatig is, moet aldus worden verstaan dat het hof niet het gehele artikel onrechtmatig acht, maar slechts de vermelding van MCB in de lijst van "Slechtste klinieken van Nederland" waar men in verband met de beschreven misstanden en misleidende en levensgevaarlijke praktijken in de plastische chirurgie volgens het artikel beslist niet naartoe moet. Het hof baseerde dat oordeel op zijn vaststelling dat het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal geen enkele steun oplevert voor plaatsing van MCB op die lijst en kennelijk mede op zijn vaststelling in rov. 4.11 dat MCB door die plaatsing op suggestieve en sensationele wijze wordt geassocieerd met de hiervoor bedoelde misstanden. Dit oordeel geeft, anders dan het onderdeel ingang wil doen vinden, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.
4.5 Uit de omstandigheid dat het hof geen woorden aan art. 10 EVRM Pro wijdt valt, anders dan het onderdeel betoogt, niet af te leiden dat het heeft miskend dat de rechter een (bij art. 6:167 BW Pro voorzien) bevel tot rectificatie van een publicatie als de onderhavige slechts mag geven indien rectificatie noodzakelijk is in verband met één of meer van de in lid 2 van eerstgenoemd artikel opgesomde belangen. Ook de klacht dat het hof miskend heeft dat het slechts op grond van een belangenafweging mocht beoordelen of uit de onrechtmatigheid van de publicatie een verplichting tot rectificatie voortvloeide, faalt, nu uit het bestreden arrest, in het bijzonder uit rov. 4.11, blijkt dat het hof dat niet heeft miskend. Klaarblijkelijk oordeelde het hof, en dat oordeel is niet onbegrijpelijk, dat de stellingen van Sanoma waarnaar het onderdeel verwijst, geen concrete aanwijzingen opleveren voor de verdenking dat MCB zou kunnen worden gerangschikt onder de klinieken waar zich misstanden en levensgevaarlijke praktijken voordoen als in het artikel bedoeld.
4.6 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.12, waarin het hof het betoog van Sanoma dat het tijdsverloop sedert de omstreden publicatie meebrengt dat MCB geen spoedeisend belang meer heeft bij haar vordering, verwierp. Het hof oordeelde dienaangaande dat MCB, gelet op het door het artikel bij het publiek aangetaste vertrouwen dat zich niet licht laat herstellen, nog steeds belang heeft bij een adequate rectificatie. Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel miskent dat naast de eis van belang ook een zelfstandige eis van spoedeisendheid wordt gesteld in kort geding. Deze klacht is ongegrond, daar in het oordeel van het hof besloten ligt dat MCB nog steeds een spoedeisend belang heeft bij een adequate rectificatie en het hof niet heeft miskend dat een voorziening in kort geding slechts kan worden gegeven indien de partij die die voorziening verlangt, daarbij een spoedeisend belang heeft. Het oordeel van het hof dat MCB een spoedeisend belang had bij de verlangde tweede rectificatie is voldoende gemotiveerd, zodat ook de motiveringsklacht van dit onderdeel faalt.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Sanoma in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van MCB begroot op € 460,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 mei 2006.