Conclusie
Zaaknummer: 09/00418
mr. Wuisman
Rolzitting: 11 juni 2010
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens;
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is op 5 september 1983 in dienst getreden van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) in de functie van trekkerchauffeur en allround medewerker. [Verweerster] is een loonbedrijf in de tuinbouwsector.
(ii) Op 22 november 2000 is [eiser] - geboren op [geboortedatum] 1951((2)) - bij de uitvoering van werkzaamheden voor [verweerster] met zijn arm in een versnipperaar terecht gekomen. Amputatie van zijn arm net boven de elleboog bleek onvermijdelijk.
(iii) [Verweerster], die de aansprakelijkheid jegens [eiser] voor diens schade als gevolg van het ongeval heeft erkend, heeft het risico van wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Aegon Schadeverzekering N.V. en Fortis Corporate Insurance N.V.
(iv) Daarnaast heeft [verweerster] ten behoeve van haar werknemers een collectieve ongevallenverzekering afgesloten bij AMEV Schadeverzekering N.V. Zij voldoet de voor deze verzekering verschuldigde premie. Uit hoofde van de ongevallenverzekering kunnen de werknemers aanspraak maken op een uitkering, onder meer indien sprake is van blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval. Dit geldt voor ongevallen zowel op het werk als in de privé-sfeer.
(v) [Eiser] heeft aanspraak gemaakt op een uitkering uit de ongevallenverzekering. Hem is met inachtneming van de verzekeringsvoorwaarden een bedrag van (95% van 75% van driemaal een jaarsalaris) € 54.076,54 bruto of € 45.880,61 netto uitgekeerd. Daarnaast heeft [eiser] een bedrag van € 2.619,38 netto aan rente ontvangen.
(vi) De aansprakelijkheidsverzekeraars erkennen de aansprakelijkheid van [verweerster] jegens [eiser], maar stellen zich op het standpunt dat bij de vaststelling van de aan [eiser] te vergoeden schade met de door hem uit de ongevallenverzekering ontvangen uitkering rekening moet worden gehouden.
1.2 In een bij exploot van 17 oktober 2005 bij de rechtbank Roermond, sector kanton te Venlo, aanhangig gemaakte procedure vordert [eiser] voor recht te verklaren dat de hem verstrekte uitkering uit de door [verweerster] ten behoeve van zijn werknemers collectief afgesloten ongevallenverzekering niet als voordeel aan hem mag worden toegerekend. Tegen de vordering wordt verweer gevoerd, formeel door [verweerster] maar in feite door de aansprakelijkheidsverzekeraars. Zij betogen dat het door [eiser] ontvangen bedrag in mindering komt op het schadebedrag, primair omdat de AMEV-verzekering een schadeverzekering is en subsidiair, te weten voor het geval de ongevallenverzekering een sommenverzekering is, omdat het onder die verzekering aan [eiser] uitgekeerde bedrag een op de voet van artikel 6:100 BW Pro voor verrekening in aanmerking komend voordeel vormt. Bij vonnis d.d. 25 oktober 2006 wijst de rechtbank de vordering af. Er is volgens de rechtbank, die de aard van de verzekering in het midden laat, onvoldoende reden om de voordeeltoerekening buiten toepassing te laten. Dit vonnis bekrachtigt het hof 's-Hertogenbosch bij arrest van 28 oktober 2008. Het hof kwalificeert de ongevallenverzekering als een sommenverzekering (rov. 4.9.1 t/m 4.9.3), maar acht de omstandigheden van het geval toch zodanig dat de redelijkheid meebrengt dat de uitkering als een uit het ongeval voortgesproten voordeel voor verrekening in aanmerking komt. Het hof acht te dezen doorslaggevend (a) dat de verzekering door [verweerster] op eigen initiatief is afgesloten - een verplichting of toezegging van [verweerster] ter zake van het afsluiten van de ongevallenverzekering is gesteld noch gebleken - en (b) dat zij de verschuldigde premies voor haar rekening heeft genomen - er zijn geen relevante feiten en omstandigheden aangevoerd voor de stelling dat het aanhouden van de verzekering tot lager loon heeft geleid (rov. 4.10.6 en 4.10. 8).
1.3 [Eiser] is van het arrest van het hof tijdig in cassatie gekomen. [Verweerster] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep doen concluderen. Na de uitwisseling van de schriftelijke toelichtingen, volgt nog een conclusie van repliek van de zijde van [eiser].((3))
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiser] heeft een cassatiemiddel doen voordragen dat uit de onderdelen a tot en met d bestaat. In ieder van de onderdelen komen meer klachten voor.
inleidende opmerkingen
2.2.1 Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht, voor zover dit redelijk is, aldus artikel 6:100 BW Pro. Dit artikel is in het nieuw BW geïntroduceerd, maar de erin vervatte bepaling gold voordien reeds.
2.2.2 Vóór het inwerking treden van het nieuw BW werd als uitgangspunt aangehouden dat uitkeringen uit sommenverzekeringen bij de vergoeding van letselschade (artikel 1407 oud Pro BW) niet en bij overlijdensschade (artikel 1407 oud Pro BW) wel in aanmerking werden genomen. In zijn arrest van 28 november 1969, NJ 1970, 172, m.nt. GJS (arrest Bouwcompagnie/Derkx) had de Hoge Raad voor een geval, waarin de gelaedeerde een invaliditeitsuitkering genoot uit een door hem zelf geregelde, als sommenverzekering te beschouwen ongevallenverzekering, geoordeeld: "dat het bestaan van een sommenverzekering een aangelegenheid is die de schuldige aan het ongeval niet aangaat, immers het afsluiten van een dergelijke verzekering in de huidige maatschappij een zuiver individuele en persoonlijke beslissing is, zowel wat betreft de vraag voor welke bedragen men zich wenst te verzekeren en welke premie men in verband daarmee bereid is te betalen; ..... .".
2.2.3 Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 6:107 BW Pro - toen aangeduid met artikel 6.1.9.11a - is uitvoerig stilgestaan bij de vraag of uitkeringen, die aan een gekwetste uit hoofde van een sommenverzekering worden gedaan, bij wijze van voordeeltoerekening moeten worden afgetrokken van de som waarvoor de benadeelde schade lijdt. Toen artikel 6.1.9.11a werd geïntroduceerd, bevatte het artikel de bepaling dat uitkeringen uit hoofde van verzekering, die geacht moeten worden een door de gekwetste als gevolg van de in lid 1 bedoelde gebeurtenis geleden schade te verminderen, voor de toepassing van artikel 6.1.9.5 - (het latere artikel 6:100 BW Pro) - aan de gekwetste bij de vaststelling van de schade als voordeel in rekening worden gebracht. Hiermee werd beoogd het verschil in behandeling van de sommenverzekering tussen letselschade en overlijdensschade op te heffen alsmede om gelijkheid te verkrijgen met uitkeringen uit sociale verzekering, die ook leiden tot vermindering van schadevergoeding. Gedacht werd in het bijzonder aan verzekeringen, die voorzien in periodieke uitkeringen bij tijdelijke of blijvende invaliditeit of verplichten tot een uitkering ineens ten einde de eerste geldelijke gevolgen van het ongeval te kunnen opvangen of die, gelet op haar omvang, kennelijk bedoeld is om te worden bestemd tot belegging ten einde aldus een aanvullend inkomen uit vermogen te verkrijgen.((4)) Vanuit de Tweede Kamer zijn bedenkingen tegen genoemde bepaling gerezen. Uiteindelijk is als gevolg van de aanvaarding van een daartoe strekkende motie de bepaling geschrapt.((5)) Gevraagd naar de consequenties van de schrapping van de bepaling antwoordt de minister in de Eerste Kamer: "Door deze aanvaarding is in elk geval in die zin teruggekeerd naar de situatie van het huidige recht, dat het nieuwe wetboek evenmin als het huidige een regel bevat terzake van verrekening van uitkeringen uit sommenverzekering, zodat de kwestie aan de rechter is overgelaten. De rechter kan daarbij zijn door de Commissie geciteerde rechtspraak continueren. (......) Art. 6.1.9.5 verzet zich daartegen niet. (......) Anderzijds is zowel door verschillende leden van de Commissie als van de zijde van de regering erop gewezen dat de rechter vrij blijft om, in afwijking van het arrest van 28 nov. 1969, NJ 1970, 172, aan de hand van artikel 6.1.9.5 tot hetzelfde resultaat te komen als de geschrapte bepalingen, die trouwens ook aan de rechter een ruime mate van vrijheid lieten. (......) Het ligt enigszins in de lijn van dit alles om ook bij letselschade een uitkering uit een sommenverzekering in aanmerking te nemen, voor wat betreft het geval dat zij recht geeft op periodieke uitkeringen die als vergoeding van inkomensschade kunnen worden gezien (invaliditeitspensioen) of voor zover het betreft de uit belegging verkregen vruchten van een uitkering ineens uit de verzekering, waarvan eveneens kan worden aangenomen dat zij er toe strekte inkomensvermindering op te vangen. Maar zekerheid op dit punt zal slechts de rechter kunnen brengen."((6))
2.2.4 Uit het voorgaande volgt dat de NBW-wetgever de beantwoording van de vraag van hoe om te gaan met een uitkering uit een sommenverzekering in het verband van de artikelen 6:100 en 6:107 BW aan de rechter heeft geëndosseerd. Daarbij is hij aangewezen op artikel 6:100 BW Pro, welk artikel niet voorziet in een eenvoudige en eenduidige regel, maar als richtsnoer de redelijkheid aanreikt. Op grond van wat in een gegeven geval redelijk is te achten, dient hij te beslissen of een uitkering in het betrokken geval als een voor verrekening in aanmerking komend voordeel is te beschouwen. Daarbij zijn diverse factoren in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Een, in het licht van bovenvermelde parlementaire geschiedenis, factor van bijzonder gewicht is de mate waarin de betrokken sommenverzekering voorziet in een compensatie voor inkomstenderving. Maar er zijn meer factoren in aanmerking te nemen. Van belang is bijvoorbeeld ook of de premie voor de sommenverzekering door de gelaedeerde of door de aansprakelijke persoon is betaald, of de aansprakelijkheid van de laedens door een WA-verzekering is gedekt, of het om schuld- dan wel risicoaansprakelijkheid gaat en, in het eerste geval, of de aansprakelijke persoon wel of geen ernstig verwijt treft. Ook de aard van de schade is in aanmerking te nemen. Bij immateriële schade bestaat er aanleiding om minder gauw tot een (gehele) verrekening over te gaan.((7))
2.2.4 De Hoge Raad is tot nu toe niet geroepen om een algemeen oordeel te geven over de betekenis die een uitkering uit een sommenverzekering voor de afwikkeling van letselschade heeft.((8)) Voor een dergelijk oordeel zal ook niet spoedig ruimte zijn in gevallen als de onderhavige, waarin de redelijkheid het richtsnoer vormt en bijgevolg aan de omstandigheden van het geval en het tegen elkaar afwegen van die omstandigheden een vooraanstaande plaats toekomt. Zijn sturende en controlerende taak zal de Hoge Raad hier vooral moeten uitoefenen langs de meer indirecte weg van het beoordelen van de motivering van de betrokken uitspraak. Zo gaat de Hoge Raad ook tewerk in zijn arrest HR 11 juli 2008, LJN: BD1902, NJ 2008, 401 (Restrepo/Thiel Corporation); zie rov. 3.8 uit dit arrest.
2.2.5 De lagere rechtspraak laat het beeld zien van uitspraken waarin met betrekking tot een uitkering uit een sommenverzekering de regel van voordeeltoerekening wel en niet wordt toegepast, terwijl er ook uitspraken zijn waarin de uitkering uit een sommenverzekering aanleiding geeft tot matiging van de schadevergoeding op grond van artikel 6:109 BW Pro. Het verschil in uitkomst vindt in belangrijke mate zijn verklaring in het verschil in omstandigheden, maar het verschil in uitkomst heeft, naar het voorkomt, ook te maken met het door de rechter toekennen van een verschillend gewicht aan dezelfde omstandigheden.((9)) Ter illustratie dienen de volgende twee hofuitspraken van vrij recente datum:
- Hof 's-Gravenhage 27 september 2005 (tussenarrest) en 16 oktober 2007 (eindarrest), VR 2009, nr. 7:
R, tandarts, kan als gevolg van een aan K toe te rekenen aanrijding zijn praktijk niet meer uitoefenen. Hij ontvangt een uitkering uit een door hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. Naar aanleiding van het beroep van de WAM-verzekeraar op voordeelverrekening oordeelt het hof in zijn tussenarrest d.d. 27 september 2005, rov. 13 (VR 2009, blz. 22, rk): "In het onderhavige geval valt de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust (......) onder de dekking van een door de aansprakelijke persoon (......) gesloten verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid (......). Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in zodanig geval niet redelijk is tot verrekening van schadevergoeding met de arbeidsongeschiktheidsuitkering (of tot matiging van de schadevergoeding) over te gaan."
- Hof Arnhem 4 november 2008, VR 2009, 73:
X, directeur van aannemingsbedrijf, die als gevolg van een door een automobilist veroorzaakt ongeval tot de rolstol is veroordeeld, ontvangt uit een aan een levensverzekering gekoppelde verzekering uitkeringen. Met de WAM-verzekeraar wordt gestreden over de vraag of deze uitkeringen op de voet van artikel 6:100 BW Pro voor verrekening met de inkomstenschade in aanmerking komen. In afwijking van de rechtbank oordeelt het hof in rov. 5.8: "Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de verzekering moet worden aangemerkt als een schade- of sommenverzekering. Daartoe oordeelt het hof redengevend dat zelfs al het een sommenverzekering betreft, het in de gegeven omstandigheden redelijk is de uit deze verzekering volgende uitkering als door X genoten voordeel in mindering te laten strekken op de door Achmea te betalen vergoeding, nu het hier gaat om een periodieke uitkering die ...... moet worden aangemerkt als een vergoeding voor inkomensschade."
Anders dan het hof 's-Gravenhage ziet het hof Arnhem in de aanwezigheid van een aansprakelijkheidsverzekering aan de kant van de laedens kennelijk geen aanleiding om het niet redelijk te achten dat de uitkeringen uit de sommenverzekering als een te verrekenen voordeel worden opgevat. In lijn met het arrest van het hof Arnhem is het vonnis d.d. 7 juni 2006 van de rechtbank Arnhem (LJN AY0497, JA 2006, 105), waarin de voordeelverrekening wordt toegepast met betrekking tot uitkeringen uit een als sommenverzekering aangemerkte arbeidsongeschiktheidsverzekering. De rechtbank oordeelt wel nog dat de verzekeringspremie, die is betaald voor het jaar waarin het verzekerde risico zich verwezenlijkt, een op het voordeel in mindering te brengen post vormt.
2.2.6 Het zojuist genoemde arrest van het hof Arnhem wordt door E.J. Wervelman besproken in PIV-bulletin nr. 4 van 2009. Het zou Wervelman niet verbazen indien de door het hof Arnhem ingeslagen weg bijval gaat vinden. Vooral krachtens particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen wordt meer dan eens enkele tonnen uitgekeerd aan verzekerde, die daarnaast vergoeding vordert van de aansprakelijke partij ten titel van verlies aan arbeidsvermogen. In de situatie dat het dan (......) gaat om vergoeding van inkomensschade, ligt het zijns inziens inderdaad voor de hand die uitkering in mindering te brengen op het gevorderde verlies aan arbeidsvermogen. Er piept en knarst dan wel nog het nodige, aldus Wervelman. De uiteindelijke schade wordt immers niet (geheel) gedragen door de aansprakelijke partij, nu subrogatie bij sommenverzekering niet aan de orde is.((10)) Bij uitkeringen uit een verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed - doorgaans bij een ongevallenverzekering -, is naar zijn mening verrekening niet op zijn plaats, omdat de uitkeringen bedoeld zijn als een extraatje.
onderdeel a
2.3 Met onderdeel a wordt, zo blijkt uit met name het in 18 van de cassatiedagvaarding gestelde, opgekomen tegen rov. 4.10.8. Daar bespreekt het hof de stelling van [eiser] inzake het mede door hem geleverd zijn van een financiële bijdrage aan de betaling van de premie voor de collectieve ongevallenverzekering. De voldoening van de premie leidt immers bij [verweerster] tot hogere kosten en daardoor tot lagere lonen. Het hof verwerpt deze stelling wegens het ontbreken van een onderbouwing ervan met relevante feiten. Betoogd wordt dat hieruit blijkt dat het hof ervan uitgaat dat het aan [eiser] en niet aan [verweerster] is om de feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen, waaruit moet volgen dat het redelijk is dat het door [eiser] genoten voordeel - de uit de ongevallenverzekering ontvangen uitkering - verrekend wordt. Daarmee geeft het hof blijk, zo wordt gesteld, van een onjuiste rechtsopvatting. De stelplicht en bewijslast liggen bij [verweerster]. [Eiser] kan volstaan met een gemotiveerde betwisting.
2.4 De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof verwerpt de stelling van [eiser] inzake de indirecte bijdrage in de betaling van de premie voor de ongevallenverzekering los van de vraag van de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de redelijkheid van de verrekening. De stelling kan buiten beschouwing worden gelaten, omdat eenvoudigweg geen feiten en omstandigheden worden vermeld die wijzen op enige aannemelijkheid van de stelling. Met zulke stellingen hoeft de rechter zich niet in te laten, ongeacht of zij naar voren zijn gebracht door de partij op wie de bewijslast berust dan wel door de partij die kan volstaan met een betwisting van de stellingen van de wederpartij. Voor procederen op basis van loze, d.w.z. onvoldoende gesubstantiveerde, beweringen is geen ruimte.
2.5 Voor zover ook nog geklaagd wordt over onvoldoende motivering, faalt die klacht eveneens. Het tekort aan motivering wordt in het geheel niet toegelicht.
onderdeel b
2.6 Onderdeel b richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10.6 dat [verweerster] zich niet op enigerlei wijze jegens [eiser] heeft verplicht om de collectieve ongevallenverzekering af te sluiten, ook niet bijvoorbeeld uit hoofde van een CAO of door een toezegging van een arbeidsvoorwaarde. In 25 en 26 van de cassatiedagvaarding wordt op gestelde omstandigheden gewezen, waaraan in 27 een betoog wordt gekoppeld van de strekking dat het aanhouden van de collectieve ongevallenverzekering een onderdeel van de arbeidsovereenkomst met ook [eiser] is geworden als gevolg van (a) een daartoe strekkend aanbod van [verweerster] en een stilzwijgende aanvaarding van het aanbod door [eiser] en/of (b) de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.
2.6 Het is niet onjuist en/of onbegrijpelijk dat het hof uit de omstandigheden waarnaar in 25 en 26 van de cassatiedagvaarding wordt verwezen, niet de conclusie heeft getrokken dat [verweerster] zich jegens [eiser] heeft verbonden om de collectieve ongevallenverzekering af te sluiten en/of afgesloten te houden. Het dienen door [verweerster] van eigen belangen met het afsluiten en continueren van de collectieve ongevallenverzekering ten behoeve van zijn werkgevers en de bekendheid van de werknemers met het bestaan van de verzekering - daarom gaat het in essentie bij de gestelde omstandigheden -, brengen op zichzelf nog niet een dergelijk zich verbinden van [verweerster] mee. Verder heeft [eiser] het hiervoor vermelde, aan die omstandigheden gekoppelde betoog in de vorige instanties niet gevoerd en kan zij dat betoog niet voor het eerst in cassatie voeren. Op blz. 7, onderaan, van de memorie van grieven voert [eiser] zelf aan dat "in de onderhavige kwestie de werkgever volledig vrijwillig de verzekering heeft afgesloten".
2.7 Kortom, ook onderdeel b treft geen doel.
onderdeel c
2.8 Onderdeel c omvat twee klachten, één in 28 en één in 29 van de cassatiedagvaarding.
2.9 De klacht in 28 van de cassatiedagvaarding komt hierop neer dat het hof zijn beslissing dat voordeeltoerekening met betrekking tot de door [eiser] ontvangen uitkering uit de ongevallenverzekering redelijk is, niet voldoende heeft gemotiveerd in het licht van een elftal door [eiser] in de memorie van grieven belichte aspecten en/of genoemde omstandigheden.
2.10 Ondanks dat de ongevallenverzekering een sommenverzekering vormt, brengt naar het oordeel van het hof de redelijkheid mee dat de door [eiser] uit die verzekering verkregen uitkering als een voor verrekening vatbaar voordeel wordt opgevat. Blijkens de rov. 4.10.6 en 4.10.7 oordeelt het hof aldus, omdat (a) de verzekering door [verweerster] op eigen initiatief is afgesloten, (b) [verweerster] de verschuldigde premies voor haar rekening heeft genomen en (c) het feit dat de WA-verzekeraars van de verrekening profiteren, gelet op de onder a en b genoemde omstandigheden, niet tot een ander oordeel kan leiden. Op zichzelf kunnen de onder a en b genoemde omstandigheden bijdragen aan het oordeel dat het redelijk is dat de door [eiser] uit de ongevallenverzekering ontvangen uitkering voor verrekening in aanmerking te komen. Maar of daarmee de redelijkheid van de verrekening in het onderhavige geval ook afdoende is onderbouwd, valt te betwijfelen. Nu het gaat om een verzekering waarvan het verkrijgen van een uitkering niet afhankelijk is gesteld van het geleden zijn van schade, lijkt het voor het aanvaarden van de redelijkheid van verrekening geboden dat er echt duidelijkheid bestaat omtrent de vraag voor welke schade de genoten uitkering in welke mate daadwerkelijk een compensatie biedt. Dat mag te meer worden verlangd in het onderhavige geval, waarin sprake is van amputatie van de rechteronderarm net boven de elleboog en dus van een blijvende invaliditeit die, naar aannemelijk is, veel ongerief en leed meebrengt. De kans dat de genoten uitkering in die situatie in belangrijke mate schade van meer ideële aard afdekt en/of dat het aandeel in het opvangen van achteruitgang in inkomsten relatief beperkt is en het karakter van een 'extraatje' draagt, is niet slechts denkbeeldig. Daarenboven heeft [verweerster] de ongevallenverzekering naast de aansprakelijkheidsverzekeringen afgesloten, terwijl niet is komen vast te staan dat [verweerster] met de eerste verzekering beoogd heeft om zijn eventuele aansprakelijkheid als werkgever jegens werknemers af te dekken. Dit mag niet zonder meer worden verondersteld, nu de ongevallenverzekering ook dekking biedt bij ongevallen buiten de werksfeer. Ook is niet gebleken of gesteld dat bij het afsluiten van de aansprakelijkheidsverzekeringen aan de kant van de verzekeraars met het bestaan van de ongevallenverzekering rekening is gehouden, bijvoorbeeld voor wat betreft de premiestelling of de hoogte van de verzekerde som.
De zojuist vermelde feiten en omstandigheden worden genoemd of aangesneden in de opsomming van feiten en omstandigheden in onderdeel c. Het is vooral aan [verweerster] - de facto aan de aansprakelijkheidsverzekeraars - op de punten, die met genoemde feiten en omstandigheden aan de orde zijn, duidelijkheid te verschaffen. Zij is (zijn) het die zich op de redelijkheid van de verrekening van de uitkering als genoten voordeel beroept (beroepen). Voor zover op die punten onduidelijkheid is blijven bestaan, dient dat voor rekening van [verweerster] - en uiteindelijk haar aansprakelijkheidsverzekeraars - te komen.
Het voorgaande brengt mee dat de motiveringsklacht in 28 van de cassatiedagvaarding voor gegrond is te houden.
2.11 De klacht in 29 van de cassatiedagvaarding komt daarentegen niet gegrond voor. Het in die klacht aangesneden thema van slechts gedeeltelijk verrekening van de uitkering, is niet eerder in de procedure aan de orde gesteld en moet dan ook worden beschouwd als te liggen buiten de grenzen van de tot nu toe gevoerde rechtsstrijd. Het betreft niet een aangelegenheid van openbare orde, waaraan het hof ingevolge artikel 25 Rv Pro ambtshalve aandacht had moeten schenken.
onderdeel d
2.12 Onderdeel d bevat de klacht dat het hof aan het voor [eiser] gedane bewijsaanbod is voorbij gegaan, althans zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden prognose ten aanzien van de uitkomst van het te leveren bewijs. De klacht faalt in de eerste plaats wegens gebrek aan belang. Niet wordt duidelijk gemaakt ter zake van welke stellingen [eiser] tot bewijslevering had moeten worden toegelaten met het oog op het eventueel verkrijgen van een ander oordeel van het hof inzake de voordeeltoerekening in de onderhavige zaak. Voor het tweede deel van de klacht geldt voorts dat de klacht feitelijke grondslag mist. Van de gestelde ongeoorloofde prognose blijkt uit het arrest niet.
3. Conclusie
Daar de klacht in 28 van de cassatiedagvaarding voor gegrond wordt gehouden, wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Ontleend aan rov. 4.1.1 t/m 4.2.2 van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch 28 oktober 2008.
2. Zie productie 1, blz. 10, en productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
3. Bij dat stuk kan men de vraag stellen of het wel een reactie op de schriftelijke toelichting van de zijde van [verweerster] vormt en niet veeleer een uitgestelde schriftelijke toelichting is.
4. Zie Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1278-1280 en 1286-1291.
5. Zie Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1295-1307.
6. Zie Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1308 en 1309.
7. Zie in dit verband nader: Asser/Hartkamp & Sieburg, 6-II* 2008, blz. 131; A.T. Bolt, Sommen-verzekering, schadevergoeding en redelijkheid, VR 2008, blz. 299 e.v., in het bijzonder blz. 301, lk; T&C boek 6 BW, artikel 100, aant. 6.
8. Dit ligt anders voor overlijdensschade. In HR 4 februari 2000, LJN: AA4719, NJ 2000, 600, m.nt MMM oordeelt de Hoge Raad in rov. 3.5, "dat alle gunstige financiële omstandigheden de behoefte van de nabestaande kunnen beperken en dat daarmee uit dien hoofde - derhalve anders dan bij wege van voordeeltoerekening - ook bij de hem verschuldigde schadevergoeding rekening moet worden gehouden. Dit geldt ook voor een uitkering uit hoofde van een verzekering als de onderhavige levensverzekering."
9. Zie voor een overzicht van lagere rechtspraak losbladige Kluwerbundel Schadevergoeding (A.T. Bolt), art. 107, aant. 31 en 32.
10. Dat is overigens niet echt bezwaarlijk te achten in het geval dat de aansprakelijke partij te zijnen laste ten behoeve van de gelaedeerde in de sommenverzekering heeft voorzien.