Conclusie
Zaaknummer: 09/00414
mr. Wuisman
Roldatum: 25 juni 2010
CONCLUSIE inzake:
1. De vennootschap onder firma v.o.f. Poolkaffee de Bonnefooi,
2. [Eiser 1],
3. [Eiseres 3],
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. J. Groen;
tegen
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerder 2],
verweerders tot cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) Eisers tot cassatie [eisers] exploiteren als vennoten van de vennootschap onder firma Poolkaffee de Bonnefooi v.o.f. (hierna: De Bonnefooi) een horecagelegenheid aan de [a-straat 1] te [plaats].
(ii) Verweerders in cassatie [verweerders] (hierna: [verweerder] c.s.) dreven als vennoten van de vennootschap onder firma [A] v.o.f. een onderneming in grafische vormgeving.
(iii) Bij schriftelijke overeenkomst d.d. 24 mei 2002 hebben [verweerder] c.s. de door [A] v.o.f. gedreven onderneming per 1 april 2002 overgedragen aan [B] B.V. (hierna: [B]). De overdracht is op 14 november 2002 ingeschreven in het handelsregister.
(iv) Omdat De Bonnefooi het Poolkaffee wilde herinrichten is zij in contact getreden met [verweerder 2]. Op briefpapier van "[A]" is op 30 augustus 2002 aan De Bonnefooi een opdrachtbevestiging "Thematiseren horecagelegenheid" gezonden, waarin een opdrachtsom van € 45.000,-- excl. BTW. [Eiseres 3] heeft deze opdrachtbevestiging op 19 september 2002 voor akkoord ondertekend teruggestuurd.
(v) De Bonnefooi heeft de eerste termijn van € 20.250,-- (excl. BTW), waarvoor ook op 30 augustus 2002 al een factuur was toegezonden, betaald op de onderaan het briefpapier vermelde rekening van "[A]" bij de ABN-AMRO bank, rekeningnummer [001].
(vi) Slechts een klein deel van de aangenomen werkzaamheden is uitgevoerd. De werkzaamheden werden door werknemers van [B] verricht.
(vii) [B] is op 5 november 2002 in staat van faillissement verklaard.
(viii) Bij brief van 11 november 2002 heeft een adviseur van de Bonnefooi, [betrokkene 1], namens De Bonnefooi met de in het faillissement van [B] benoemde curator contact opgenomen.((2)) In verband met een verzoek om betaling wijst zij erop dat De Bonnefooi geen contract met [B] heeft gesloten maar met de v.o.f. [A]. Wel is de uitvoering van het contract aan [B] uitbesteed, maar de zeer sterke indruk bestaat dat [B] de werkzaamheden niet verder zal uitvoeren. Voorts wordt vermeld dat zekerheidshalve de v.o.f. [A] aansprakelijk zal worden gesteld.
(viii) De Bonnefooi heeft aan derden (deel)opdrachten verstrekt om de herinrichting van het Poolkaffee zo snel mogelijk af te ronden.
(ix) Het Poolkaffee is in verband met de verbouwing vier weken langer gesloten gebleven dan de bedoeling van De Bonnefooi was.
1.2 Bij dagvaarding van 13 februari 2004 start De Bonnefooi een procedure tegen [verweerder] c.s. Zij vordert terugbetaling van de eerste termijn van € 20.250,- en een vergoeding voor schade wegens extra kosten en omzetderving. Aan de vorderingen is door Bonnefooi een toerekenbaar tekortschieten van [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd.((3))
[Verweerder] c.s. voeren diverse verweren. In cassatie is nog slechts het verweer van belang dat De Bonnefooi geen recht op schadevergoeding toekomt, omdat zij [verweerder] c.s. nimmer in gebreke heeft gesteld. Sub 3 van de dagvaarding in eerste aanleg heeft De Bonnefooi gesteld dat Verstegen c.s. conform het overeengekomene de werkzaamheden op 14 november 2002 zouden opleveren. In de conclusie van antwoord, sub 1, betwisten [verweerder] c.s. deze stelling in het kader van een algemene betwisting van de stellingen van De Bonnefooi.
1.3 In haar tussenvonnis d.d. 6 oktober 2004 verwerpt de rechtbank het verweer dat [verweerder] c.s. niet in gebreke zijn gesteld. Of tussen partijen een termijn voor oplevering van de werkzaamheden is overeengekomen, laat de rechtbank daarbij in het midden. Te dezen is volgens de rechtbank artikel 6:83, aanhef en sub c BW van toepassing. Onder verwijzing naar een uitlating van [verweerder 2], waarvan op de comparitie van partijen is gebleken, oordeelt de rechtbank dat een ingebrekestelling niet nodig was om de toestand van verzuim te doen intreden. Op grond van die uitlating mocht De Bonnefooi nl. aannemen dat [verweerder] c.s. in de nakoming van de verbintenis zouden tekortschieten (rov. 3.10). In genoemd tussenvonnis acht de rechtbank de vordering inzake de eerste termijn toewijsbaar. In het eindvonnis d.d. 6 april 2005 oordeelt de rechtbank dat ook een klein gedeelte van de gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt.
1.4 In het door [verweerder] c.s. ingestelde principaal hoger beroep is het hof in het tussenarrest d.d. 28 augustus 2007, anders dan de rechtbank, van oordeel dat wel van belang is of tussen partijen een fatale termijn voor de uitvoering van de werkzaamheden is overeengekomen. Naar het oordeel van het hof heeft nl. de rechtbank ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 6:83, aanhef en sub c BW (rov. 10.6), terwijl ook de brief van 11 november 2002 van de adviseur van De Bonnefooi aan de curator in het faillissement van [B] volgens het hof geen ingebrekestelling inhoudt (rov. 10.5). Omdat De Bonnefooi heeft gesteld dat is afgesproken dat de werkzaamheden per 14 november 2002 zouden worden opgeleverd, laat het hof haar tot het bewijs van die stelling toe (rov. 10.4).
1.5 In het eindarrest d.d. 28 oktober 2008 acht het hof De Bonnefooi niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd (rov. 17.8.1). Het hof overweegt vervolgens dat, omdat geen fatale termijn is overeengekomen, De Bonnefooi [verweerder] c.s. in gebreke had moeten stellen. Dat is niet gebeurd, zodat [verweerder] c.s niet in verzuim zijn geraakt en daarmee ook niet aansprakelijk zijn geworden voor de door De Bonnefooi geleden schade (rov. 17.8.2). Het hof vernietigt de vonnissen van de rechtbank en wijst de vordering van De Bonnefooi alsnog af.
1.6 De Bonnefooi komt tijdig in cassatie van de arresten van het hof. Na verstekverlening tegen [verweerder] c.s., dient de advocaat van De Bonnefooi nog een schriftelijke toelichting in.
2. Bespreking van het cassatiemiddel.
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een onderdeel A en een subsidiair opgenomen onderdeel B.
onderdeel A
2.2 In onderdeel A wordt het oordeel van het hof in het tussenarrest van 28 augustus 2007 bestreden dat de brief van 11 november 2002 van [betrokkene 1] aan de curator in het faillissement van [B] geen ingebrekestelling vormt.
2.3 Blijkens artikel 6:82 BW Pro bestaat een ingebrekestelling uit ofwel een schriftelijke aanmaning aan de schuldenaar waarbij hem een redelijke termijn wordt gesteld (lid 1) dan wel een schriftelijke mededeling aan de schuldenaar waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (lid 2). Tegen deze achtergrond bezien, is geheel begrijpelijk dat het hof de brief van 11 november 2002 niet als een door de wet vereiste ingebrekestelling heeft beschouwd. De brief is niet tot de schuldenaar van De Bonnefooi, [verweerder] c.s., gericht, maar tot de curator van [B]. In de brief wordt nog opgemerkt dat niet [B] de contractspartij van De Bonnefooi is maar [verweerder] c.s. Ook komt in de brief geen aanmaning of aansprakelijkheidsstelling voor.
onderdeel B
2.4 Onderdeel B richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 18.8.1 van het eindarrest van 28 oktober 2008 dat De Bonnefooi niet geslaagd is in de bewijsopdracht, die inhield dat bewezen diende te worden dat de werkzaamheden op 14 november 2002 zouden worden opgeleverd.((4)) Dit oordeel vloeit voort uit de waardering van de verklaringen van vijf aan de zijde van De Bonnefooi gehoorde getuigen, onder wie [eisers], en van één getuige aan de zijde van [verweerder] c.s., te weten [verweerder 2]. Die waardering wordt bestreden als 'volstrekt onbegrijpelijk'.
2.5 In artikel 6:83, sub a, BW wordt gesproken van 'een voor de voldoening bepaalde termijn'. In geval van een overeenkomst wordt daarmee wordt bedoeld de - tussen partijen overeengekomen((5)) - termijn, waarbinnen de schuldenaar zijn verplichtingen uit de overeenkomst moet zijn nagekomen. De einddatum van de termijn kan worden aangegeven met het noemen van bijvoorbeeld een kalenderdatum, maar dat hoeft niet. Het bijvoorbeeld vaststellen van een tijdsperiode voor de nakoming van de verplichtingen met een duidelijke begindatum kan ook voldoende zijn. Het is aan de rechtspraak overgelaten om inhoud te geven aan 'een voor de voldoening bepaalde termijn'.((6)) ((7))
2.6 Het hof stelt in rov. 17.8.1 voorop dat geen van de getuigen heeft verklaard dat expliciet is afgesproken dat '14 november' als einddatum van de verbouwing gold. Die vooropstelling strookt met de afgelegde verklaringen en wordt op zichzelf ook in onderdeel B niet bestreden.
2.7 De getuigen [eisers], die de gesprekken met [verweerder 2] over de opdracht tot verbouwing hebben gevoerd, verklaren dat gesproken is over een termijn van 2.5 week voor de uitvoering van de werkzaamheden, maar daarbij niet tevens een exacte begindatum genoemd is. De destijds voor een brouwerij werkende getuige [getuige], die naar zijn zeggen ook bij een bespreking met [verweerder 2] is geweest, verklaart dat afgesproken is dat de verbouwing in 2 tot 2.5 week klaar zou zijn en dat hij die afspraak naar zijn technische dienst vertaald heeft als dat de verbouwing twee tot drie weken zou duren. [Verweerder 2] verklaart dat hij zich kan voorstellen dat over de duur van de verbouwing is gesproken, maar voegt daaraan toe dat vanwege de afhankelijkheid van anderen voor de uitvoering van het werk er nooit een finale datum kan zijn afgesproken. Omtrent de twee nog resterende getuigen merkt het hof, niet ten onrechte, op dat zij niet uit eigen wetenschap iets kunnen verklaren. In het licht van bovenstaande kernpunten uit de getuigenverklaringen is het niet onbegrijpelijk, dat het hof niet bewezen acht de stelling van De Bonnefooi dat als 'een voor de voldoening bepaalde termijn' is overeengekomen dat de verbouwingswerkzaamheden op 14 november 2002 zouden worden opgeleverd. In het spreken destijds over een termijn van 2 tot 2.5 week ligt deze laatste datum niet reeds voldoende concreet besloten, terwijl in de verklaring van [verweerder 2] ook geen steun voor de stelling van De Bonnefooi is te vinden.
2.8 Kortom, ook onderdeel B treft geen doel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Ontleend aan rov. 4 van het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch d.d. 28 augustus 2007.
2. Productie 5 bij inleidende dagvaarding.
3. Voor wat betreft de vordering tot terugbetalen van de eerste termijn betreft, gebeurt dat pas in appel; zie de vaststelling in rov. 17.3.4 van het arrest van 28 oktober 2008 van het hof. In eerste aanleg was de grondslag nog onverschuldigde betaling.
4. Dit bewijsthema is niet gelijk te stellen aan de vraag naar de hoeveelheid tijd die de werkzaamheden zouden vergen.
5. Een in een contractuele verhouding door de schuldeiser eenzijdig bij een brief gestelde termijn geldt niet als 'een voor de voldoening bepaalde termijn; zie HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257, m.nt. JH.
6. Parl. Gesch. Boek 6 NBW, blz. 294.
7. Zie meer over artikel 6:83, aanhef en sub a onder meer: Asser/Hartkamp/Sieburgh, 6-1*, 2008, nrs. 393 en 394; G.T. de Jong, Monografieën BW, nr. B33, 2006, nr. 23.1.