Conclusie
Nr. 09/01418
Mr. Vegter
Zitting: 22 juni 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte 3]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 24 maart 2009 verdachte wegens 2. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [verdachte 2] (nr. 09/01350), [verdachte 4] (nr. 09/01503), [verdachte 5] (nr. 09/03352), [verdachte 1] (nr. 09/03678), [verdachte 6] (nr. 09/03681) en [verdachte 7] (nr. 09/03684), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens verdachte hebben mr. B.P. de Boer en mr. M. van Delft, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte het verzoek tot het oproepen van de getuige [getuige 1] heeft afgewezen, althans dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten dit verzoek te toetsen aan de van toepassing zijnde maatstaf, althans dat het Hof die maatstaf onjuist heeft toegepast als gevolg waarvan de afwijzing van het verzoek ontoereikend is gemotiveerd, althans dat de afwijzing van het verzoek door het Hof niet begrijpelijk is.
5. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) De Officier van Justitie heeft op 8 december 2006 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank te Haarlem, waarbij de verdachte is vrijgesproken van de aan hem onder 1 tot en met 3 tenlastegelegde feiten.
(ii) De raadsman van de verdachte, mr. S.L.J. Janssen, advocaat te Amsterdam heeft bij schrijven van 18 juni 2008, gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof, verzocht de getuige [getuige 1] te ondervragen.(1) Dit schrijven houdt ten aanzien van dit verzoek het volgende in:
"De verdediging van [verdachte 3] heeft zich in eerste aanleg al beperkt tot slechts die getuigen die van direct belang zijn voor de verdenking jegens [verdachte 3]. Van die in eerste aanleg gevraagde getuigen zijn de navolgende personen dan wel in het geheel niet gehoord, dan wel hebben deze getuigen geen verklaring afgelegd:
(...)
3. [getuige 1],
geboren op [geboortedatum] 1961 te [geboorteplaats],
laatst bekende adres te [woonplaats], [c-straat 1].
[Getuige 1] is medeverdachte van [verdachte 3] in zaaksdossier 14, en voert een aantal telefoongesprekken met [verdachte 3]. Op basis van onder andere deze telefoongesprekken wordt [verdachte 8] als verdachte in dit zaaksdossier aangemerkt. De verdediging wenst de getuige te ondervragen betreffende de inhoud van deze gesprekken, zijn contacten met [verdachte 8], zijn contacten met andere verdachten in dit dossier, zijn positie binnen de vermeende criminele organisatie van [verdachte 5], alsmede alle andere vragen die de verdediging relevant en/of noodzakelijk acht.
(...)
Zoals ook kan blijken uit het proces-verbaal van de inhoudelijke behandeling is door de verdediging uitdrukkelijk geen afstand gedaan van deze getuigen. De verdediging persisteert thans dan ook bij deze getuigen en verwijst voor wat betreft het verdedigingsbelang naar de hierboven genoemde motivering."
(iii) De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schrijven van 14 juli 2008, gericht aan mr. S.L.J. Janssen, als volgt op dit verzoek gereageerd:
"Bij brief d.d. 18 juni 2008 heeft u de oproeping van een viertal getuigen verzocht. Op de regiezitting van 18 juli aanstaande zullen deze verzoeken ter sprake komen; ik laat u hierbij mijn standpunt op voorhand weten. Ik verzet mij niet tegen het horen van de getuigen (...) [getuige 1] (...)."
(iv) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 juli 2008 houdt onder meer het volgende in:
"Voorts deelt de raadsman mede dat de verdediging in de strafzaak tegen verdachte, zoals reeds eerder aangekondigd in de brief aan de voorzitter van 17 juni 2008 - welke brief zich bij de stukken bevindt -, als getuige wenst te horen: (...) [getuige 1] (...).
Met betrekking tot het horen van de door verdediging verzochte getuigen deelt de advocaat-generaal mede zich te verzetten tegen het horen van de getuige [getuige 1]. (...)
Desgevraagd deelt de advocaat-generaal ten aanzien van de verzochte getuigen mede dat (...). Bovendien is bij nader onderzoek naar de detentieplaats van [getuige 1] gebleken dat meer personen dezelfde personalia hebben zodat de gevraagde informatie niet te achterhalen is.
(...)
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:
- dat het verzoek om [getuige 1] als getuige te horen wordt afgewezen, waardoor de verdachte naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad, nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd;"
6. Het bij het schrijven van 18 juni 2008 gedane en op de terechtzitting in hoger beroep van 18 juli 2008 gehandhaafde verzoek van de raadsman van de verdachte om de getuige [getuige 1] op te roepen, is een verzoek als bedoeld in art. 287, derde lid onder a, Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv. In aanmerking genomen dat het hoger beroep niet is ingesteld door de verdachte en de getuige niet op de terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de Rechter-Commissaris(2) is gehoord, is de maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek ingevolge art. 288, eerste lid onder c, Sv in verbinding met art. 418, eerste lid, Sv - voor zover hier van belang - of redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het afzien van de oproeping van de getuige niet in zijn verdediging wordt geschaad.(3)
7. Het Hof heeft bij de afwijzing van het verzoek om de getuige op te roepen geoordeeld dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad, nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Aldus heeft het Hof terecht de in art. 288, eerste lid onder c, Sv voorziene maatstaf gehanteerd.
8. De raadsman van de verdachte heeft ter onderbouwing van het verzoek enkel aangevoerd dat [getuige 1] een aantal telefoongesprekken heeft gevoerd met de verdachte en dat de verdachte onder andere op basis van deze telefoongesprekken als verdachte is aangemerkt. Voorts heeft de raadsman in dit verzoek slechts in algemene bewoordingen aangegeven op welke punten hij vragen zou willen stellen aan de getuige. Bovendien heeft de raadsman in het schrijven van 18 juli 2008 in exact dezelfde bewoordingen (dezelfde onderbouwing en dezelfde algemene vragen) verzocht de getuigen [verdachte 2], [getuige 2](4) en [getuige 3] op te roepen. Het Hof deze verzoeken op de terechtzitting in hoger beroep van 18 juli 2008 - op welke terechtzitting de raadsman de verzoeken heeft gehandhaafd - toegewezen, waarna [verdachte 2] op de terechtzittingen in hoger beroep van 28 oktober 2008 en 18 november 2008 als getuige is gehoord en [getuige 3] op de terechtzittingen in hoger beroep van 18 november 2008 en 13 februari 2009 als getuige is gehoord. Tenslotte hebben de Turkse autoriteiten - zoals weergegeven in noot 2 - aan de Rechter-Commissaris medegedeeld dat [getuige 1] van zijn verschoningsrecht gebruik wil maken en geen verklaring zal afleggen.
9. Gelet op hetgeen hiervoor onder 8 is uiteengezet, geeft het oordeel van het Hof dat de verdachte door de afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad omdat het verzoek onvoldoende is onderbouwd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte het verzoek tot het oproepen van de getuige [getuige 2] heeft afgewezen, dan wel dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten dit verzoek te toetsen aan de van toepassing zijnde maatstaf als gevolg waarvan de afwijzing van het verzoek ontoereikend is gemotiveerd, althans dat de afwijzing van het verzoek door het Hof niet begrijpelijk is.
12. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
(i) De raadsman van de verdachte, mr. S.L.J. Janssen, advocaat te Amsterdam heeft bij schrijven van 18 juni 2008, gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof, verzocht de getuige [getuige 2] te ondervragen.(5) Dit schrijven houdt ten aanzien van dit verzoek het volgende in:
"De verdediging van [verdachte 3] heeft zich in eerste aanleg al beperkt tot slechts die getuigen die van direct belang zijn voor de verdenking jegens [verdachte 3]. Van die in eerste aanleg gevraagde getuigen zijn de navolgende personen dan wel in het geheel niet gehoord, dan wel hebben deze getuigen geen verklaring afgelegd:
(...)
2. [getuige 2],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,
wonende te [woonplaats], [d-straat 1].
[Getuige 2] is medeverdachte van [verdachte 3] in zaaksdossier 14, en voert een aantal telefoongesprekken met [verdachte 3]. Op basis van onder andere [deze] telefoongesprekken wordt [verdachte 8] als verdachte in dit zaaksdossier aangemerkt. De verdediging wenst de getuige te ondervragen betreffende de inhoud van deze gesprekken, zijn contacten met [verdachte 8], zijn contacten met andere verdachten in dit dossier, zijn positie binnen de vermeende criminele organisatie van [verdachte 5], alsmede alle andere vragen die de verdediging relevant en/of noodzakelijk acht.
(...)
Zoals ook kan blijken uit het proces-verbaal van de inhoudelijke behandeling is door de verdediging uitdrukkelijk geen afstand gedaan van deze getuigen. De verdediging persisteert thans dan ook bij deze getuigen en verwijst voor wat betreft het verdedigingsbelang naar de hierboven genoemde motivering."
(ii) De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schrijven van 14 juli 2008, gericht aan mr. S.L.J. Janssen, als volgt op dit verzoek gereageerd:
"Bij brief d.d. 18 juni 2008 heeft u de oproeping van een viertal getuigen verzocht. Op de regiezitting van 18 juli aanstaande zullen deze verzoeken ter sprake komen; ik laat u hierbij mijn standpunt op voorhand weten. Ik verzet mij niet tegen het horen van de getuigen (...) [getuige 2] (...)."
(iii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 juli 2008 houdt onder meer het volgende in:
"Voorts deelt de raadsman mede dat de verdediging in de strafzaak tegen verdachte, zoals reeds eerder aangekondigd in de brief aan de voorzitter van 17 juni 2008 - welke brief zich bij de stukken bevindt -, als getuige wenst te horen: (...) [getuige 2] (...).
(...)
Ten aanzien van de overige getuigen [getuige 2] (...) verzet de advocaat-generaal zich niet.
(...)
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:
(...)
- dat de verzoeken om (...) [getuige 2] als getuige te horen worden toegewezen;
(...)
Voorts stelt het hof vast:
- dat op 28 oktober 2008 (...) om 14.00 uur (...) [getuige 2] (...) als getuigen zullen worden gehoord;"
(iv) Een akte van uitreiking van de dagvaarding van de getuige [getuige 2] om te verschijnen op de terechtzitting van het Hof van 28 oktober 2008 houdt in dat die dagvaarding op 26 augustus 2008 is uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank te Amsterdam, omdat "van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is".
(v) Een tweede akte van uitreiking van die dagvaarding vermeldt dat de dagvaarding op 1 september 2008 tevergeefs op het adres [d-straat 1] te [woonplaats] is aangeboden en vervolgens op 11 september 2008 is uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank te Amsterdam, omdat "van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is". Die akte houdt voorts in dat op 11 september 2008 een afschrift van de dagvaarding is verzonden naar het hiervoor genoemde adres.
(vi) Een aan die dagvaarding gehecht GBA-overzicht van 11 september 2008 vermeldt dat [getuige 2] niet is gedetineerd, dat hij vanaf 2 mei 2008 "zonder vaste woon- of verblijfplaats" is en dat hij vanaf 12 juni 2003 tot 2 mei 2008 in de GBA stond ingeschreven op het adres [d-straat 1] te [woonplaats].
(vii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 oktober 2008 houdt onder meer het volgende in:
"De voorzitter stelt vast dat de getuigen (...) [getuige 2], hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting zijn verschenen.
Mr. Jonk deelt desgevraagd mede dat hij persisteert bij het horen van [getuige 2] als getuige.
(...)
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:
(...)
- dat het onderzoek ter terechtzitting wordt geschorst tot de terechtzitting van 18 november 2008 om 09.00 uur;
- dat hernieuwde oproeping van de getuigen (...) [getuige 2] tegen voormeld tijdstip wordt bevolen;
- dat daartoe de medebrenging van de getuigen wordt gelast, welke lasten tot medebrenging afzonderlijk zijn geminuteerd;
- dit, mocht [getuige 2] niet worden aangetroffen op het (laatst) bekende adres van hem, de politie proces-verbaal dient op te maken van hetgeen bekend is omtrent de woon- of verblijfplaats van deze getuige, welk proces-verbaal uiterlijk ter terechtzitting van 18 november 2008 door de advocaat-generaal dient te worden overgelegd;"
(viii) Een bevel medebrenging van 28 oktober 2008 vermeldt dat het Hof heeft bevolen dat [getuige 2] zal worden opgeroepen tegen de terechtzitting van het Hof op 18 november 2008 en dat het Hof daarbij tevens de medebrenging van die getuige op die terechtzitting heeft gelast.
(ix) Een akte van uitreiking van de oproeping van de getuige [getuige 2] om te verschijnen op de terechtzitting van het Hof van 18 november 2008 houdt in dat die oproeping op 31 oktober 2008 is uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank te Amsterdam, omdat "van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is".
(x) Een tweede akte van uitreiking van die oproeping vermeldt dat de oproeping op 4 november 2008 tevergeefs is aangeboden op het adres [d-straat 1] te [woonplaats] en vervolgens op 12 november 2008 is teruggezonden aan de afzender.
(xi) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 18 november 2008, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], houdt onder meer het volgende in:
"Naar aanleiding van het verzoek van de voorzitter van het gerechtshof te Amsterdam, mr. N.A. Schimmel, de datum 14 november 2008, kenmerk 23-005865-06, heb ik [verbalisant 2], brigadier van politie te Rotterdam, een nader onderzoek ingesteld.
Uit het bedrijfsprocessen-systeem Xpol bleek:
- dat op 11 april 2006 op verzoek van een team uit Zaanstreek Waterland een onderzoek ingesteld is in pand [1] aan de [d-straat] te [woonplaats]. Daar zou [getuige 2] wonen. Het pand werd betreden bij afwezigheid van een bewoner. In het pand werd niemand aangetroffen.
- dat op 16 oktober 2006 op verzoek van de officier van justitie te Haarlem een onderzoek is ingesteld in pand [1] aan de [d-straat] te [woonplaats] en dat bij onderzoek niemand werd aangetroffen.
- dat op 11 november 2008 een onderzoek is ingesteld naar de verblijfplaats van [getuige 2]. Uit dat onderzoek is gebleken dat [getuige 2] voornoemd per 2 mei 2008 is uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie te Rotterdam en dat hij niet meer woonachtig is op nummer [1] aan de [d-straat] te [woonplaats]."
(xii) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 11 november 2008, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
"Op verzoek van Regiopolitie Zaanstreek-Waterland hebben wij, verbalisanten, een onderzoek ingesteld naar de mogelijke verblijfplaats van een persoon genaamd [getuige 2], geboren [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats]. Deze persoon zou mogelijk woonachtig zijn op de [d-straat 1] te [woonplaats].
Uit onderzoek in de gemeentelijke bevolkingsadministratie bleek dat bovengenoemde persoon per 2 mei 2008 is uitgeschreven op de [d-straat 1] te [woonplaats].
Wij, verbalisanten, hebben vervolgens een onderzoek ingesteld bij perceel [1] aan de [d-straat] te [woonplaats]. De bewoonster van dat perceel verklaarde ons dat zij per april 2008 samen met nog twee dames ingeschreven staat op dat adres en dat zij niet wist waar de vorige bewoner genaamd [getuige 2] heen verhuisd is. Zij verklaarde nog wel post te krijgen van betrokkene [getuige 2].
Uit verder onderzoek is niet gebleken wat de huidige verblijfplaats is van [getuige 2]."
(xiii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2008 houdt onder meer het volgende in:
"De voorzitter verzoekt mr. Jonk zijn standpunt inzake het horen van de getuige [getuige 2] kenbaar te maken, nu de getuige niet ter terechtzitting is verschenen.
Mr. Jonk deelt mede dat [getuige 2] een sleutelfiguur is in zaaksdossier 14. Het enkele feit dat hij niet is ingeschreven in de GBA-systemen is onvoldoende om hem niet meer als getuige op te roepen. Voorts vraagt mr. Jonk zich af wat de term "nader onderzoek" in het door de advocaat-generaal overgelegde proces-verbaal omvat.
De advocaat-generaal deelt mede dat uit het aan het hof overgelegde proces-verbaal blijkt dat [getuige 2] onvindbaar is. Uit nader onderzoek is gebleken dat [getuige 2] niet is gedetineerd. De advocaat-generaal verzet zich tegen een hernieuwde oproeping van de getuige, nu geen wegen meer kunnen worden bewandeld die zouden kunnen leiden tot zijn verblijfplaats.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:
- dat het verzoek tot hernieuwde oproeping van de niet-verschenen getuige [getuige 2] wordt afgewezen, nu - mede gelet op het proces-verbaal van 11 november 2008 omtrent de woon- of verblijfplaats van deze getuige - niet te verwachten valt dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;"
13. Het bij het schrijven van 18 juni 2008 gedane en op de terechtzittingen in hoger beroep van 18 juli 2008, 28 oktober 2008 en 18 november 2008 gehandhaafde verzoek van de raadsman van de verdachte om de getuige [getuige 2] op te roepen, is een verzoek als bedoeld in art. 287, derde lid onder a, Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv. In aanmerking genomen dat het hoger beroep niet is ingesteld door de verdachte en de getuige niet op de terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de Rechter-Commissaris(6) is gehoord, is de maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek ingevolge art. 288, eerste lid onder a, Sv in verbinding met art. 418, eerste lid, Sv - voor zover hier van belang - of aannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.
14. Het Hof heeft bij de afwijzing van het verzoek om de getuige op te roepen geoordeeld dat niet te verwachten valt dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, mede gelet op hetgeen in het proces-verbaal van bevindingen van de politie van 11 november 2008 omtrent de woon- of verblijfplaats van deze getuige is opgemerkt. Aldus heeft het Hof terecht de in art. 288, eerste lid onder a, Sv voorziene maatstaf gehanteerd.
15. De dagvaarding van [getuige 2] voor de terechtzitting in hoger beroep van 28 oktober 2008 is op de voet van art. 588, eerste lid onder b sub 3º, Sv uitgereikt aan de griffier, terwijl hij op die terechtzitting niet is verschenen. Ook de oproeping van [getuige 2] voor de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2008 is op de voet van art. 588, eerste lid onder b sub 3º, Sv uitgereikt aan de griffier, waarna hij evenmin op deze terechtzitting is verschenen. Volgens het GBA-overzicht van 11 september 2008 is [getuige 2] niet gedetineerd en heeft hij vanaf 2 mei 2008 geen vaste woon- of verblijfplaats. Voorts heeft de politie geen uitvoering kunnen geven aan de last tot medebrenging van [getuige 2] op de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2008, nu de politie onbekend was met het adres van de getuige. Uit het door de politie verrichte onderzoek (zoals weergegeven in de processen-verbaal van bevindingen van de politie van 11 en 18 november 2008) volgt dat [getuige 2] vanaf 2 mei 2008 is uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie, dat hij niet meer woonachtig is op zijn laatst bekende adres ([d-straat 1] te [woonplaats]) - welk adres de raadsman van de verdachte in zijn schrijven van 18 juni 2008 had opgegeven als het adres van [getuige 2] en op welk adres hij vanaf 12 juni 2003 tot 2 mei 2008 in de GBA stond ingeschreven -, dat de huidige bewoonster van de woning op voornoemd adres heeft verklaard dat zij niet wist waarheen [getuige 2] was verhuisd, en dat uit verder onderzoek niet is gebleken wat de huidige verblijfplaats van [getuige 2] is. Tenslotte hebben eerdere inspanningen van de Rechter-Commissaris - zoals weergegeven in noot 6 - er evenmin toe geleid dat [getuige 2] als getuige kon worden gehoord.
16. Gelet op hetgeen hiervoor onder 15 is uiteengezet, geeft het oordeel van het Hof dat niet te verwachten valt dat [getuige 2] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen mede gelet op hetgeen in het proces-verbaal van bevindingen van de politie van 11 november 2008 omtrent de woon- of verblijfplaats van deze getuige is opgemerkt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.(7) Anders dan de stellers van het middel aanvoeren, doet hieraan niet af dat het zou gaan om een "bepaald niet onbelangrijke getuige", dat niet blijkt wat in het proces-verbaal van bevindingen van de politie van 11 november 2008 is bedoeld met de term "verder onderzoek" en dat is nagelaten een rechtshulpverzoek aan Turkije te doen dan wel de getuige "te signaleren". In dat verband is ook nog van belang dat in feitelijke instantie van de kant van de verdediging niet is gewezen op de mogelijkheid van rechtshulp of signalering.
17. In de toelichting wordt met een beroep op Monika Haas v. Duitsland, EHRM 17 november 2005, NJ 2007, 150, par. B1 m.nt. Schalken nog gesteld dat justitie onvoldoende inspanningen heeft verricht om het verhoor van de getuige te realiseren. Aan te nemen is gelet op de bewijsconstructie dat de bewezenverklaring 'to an appreciabel extent' gebaseerd is op de verklaring van een getuige/medeverdachte [getuige 2] die door de rechter niet kon worden gehoord. Bij zes van de twaalf in de aanvulling voor het bewijs gebezigde taps is [getuige 2] gespreksdeelnemer. Dat het Hof hier geen uitdrukkelijke aandacht voor heeft gehad vloeit voort uit de omstandigheid dat voor het eerst in cassatie een beroep is gedaan op de tekortschietende inspanningen van justitie in het licht van artikel 6 EVRM Pro en de rechtspraak over die bepaling. Ik meen overigens dat gelet op het aantal dagvaardingen van de getuige, de bevelen medebrenging en het nadere onderzoek voldoende inspanningen zijn gedaan.
18. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op het verzoek van de raadsman van de verdachte tot het horen van de getuige [betrokkene 1].
19. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) Een akte van uitreiking van de dagvaarding van de getuige [betrokkene 1] om te verschijnen op de terechtzitting van het Hof van 18 november 2008 houdt in dat die dagvaarding op 4 november 2008 in persoon is uitgereikt aan de getuige op diens detentieadres.
(ii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger van 18 november 2008 houdt onder meer het volgende in:
"De getuige [betrokkene 1] doet op vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, woon- of verblijfplaats en beroep voor zover hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachten te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen.
De voorzitter wijst de getuige, die verdachte is in dit onderzoek, op zijn recht zich te verschonen van het beantwoorden van hem gestelde vragen, indien hij daardoor zichzelf aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling zou blootstellen.
De getuige [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1965 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], thans gedetineerd te Zwaag, verklaart - zakelijk weergegeven -:
Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht ten aanzien van elke vraag die aan mij wordt gesteld.
Mr. Van der Horst houdt mij voor dat ik heb gesproken over 200 stuks werk.
Ik wens geen vragen te beantwoorden.
Met toestemming van de advocaat-generaal vergunt het hof de getuige - na aflegging van zijn verklaring - als verdachte in de zittingzaal plaats te nemen.
Desgevraagd delen (...) mr. Jonk mede dat zij geen afstand doen van de getuige [betrokkene 1] en verzoeken het hof de getuige op te roepen voor de zittingsdag van de inhoudelijke behandeling van de strafzaak tegen hun cliënten.
De advocaat-generaal deelt mede zich niet te verzetten tegen inwilliging van de verzoeken van de raadslieden tot het opnieuw oproepen van de getuigen, welke zich ter terechtzitting van heden hebben beroepen op hun verschoningsrecht."
20. Het op de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2008 gedane verzoek van de raadsman van de verdachte om de getuige [betrokkene 1], die reeds op die terechtzitting was gehoord, "op te roepen" voor de zittingsdag van de inhoudelijke behandeling van de strafzaak (op 13 februari 2009), is een verzoek als bedoeld in art. 319, derde lid, Sv in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv en art. 415 (oud) Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek is ingevolge art. 319, derde lid, Sv of door het niet inwilligen van het verzoek redelijkerwijs noch het openbaar ministerie in de vervolging, noch de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad.
21. Het hiervoor bedoelde verzoek is een verzoek waaromtrent de rechter ingevolge art. 330 Sv Pro op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een gemotiveerde beslissing moet geven. Noch de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 18 november 2008 en 13 februari 2009 noch het bestreden arrest houden een zodanige beslissing in.(8)
22. Het middel slaagt.
23. Het vierde middel klaagt erover dat het Hof in strijd met art. 345 Sv Pro niet binnen veertien dagen nadat het onderzoek ter terechtzitting (materieel) was gesloten uitspraak heeft gedaan, althans dat het Hof art. 345, derde en vierde lid, Sv klaarblijkelijk moedwillig heeft omzeild, hetgeen in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Bovendien heeft het Hof bij zijn beslissing tot het formeel sluiten van het onderzoek ter terechtzitting op een datum later dan die waarop het onderzoek ter terechtzitting materieel was gesloten, niet aangegeven op welke wettelijke bevoegdheid het Hof deze handelwijze heeft gebaseerd, aldus de stellers van het middel.
24. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
(i) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 februari 2009 houdt onder meer het volgende in:
"Aan de verdachte wordt materieel het recht gelaten het laatst te spreken.
De voorzitter deelt als beslissingen van het hof mede dat het onderzoek ter terechtzitting formeel zal worden gesloten op 10 maart 2009 te 13.15 uur.
Voorts deelt de voorzitter mede dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 24 maart 2009 te 13.00 uur."
(ii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 maart 2009 vermeldt onder meer het volgende:
"De verdachte (...) is niet verschenen.
De raadsman van de verdachte, mr. W.R. Jonk, advocaat te Amsterdam, is evenmin ter terechtzitting aanwezig.
De voorzitter verklaart het onderzoek ter terechtzitting gesloten en deelt mede dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 24 maart 2009 te 13.00 uur."
(iii) Het Hof heeft vervolgens op 24 maart 2009 uitspraak gedaan.
25. Art. 345 Sv Pro luidt, voor zover hier van belang:
"3. In geen geval mag de uitspraak later plaats vinden dan op den veertienden dag na de sluiting van het onderzoek. Daarbij kan volstaan worden met het uitspreken van een verkort vonnis.
4. Heeft de uitspraak alsdan niet plaats gehad, dan wordt de zaak op de bestaande telastelegging door hetzelfde college opnieuw onderzocht."
26. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 februari 2009 volgt niet dat de verdachte en/of zijn raadsman bezwaar hebben gemaakt tegen het sluiten van het onderzoek ter terechtzitting op 10 maart 2009 en het doen van uitspraak op 24 maart 2009. Aldus heeft de verdediging op die terechtzitting kennelijk ingestemd met deze gang van zaken. Het middel miskent dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de schending van - het bij uitstek in het belang van de verdachte bepaalde in - art. 345, derde lid, Sv, indien de verdediging in de gelegenheid is geweest de desbetreffende klacht aan de feitenrechter voor te leggen en van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt.(9)
27. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
28. Het vijfde middel komt met diverse klachten op tegen de motivering van de bewezenverklaring.
29. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op of omstreeks 15 september 2005 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."
30. Het Hof heeft het door de raadsman van de verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde feit onder het hoofd "gevoerd verweer" als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat [verdachte 8] voor het onder 2 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken vanwege het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Uit het dossier, met name uit de tapgesprekken van 13 en 14 september 2005, blijkt dat [getuige 2] op zoek is naar heroïne. Hij benadert daartoe [verdachte 6].
[Getuige 2] zegt dat hij geen geld heeft van 4, 5 duizend lira en vraagt [betrokkene 8] om deze te sturen. [Betrokkene 8] antwoordt: 'Oké'. Maar als het 100% is zal [betrokkene 8] het aan [getuige 2] doorgeven. Na het gesprek met [betrokkene 8], belt [getuige 2] naar [verdachte 6] (14 september 2005 om 18.15 uur - ZD 14, p. 126) en zegt dat hij met spoed (dezelfde dag nog) 20.000 lira nodig heeft en vraagt [verdachte 6] iemand te sturen zodat hij dingen kan geven. [Verdachte 6]: 'Oké.' Dan belt [verdachte 6] naar [getuige 2] (14 september 2005 om 20.04 uur -
ZD 14, p. 132). [getuige 2] zegt: 'Stuur een foto ervan naar ons of 500 lira. Maar als diens nummer dinges is, is het niet nodig.' [Verdachte 6] antwoordt: 'Nee, nee, anders doe ik dinges, anders stuur ik diens foto. Het is veel beter. Er is veel weet je.' Vervolgens wordt gesproken over een rond nummer dat erg belangrijk is.'Wat is rond?', '12 zegt hij', 'Stuur dan 500 lira zodat ik kan kijken', besluit [getuige 2]. Toch een foutje, 'de broeder vraagt 12.2', sms't [verdachte 6] (20.14 uur - ZD 14, p. 133). Om 13.40 uur de volgende dag vindt een gesprek plaats tussen [verdachte 6] en [getuige 2] (15 september 2005 - ZD 14, p. 148). [Getuige 2] zegt: 'Dinges ehhh het is iets minder dan de normale. Die van laatst was iets beter dan de normale.'
De tapgesprekken lijken te gaan over een partij heroïne met een prijs van 12.200 euro (12.2). Maar alvorens de deal wordt gesloten wil [getuige 2] een monster ('foto') zien.
Ook voert [getuige 2] gesprekken met [verdachte 8] over een levering, welke het hof met name van belang acht voor de bewezenverklaring.
Op 13 september 2005 om 21.42 uur heeft [verdachte 8] het met [getuige 2] over 10.000 stuks die nog niet goed uitkomen (ZD 14, p. 120).
Een dag later (14 september 2005 om 18.07 uur - ZD 14, p. 124) zegt [getuige 2] dat hij 4, 5 duizend lira zakgeld daar heeft achtergelaten en dat hij het van [betrokkene 8] wil terughebben. [Betrokkene 8] zegt: 'Weet je onze dinges... die heeft gisteren aan mij dinges gevraagd weet je....die wilde het niet geven... ' [Betrokkene 8] heeft hooguit 5 à 6 dagen nodig. [Getuige 2] duurt dit te lang en concludeert dan dat zij het niet eens kunnen worden. Voorts zegt [getuige 2]: 'Ik heb met [verdachte 5] en c.s., met zijn broer etc. gesproken...' [getuige 3] belt naar [getuige 2] (18.24 uur - ZD 14, p. 128). [Getuige 2] zegt: 'Stuur 10.000 lira, ik zal bij ....jou papieren geven.' 'Wanneer?', 'Nu.' [Getuige 3] zal eerst bellen of de vriend hier is en vervolgens [getuige 2] terugbellen om door te geven of het vandaag kan of niet. [Verdachte 8] belt [getuige 2] (18.29 uur - ZD 14, p. 129) en zegt dat 'hij' oké zegt. Een uur later belt [verdachte 8] met [getuige 3] (ZD 14, p. 130) en zegt: 'Maak jij je klaar, ik kom eraan, maak het maar 10 duizend 500.' [Getuige 3] vindt het goed.
Op 15 september 2005 om 11.56 uur belt [verdachte 8] naar [verdachte 2] (ZD 14, p. 137) en zegt 'Stuur mij 175 lira'. Voorts zegt [verdachte 8]: 'Een vriend is gekomen, ik moet het geven. Die ene klant van mij is gekomen, ik stuur hem 175.' [Verdachte 2] vraagt van wat ze het moeten geven. 'Geef het maar van wat je wilt,' antwoordt [verdachte 8]. Een uur later wordt [verdachte 8] door [getuige 2] gebeld (ZD 14, p. 140). [verdachte 8] vraagt hoeveel duizend het moet zijn. [Getuige 2] zegt: '15 duizend misschien 20.' [Verdachte 8] zegt tegen [getuige 3] (15.00 uur - ZD 14, p. 153) dat er 20 personen nodig zijn voor de fabriek en één een halve dag moet werken. [Getuige 3] vraagt: 'De ene een halve dag, moet ik tegen [betrokkene 9] zo zeggen?' 'Ja', antwoordt [verdachte 8], 'De vrienden moeten klaar staan, ik kom meteen ophalen en brengen.'
Om 20.00 uur belt [verdachte 8] opnieuw met [getuige 3] (ZD 14, p. 155). [Verdachte 8] zegt: 'De halve man, zou een halve dag werken, maar is er niet. Broer, we hebben 20 personen gebracht.' [Getuige 3] dacht dat ook diegene die een halve dag zou werken was gestuurd. [Verdachte 8] zegt: 'Nee, 20 stuks.'
[Verdachte 8] vraagt hoe het moet worden opgelost, want het kan niet morgen,'de mannen hebben gedingest en moeten gaan. De man is van ergens anders gekomen en kan niet wachten.' (20.23 uur -ZD14,p. 156).
Voor de bewezenverklaring speelt het telefoongesprek van 15 september 2005 om 15.00 uur (ZD 14, p. 153) tussen [verdachte 8] en [getuige 3] een belangrijke rol. [verdachte 8] verklaart ter terechtzitting in hoger beroep (13 februari 2009) dat dit gesprek gaat over uitzendkrachten die een halve dag in een fabriek moeten werken.
Het hof acht de verklaring van [verdachte 8] ongeloofwaardig, nu stukken die deze lezing zouden moeten onderbouwen ontbreken, terwijl [verdachte 8] geen aannemelijke verklaring heeft voor 'de halve man' waarover wordt gesproken.
Gelet op de aard en de inhoud van de telefoongesprekken, in onderling verband en samenhang beschouwd en de veelvuldig gebruikte termen als 'werk', 'foto', 'dingessen' en 'vrienden' (die in het (Turkse) criminele milieu worden gebruikt om heroïne aan te duiden (proces-verbaal versluierd taalgebruik van 20 februari 2006 - ZD 14, p. 26) kan het in deze gesprekken niet anders zijn dan dat [verdachte 8] samen met anderen op 15 september 2005 aan [getuige 2] in [woonplaats] een
hoeveelheid heroïne heeft geleverd. Het hof acht dit feit dan ook wettig en overtuigend bewezen."
31. Voorts heeft het Hof in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv onder het hoofd "bewijsoverweging" nog het volgende overwogen:
"Het hof merkt ten overvloede op dat het niet anders kan zijn dan dat in het versluierd taalgebruik waar men spreekt over personen een partij heroïne wordt geduid, nu het gesprek niet anders te duiden valt en de verdachte ook geen aannemelijke verklaring voor de gehanteerde terminologie heeft gegeven."
32. Uit de inhoud van de voor het bewijs gebezigde telefoongesprekken (bewijsmiddelen 2 tot en met 11 en 13) volgt dat in telefoongesprekken tussen de verdachte, [getuige 2], [getuige 3] en [verdachte 2] op 13, 14 en 15 september 2005 in "versluierd taalgebruik" onder meer is gesproken over "het sturen van lira", "twintig personen die nodig zijn voor de fabriek", "een halve man die een halve dag zou gaan werken" en "mannen die gedingest hebben". Voorts houdt het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van politie van 20 februari 2006 (bewijsmiddel 1) in dat met voornoemd taalgebruik zou worden gedoeld op handel in heroïne. Tenslotte vermeldt het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van politie van 6 oktober 2006 (bewijsmiddel 12) dat tijdens een aantal specifieke telefoongesprekken een zendmast in Rotterdam "is aangekozen".
33. De bewijsconstructie in Opiumwetzaken op basis van telefoongesprekken waarin kennelijk over drugs wordt gesproken, maar ander bewijs uit verklaringen van verdachte of getuigen of uit observaties ontbreekt, is veelal moeizaam. Veel betekenend is dat verdachte noch zijn medeverdachte tegenover politie en justitie erg spraakzaam zijn. Daardoor zal de rechterlijke overtuiging gevoed worden dat de gesprekken inderdaad over drugs gaan en dat verdachte daarbij mogelijk betrokken is. Zo is het ook in deze zaak. De rechtbank vond het bewijs onvoldoende, maar het Hof kwam tot een veroordeling.
34. Bij de beoordeling van de toereikendheid van de bewijsconstructie in cassatie moet voor ogen worden gehouden dat de feitenrechter vrij is in de selectie en waardering van de bewijsmiddelen. In cassatie gaat erom of inderdaad vastgesteld kan worden of de bestanddelen van de bewezenverklaring met bewijsmiddelen zijn belegd en of de bewijsconstructie begrijpelijk is. De vraag is hier of uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen - ook indien zij worden bezien in samenhang met de hiervoor onder 30 en 31 weergegeven overwegingen van het Hof - kan worden afgeleid dat de verdachte samen met anderen op 15 september 2005 in Rotterdam een hoeveelheid heroïne heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd..
35. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit het als 11 genummerde bewijsmiddel bevattende een telefoongesprek tussen verdachte en [getuige 3] op 15 september 2005 te 20.05 uur afgeleid dat de (drugs)transactie door verdachte is voltooid. In dat gesprek zegt verdachte tegen [getuige 3]: "broer, we hebben twintig personen gebracht" en later nog "nee, broer, 20 stuks." Reeds omdat zowel van personen als van stuks door verdachte wordt gesproken kon het Hof er wel vanuit gaan dat het daar niet om ging. In het licht van het als bewijsmiddel 9 en 10 in de aanvulling voorkomende telefoongesprekken kon het Hof concluderen dat verdachte een van de 'brengers' van twintig 'personen' of 'stuks' is. Immers in het in bewijsmiddel 9 weergegeven telefoongesprek van 15 september 2005 te 13.02 uur tussen verdachte en [getuige 2] zegt [getuige 2] onder meer tegen verdachte: "bel hem op of we kunnen komen." Verdachte vraagt [getuige 2] "hoeveel duizend" en [getuige 2] zegt "15 duizend, misschien 20." Dit bewijsmiddel geeft daarmee tevens enige informatie over de betekenis van twintig personen of twintig stuks. Het gaat niet om twintig, maar om twintig duizend. Dat verdachte twintig duizend personen heeft gebracht is daarmee hoogst onwaarschijnlijk. Het als bewijsmiddel 10 opgenomen telefoongesprek tussen verdachte en [getuige 3] van 15 september 2005 te 15.00 uur kon het Hof gebruiken als een nadere bevestiging van het brengen door verdachte van de 'twintig'. Drie opmerkingen van verdachte springen eruit: (1) Er zijn twintig personen nodig voor de fabriek; (2) Ja, twintig personen moeten naar de fabriek; (3) Drie vrienden/vriendinnen moeten klaar staan, ik kom meteen ophalen en brengen.
Dat verdachte een hoeveelheid (twintig) heeft gebracht in Rotterdam leidt het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk af uit bewijsmiddel 12: voor het eerst genoemde gesprek van 15 september 2005 te 20.05 uur is de bijbehorende locatie van de bijbehorende zendmast Hillekopplein/ Parrallelweg 10-164 3072 AH Rotterdam. Tijdens het gesprek moet verdachte zich in de omgeving van die locatie bevonden hebben. In de bewezenverklaring kiest het Hof kennelijk voor een hoeveelheid en niet voor twintig, omdat in de telefoongesprekken ook over andere hoeveelheden wordt gesproken. Dat is niet onbegrijpelijk.
Dat het brengen betrekking had op heroïne heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk kunnen afleiden uit het geheel van telefoongesprekken waaraan zonder enigszins op de hoogte te zijn van de codering geen touw valt vast te knopen. De verdachte en zijn medeverdachten begrijpen elkaar kennelijk desondanks goed en dus is het begrijpelijk dat het Hof als bewijsmiddel 1 opneemt de verklaring van een verbalisant waarin hij enige opheldering geeft over de betekenis van woorden als 'dinges/gedingest', 'liras' en 'werk/zaak'. In de aan de transactie voorafgaande telefoongesprekken valt het woord lira enkele malen en verdachte neemt dat woord zelf in het telefoongesprek van 15 september 2005 te 11.56 uur (bewijsmiddel 8) ook in de mond. Volgens bewijsmiddel 1 wordt met lira heroïne of geld bedoeld. Het is daarmee dus niet onbegrijpelijk dat het Hof het houdt op het brengen van heroïne. Ik meen dat daarmee de bewezenverklaring voldoende met bewijsmiddelen is belegd en overigens niet onbegrijpelijk is. Dat geldt temeer als de kern van de bewijsconstructie zoals deze is opgenomen in de bewijsmiddelen 9, 10 en 11 wordt bezien in het licht van de overige bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwegingen waaruit steeds onder uitdrukkelijke verwijzing naar de bron ook nog nieuwe omstandigheden naar voren komen. Het Hof heeft zich er overigens anders dan de Advocaat-Generaal in zijn requisitoir niet aan gewaagd een brede en meer inzichtelijke uiteenzetting te geven over de gang van zaken. Kortweg is de opvatting van de Advocaat-Generaal dat [getuige 2] op zoek was naar heroïne en dat een transactie van 20 kilo met [verdachte 6] niet doorging, maar een transactie van 10,5 kilo met de gebroeders [betrokkene 8] via verdachte wel.
36. Tegen de bewijsconstructie worden nog een aantal deelklachten naar voren gebracht. Voor zover van belang is bewezen verklaard: verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd. De klacht is dat door geen keuze te maken uit de alternatieven de grondslag van de tenlastelegging is verlaten. De keuze kon hier wel achterwege blijven, omdat deze voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde niet van belang is.(10) Door het openlaten van de alternatieven komt er hier niet een alternatieve kwalificatie in beeld. Het gaat steeds om het verbod van artikel 2 onder Pro B Opiumwet. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte heroïne brengt en er kan dus zowel van verkopen, afleveren, verstrekken en/of vervoeren sprake zijn geweest.
37. In een zeer uitvoerig betoog richten de stellers van het middel zich ook tegen de volgende overweging van het Hof: "Voor de bewezenverklaring speelt het telefoongesprek van 15 september 2005 om 15.00 uur (ZD 14, p. 153) tussen [verdachte 8] en [getuige 3] een belangrijke rol. [Verdachte 8] verklaart ter terechtzitting in hoger beroep (13 februari 2009) dat dit gesprek gaat over uitzendkrachten die een halve dag in een fabriek moeten werken. Het hof acht de verklaring van [verdachte 8] ongeloofwaardig, nu stukken die deze lezing zouden moeten onderbouwen ontbreken, terwijl [verdachte 8] geen aannemelijke verklaring heeft voor 'de halve man' waarover wordt gesproken."
Ik stel voorop dat de klacht gebaseerd wordt op een verkeerde veronderstelling. Het Hof heeft zich in deze overweging niet uitgelaten over de vraag of verdachte en/of zijn broer bemoeienis hebben met een uitzendbureau. Dat daarvan stukken zijn overgelegd in eerste aanleg is zonder twijfel juist, maar dat betekent nog geenszins dat er stukken zijn overgelegd waaruit bijvoorbeeld blijkt - als ik de steller van het middel volg - dat er op 15 september 2005 door het uitzendbureau twintig (duizend?) personen een halve dag naar een fabriek zijn gestuurd om te werken. Dat het nu, zoals de stellers van het middel menen, op de weg van het Hof ligt om aan te duiden welke stukken voor het onderbouwen van de stelling nodig zijn, lijkt mij onjuist. Op welke grondslag een dergelijke verplichting zou rusten weet ik niet en bovendien lijkt mij het een onuitvoerbare verplichting.
Hierboven onder 35 heb ik er al op gewezen dat uit de telefoongesprekken blijkt dat het niet om twintig personen gaat. In dit licht kon het Hof ook overwegen dat verdachte geen aannemelijke verklaring heeft voor de halve man waarover wordt gesproken.
38. De laatste hierboven onder 30 geciteerde bewijsoverweging van het Hof betreft het veelvuldig gebruik van termen als 'werk', 'foto', 'dingessen' en 'vrienden'. In de klacht wordt er terecht op gewezen dat het Hof zegt dat uit een proces-verbaal van politie blijkt dat deze termen worden gebruikt om heroïne aan te duiden. Het Hof heeft zich hier inderdaad wat minder gelukkig uitgedrukt. Ik meen echter dat de overweging van het Hof wel begrijpelijk is, omdat natuurlijk is bedoeld dat de termen veelvuldig worden gebruikt in het kader van heroïnehandel. Zo gelezen behoeven allerlei andere fantasierijke lezingen van de overweging van het Hof die de stellers van het middel nog voor ogen hebben, niet meer te worden besproken.
39. Het middel faalt.
40. Het zesde middel klaagt erover dat het Hof in strijd met art. 77 Sv Pro heeft nagelaten de verdachte binnen de daartoe gestelde termijn te horen op het door het Hof uitgevaardigde bevel gevangenneming. Voorts heeft het Hof in strijd met art. 78, tweede lid, Sv nagelaten in het bevel gevangenneming zo nauwkeurig mogelijk de gedragingen, feiten of omstandigheden te beschrijven waaruit blijkt dat is voldaan aan de in art. 67a Sv gestelde voorwaarden, aldus de steller van het middel.
41. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) Het Hof heeft in zijn arrest van 24 maart 2009 de gevangenneming bevolen van de verdachte.
(ii) Het - afzonderlijk geminuteerde - bevel gevangenneming van het Hof van 24 maart 2009 houdt onder meer het volgende in:
"Beoordeling
De verdachte is veroordeeld [voor] een strafbaar feit waarvoor op grond van artikel 67 van Pro het Wetboek van Strafvordering voorlopige hechtenis is toegelaten.
Gelet op voormeld arrest, waarbij de verdachte is schuldig verklaard, is gebleken van ernstige bezwaren tegen hem.
Op grond van het vorenstaande dient als volgt te worden beslist.
Beslissing
Het hof:
Beveelt de gevangenneming van de verdachte."
(iii) De "beschikking op een verzoek strekkende tot opheffing van de voorlopige hechtenis van de verdachte" van het Hof van 10 december 2009 vermeldt onder meer het volgende:
"De beoordeling
Nu de verdachte niet binnen een termijn van 24 uur op het bevel gevangenneming is gehoord, doch pas na zes maanden, is er naar het oordeel van het hof in dit geval sprake van een zodanige overschrijding van de termijn als bedoeld in artikel 77, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering dat het hof thans geen termen meer aanwezig acht om de voorlopige hechtenis te doen voortduren;
De beslissing
Het hof:
HEFT OP de voorlopige hechtenis van verdachte.
GELAST de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte."
(iv) Een door mij opgevraagd GBA-overzicht van 31 mei 2010 houdt in dat de verdachte niet (meer) is gedetineerd.
42. Uit de beschikking van het Hof van 10 december 2009 en het GBA-overzicht van 31 mei 2010 volgt dat de verdachte zich inmiddels niet meer in voorlopige hechtenis bevindt. Gelet hierop heeft de verdachte geen in rechte te respecteren belang bij de klachten over het door het Hof gegeven bevel gevangenneming. Bovendien blijft een middel dat klaagt over een in de bestreden uitspraak gegeven bevel gevangenneming sowieso buiten bespreking. In geval van vernietiging van de bestreden uitspraak kan daarover immers alsnog bij het Hof worden geklaagd in het kader van de verlenging van de voorlopige hechtenis, terwijl in geval van verwerping van het cassatieberoep de verdachte geen belang heeft bij zijn klacht aangezien het (terecht of niet terecht bevolen) voorarrest toch wordt afgetrokken van de straf die door de verwerping van het beroep onherroepelijk wordt.(11)
43. Het middel faalt.
44. Het derde middel slaagt. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
45. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De raadsman heeft bij schrijven van 17 juni 2008 een kopie van dit verzoek verzonden naar de Voorzitter van het Hof.
2 Uit het proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen van 17 oktober 2006 van de Rechter-Commissaris volgt dat [getuige 1] niet door de Rechter-Commissaris is gehoord, omdat de Turkse autoriteiten bij schrijven van 15 september 2006 hebben laten weten dat [getuige 1] van zijn verschoningsrecht gebruik wil maken en geen verklaring zal afleggen.
3 Vgl. HR 22 januari 2008, LJN BB7083 en HR 5 juni 2007, LJN BA2282, rov. 3.8.
4 Het verzoek betreffende [getuige 2] komt aan de orde bij het tweede middel.
5 De raadsman heeft bij schrijven van 17 juni 2008 een kopie van dit verzoek verzonden naar de Voorzitter van het Hof.
6 Uit het proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen van 19 oktober 2006 van de Rechter-Commissaris volgt dat de Rechter-Commissaris geen uitvoering heeft kunnen geven het verzoek om getuige [getuige 2] te horen, dat de getuige is opgeroepen om op 19 september 2006 te worden gehoord maar dat hij op die datum niet is verschenen, dat de getuige vervolgens is gedagvaard om op 5 oktober 2006 te verschijnen maar dat hij op die datum evenmin is verschenen, en dat de Rechter-Commissaris daarna zijn medebrenging heeft bevolen voor 16 oktober 2006 maar dat de politie op die datum niemand heeft aangetroffen op het adres waar [getuige 2] staat ingeschreven.
7 Vgl. HR 12 september 2006, NS 2006, 399, HR 27 mei 2003, nr. 02284/02 (niet gepubliceerd), HR 22 januari 2002, LJN AD5595 en HR 29 september 1998, LJN ZD1132, NJ 1999, 74, m.nt. Kn, rov. 5.4 en 5.5.
8 Vgl. HR 13 april 2010, LJN BL4055, HR 30 juni 2009, LJN BI4073, HR 9 juni 2009, LJN BI0505, HR 24 juni 2008, LJN BD0429, HR 16 oktober 2007, LJN BB2968, NJ 2007, 570, HR 17 april 2007, LJN AZ7120, NJ 2007, 251 en HR 31 januari 2006, LJN AU5632.
9 Zie mijn ambtgenoot Vellinga in zijn conclusie voor HR 18 mei 2010, LJN BL4041, onder 9 (art. 81 RO Pro) en mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie voor HR 13 april 2010, LJN BL5545, onder 18 (art. 81 RO Pro). Vgl. HR 11 februari 2003, LJN AF1926, NJ 2003, 273: 's Hofs oordeel om het onderzoek te heropenen teneinde de zaak gelijktijdig af te doen met de zaken tegen de medeverdachten, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 346, eerste lid, Sv en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de beslissing na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting het onderzoek te heropenen aan de feitenrechter is overgelaten en in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar is.
10 Zie J.Boksem, Op de grondslag van de telastelegging, Nijmegen 1996, p. 278 e.v. en D.H. de Jong, De macht van de telastelegging in het strafproces, Arnhem 1981, p.223 e.v.
11 Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 175. Vgl. inzake het ontbreken van belang bij klachten over de voorlopige hechtenis in geval van verwerping van het cassatieberoep HR 10 februari 2004, LJN AO2265, NJ 2004, 202, HR 2 december 2003, LJN AN7088, NJ 2004, 142, HR 12 maart 2002, LJN AD8903, NJ 2002, 448, HR 4 december 1990, NJ 1991, 331 en HR 26 juni 1984, NJ 1985, 136.