Conclusie
08/03721
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting 21 mei 2010
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiseres 1],
2. [Eiseres 2],
3. [Eiseres 3],
4. [Eiser 4],
eisers tot cassatie,
adv. mr. P. Garretsen,
tegen:
de gemeente Gemert-Bakel,
verweerster in cassatie,
adv. mr. M.W. Scheltema.
In deze zaak staat de vraag centraal of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door te weigeren een perceel bedrijventerrein aan eisers tot cassatie te verkopen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Eisers tot cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als [eiser] c.s., en afzonderlijk als '[eiseres 1]', '[eiseres 2]', '[eiseres 3]' respectievelijk '[eiser 4]'. Verweerster in cassatie wordt aangeduid als 'de gemeente'.
1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
a. [Eiser] c.s. exploiteren een touringcarbedrijf en een reisbureau. [Eiseres 3], handelend onder de naam [A], fungeert als holding. [Eiseres 1] en [eiseres 2] zijn werkmaatschappijen van de holding. [Eiser 4] is (direct of indirect) enig aandeelhouder van de vennootschappen.
b. In 1997 had de gemeente de mogelijkheid om op het haar in eigendom toebehorende bedrijventerrein Wolfsveld een aantal percelen voor de vestiging van bedrijven uit te geven.
c. Bij brief van 24 september 1997 heeft [eiser 4] namens touringcarbedrijf [A] een aanvraagformulier ingediend om in aanmerking te komen voor een van de uit te geven percelen.(2)
d. Nadat tussen partijen enige correspondentie was gewisseld, heeft de gemeente bij brief van 2 maart 1998 onder meer het volgende aan [eiser 4] meegedeeld(3):
"Wij moeten u meedelen dat u niet in aanmerking komt voor de aankoop van een bouwkavel op het bedrijventerrein "Wolfsveld" in Gemert. Dit om de volgende reden.
In eerste instantie heeft u aangegeven dat u voor een goede bedrijfsvoering een kavel zocht van 1.500 m2. Nadat wij u over de mogelijkheden van een dergelijk kavel hadden geïnformeerd, gaf u echter te kennen dat u de voornoemde kavel (kavel P, A-G) niet geschikt achtte. U gaf hierbij aan dat de kavel aan de Dommel, letter N, met een oppervlakte van circa 2.400 m2 voor uw bedrijfsvoering wel geschikt zou zijn. Voor deze laatste kavel had zich reeds een kandidaat gemeld (transportbedrijf [B], A-G). Wij hebben het verzoek van deze kandidaat in behandeling. Vooralsnog staan wij positief tegenover dit verzoek (...)."
e. Bij brief van 4 maart 1998 heeft [eiser 4] namens [A] onder meer het volgende aan de gemeente geschreven(4):
"Hierbij werd ons te verstaan gegeven dat er een perceel vrij ligt naast [C] aan de Dommel. (kavel N, die later aan [B] is verkocht(5) , A-G)
(...) Komt er per fax een situatieschets en blijkt dat men ineens spreekt over een perceel gelegen aan de andere kant van de weg (kavel P, A-G)
(...) Gezien de specifieke eisen voor touringcars, voertuigen die minimaal 12 mtr. star zijn, kon hierop geen garage faciliteit gebouwd worden, waar dan ook nog eens de voertuigen in kunnen rijden."
f. Bij brief van 5 augustus 1998 heeft de gemeente aan [A], t.a.v. [eiser 4], onder meer het volgende meegedeeld(6):
"U heeft bij ons aangegeven in aanmerking te willen komen voor een perceel grond op het bedrijventerrein "Wolfsveld". Wij hebben u geïnformeerd dat wij binnen het bedrijventerrein nog slechts één perceel beschikbaar hebben en dat wij zouden bekijken of u voor dit perceel in aanmerking zou kunnen komen. Van het voornoemde perceel met een oppervlakte van circa 1.500 m2 gelegen aan de "Dommel (letter P)", heeft u van ons ter informatie een situatieschets ontvangen (...) .
Op basis van uw schetsplan van 1 mei 1998 en 12 mei 1998 kunnen wij niet beoordelen of uw bedrijf past op het voornoemde perceel (...). Het schetsplan is namelijk ontoereikend. Wij verzoeken u binnen 4 weken na de verzenddatum van deze brief ons een toereikend bebouwingsplan toe te zenden. Indien wij binnen deze termijn geen toereikend plan van u hebben ontvangen, gaan wij er vanuit dat u geen belangstelling heeft voor het voornoemde perceel en zien wij ons vrij om met andere belangstellenden in contact te treden.
Uw bebouwingsplan dient in ieder geval te bevatten:
(...)"
g. Bij brief van 28 augustus 1998 heeft [eiser 4] namens [A] aan de gemeente een voorlopige tekening van het te bouwen pand en van de beoogde indeling van de kavel toegezonden, alsmede nadere informatie verstrekt.(7) Volgens de tekening wilden [eiser] c.s. over de volle breedte van kavel P een bedrijfspand bouwen.
h. In zijn vergadering van 6 oktober 1998 heeft het college van B&W van de gemeente onder meer besloten om kavel P niet aan [eiser] c.s. te verkopen.
Bij brief van 13 oktober 1998 heeft de gemeente daaromtrent onder meer het volgende meegedeeld aan [eiser] c.s.(8):
"(...) Uw schetsplan van 28 augustus j.1., hebben wij besproken in onze vergadering van 6 oktober 1998. In aansluiting op deze vergadering delen wij u het volgende mee.
Uw schetsplan hebben wij ambtelijk laten beoordelen. Op basis van deze beoordeling zijn wij tot de conclusie gekomen dat wij vooralsnog niet kunnen ingaan op uw verzoek. Dit om de volgende redenen.
Ontbreken van voldoende manoeuvreerruimte
(...)
Parkeervoorziening ontoereikend
(...)
Ontbreken van mogelijkheden om te kunnen voorzien in uitbreiding of het doorvoeren van aanpassingen
(...)
Op grond van bovenstaande overwegingen moeten wij de conclusie trekken dat de vestiging van uw bedrijf op 'Wolfsveld' een geforceerde constructie is. (...)
Indien u van mening bent dat onze overwegingen op verkeerde uitgangspunten zijn gebaseerd of dat wij abusievelijk de door u verstrekte gegevens onjuist hebben geïnterpreteerd, stellen wij u tot twee weken na de verzenddatum van deze brief in de gelegenheid om uw opmerkingen of aanvullende gegevens schriftelijk en gemotiveerd aan ons door te geven. Na afloop van deze termijn zullen wij definitief op uw verzoek voor aankoop van grond op het bedrijventerrein "Wolfsveld" beslissen."
i. Bij brief van 20 oktober 1998 heeft [eiser 4] op de brief van de gemeente van 13 oktober 1998 gereageerd en aangegeven waarom naar zijn mening de drie door de gemeente genoemde bezwaren niet in de weg staan aan levering van kavel P aan [eiseres 3].(9)
j. Bij brief van 23 oktober 1998 heeft de gemeente aan [D] BV (hierna: [D]) onder meer het volgende meegedeeld(10):
"In onze vergadering van 6 oktober j.l., hebben wij uw verzoek behandeld om in aanmerking te komen voor een perceel grond (...).
Behoudens goedkeuring van de gemeenteraad, bieden wij u in principe een perceel grond aan (volgt omschrijving van kavel P, A-G) (...)
Om ieder misverstand uit te sluiten wijzen wij u op het volgende. Voorafgaand aan uw verzoek om in aanmerking te komen voor het voornoemde perceel, waren wij over hetzelfde perceel in gesprek met een andere kandidaat. Wij zullen u het voornoemde perceel pas definitief aanbieden, nadat het gesprek met de kandidaat die zich in een eerder stadium had aangemeld definitief is afgerond. (...)"
k. Bij brief van 19 november 1998 heeft de gemeente aan [A], t.a.v. [eiser 4], onder meer het volgende meegedeeld(11):
"(...) In onze vergadering van 3 november 1998 hebben wij uw brief van 20 oktober j.l., besproken. In deze vergadering hebben wij een definitief besluit genomen over uw verzoek om in aanmerking te komen voor een perceel grond op het bedrijventerrein "Wolfsveld".
Wij zijn tot het besluit gekomen uw verzoek (...) af te wijzen. Dit om de volgende redenen.
(...)
Onze conclusie is (...) dat het enige, nog niet uitgegeven perceel, niet toereikend is. (...)
Wij zien ons derhalve vrij om over het perceel grond (...) met andere gegadigden in contact te treden."
1. Bij koopovereenkomst van 10 december 1998 heeft de gemeente kavel P verkocht aan [D].
m. Bij koopovereenkomst van 29 augustus 2003 heeft de gemeente aan [eiseres 3] een ander perceel grond (kavel 13b), eveneens gelegen in het bedrijvenpark Wolfsveld, verkocht. Dit perceel met een omvang van ongeveer 2192 m2 is op 1 september 2003 aan [eiseres 3] geleverd.
1.3 Bij inleidende dagvaarding van 3 juni 2004 hebben [eiser] c.s. gevorderd dat de rechtbank 's-Hertogenbosch de gemeente veroordeelt tot - onder meer - betaling van € 510.957,- ten titel van schadevergoeding. Aan deze vordering hebben [eiser] c.s. naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door kavel P in 1998 niet aan [eiser] c.s. te verkopen.
1.4 Bij tussenvonnis van 20 april 2005 heeft de rechtbank, kort weergegeven, het volgende overwogen.
- Er is niet gebleken dat de gemeente aan [eiser] c.s. een wilsrecht tot koop (een optie) met betrekking tot kavel P heeft verleend.
- De gemeente heeft niet in strijd gehandeld met de door haar aangegeven procedure of met hetgeen in het handelsverkeer betaamt. De gemeente mocht ook in de periode waarin de aanvraag van [eiser] c.s. met betrekking tot kavel P nog niet was afgehandeld over de kavel contacten onderhouden met andere gegadigden.
De rechtbank heeft de gemeente vervolgens in de gelegenheid gesteld om bij akte gemotiveerd te reageren op het beroep van [eiser] c.s. op schending van het gelijkheidsbeginsel.
1.5 Bij eindvonnis van 14 december 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van [eiser] c.s. op schending van het gelijkheidsbeginsel doel treft en dat het besluit van de gemeente van 19 november 1998 om de kavel niet aan [eiser] c.s. te verkopen dus als onrechtmatig jegens [eiser] c.s. moet worden aangemerkt. De rechtbank heeft vervolgens de door [eiseres 3] geleden schade begroot op € 103.376,63, zijnde het verschil in koopprijs tussen kavel P en kavel 13b, en de gemeente veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [eiseres 3]. De overige door [eiser] c.s. genoemde schadeposten heeft de rechtbank niet toewijsbaar geacht.
1.6 De gemeente is van voormelde vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. [Eiser] c.s. hebben tegen beide vonnissen incidenteel appel ingesteld.
1.7 Bij arrest van 19 februari 2008 heeft het hof het tussenvonnis van 20 april 2005 bekrachtigd. Het hof heeft het eindvonnis van 14 december 2005 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen.
1.8 [Eiser] c.s. zijn van dit arrest tijdig(12) in cassatie gekomen. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. nog hebben gerepliceerd.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 In de cassatiedagvaarding worden drie cassatiemiddelen opgevoerd. Middel III is ingetrokken(13) en behoeft derhalve geen bespreking.
Middel I
2.2 Het uit dertien onderdelen bestaande middel I is - zo blijkt uit het inleidende onderdeel 1.1 - gericht tegen rov. 4.7.1 t/m 4.8.9 in samenhang met rov. 4.10 t/m 4.20 en het dictum onder 5 van het arrest. Volgens het middel zijn deze overwegingen rechtens onjuist, althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk.
2.3 In de bestreden overwegingen beantwoordt het hof een tweetal vragen. Onder 4.7 van zijn arrest (rov. 4.7.1 t/m 4.7.7) beoordeelt het hof of a) de gemeente in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat kavel P niet geschikt was voor de huisvesting van de door [eiseres 3] geëxploiteerde onderneming [A]. Tegen 's hofs (positieve) oordeel ter zake wordt opgekomen met de onderdelen 1.3 t/m 1.6. Onder 4.8 (rov. 4.8.1 t/m 4.8.9) beantwoordt het hof de vraag b) of de gemeente in strijd met het krachtens art. 3:14 BW Pro in acht te nemen gelijkheidsbeginsel(14) heeft gehandeld door kavel P vervolgens wel aan [D] te verkopen. Met onderdeel 1.7 t/m 1.13 wordt opgekomen tegen 's hofs (negatieve) antwoord op deze vraag.
a) Kon de gemeente in redelijkheid oordelen dat kavel P niet geschikt was voor [eiser] c.s?
2.4 Onderdeel 1.3 - onderdeel 1.2 bevat geen klacht - is gericht tegen rov. 4.7.3. In deze overweging gaat het hof in op de in rov. 4.7.2 vermelde stellingen van de gemeente, die - onder meer - inhouden dat, uitgaande van de door [eiser] c.s. gewenste inrichting van het terrein, de manoeuvreerruimte voor de touringcars te klein is en dat er onvoldoende ruimte voor het personeel is om op het terrein te parkeren. De bestreden overweging luidt:
"Naar het oordeel van het hof hebben [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist dat, uitgaande van de door henzelf overgelegde tekeningen van de door hen beoogde indeling van het perceel en van het door hen beoogde bedrijfspand, weinig manoeuvreerruimte voor de touringcars resteerde waardoor de bedrijfsvoering zou worden bemoeilijkt. Ook hebben [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist dat in verband hiermee een neiging zou kunnen ontstaan om zo min mogelijk op het terrein achter het bedrijfsgebouw te parkeren, zodat personeel feitelijk aan de openbare weg zou gaan parkeren.
Reeds deze omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de ernstige aarzeling bij de gemeente om kavel P aan [eiser] c.s. te verkopen."
Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof in rov. 4.7.3, in het bijzonder de slotzin, ten onrechte is gegeven, omdat deze overweging zou zijn gebaseerd op gronden die deze overweging en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen. Daartoe wordt gewezen op de brieven van [eiser] c.s. van 28 augustus 1998 (CvA, prod. 11) en 20 oktober 1998 (inl. dagv., prod. 4), waarin [eiser] c.s. de bezwaren van de gemeente gemotiveerd zouden hebben weerlegd.
2.5 De klacht faalt. Het onderdeel geeft niet aan waar [eiser] c.s. zich in feitelijke instanties op deze brieven zouden hebben beroepen. Verder is het oordeel of [eiser] c.s. de bezwaren van de gemeente voldoende gemotiveerd hebben betwist voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk. De brief van [eiser] c.s. van 28 augustus 1998 bevat slechts de door de gemeente bij brief van 5 augustus 1998 gevraagde nadere informatie over het bebouwingsplan; in deze brief wordt, anders dan het middel stelt, niet ingegaan op bezwaren van de gemeente op het punt van manoeuvreer- en parkeerruimte. Deze bezwaren worden door de gemeente eerst geformuleerd in haar brief d.d. 13 oktober 1998. Het hof is kennelijk van oordeel dat met hetgeen gesteld wordt in de (door hem in rov. 4.1 sub i aangehaalde) brief van [eiser] c.s. d.d. 20 oktober 1998, waarin op de bezwaren van de gemeente wordt gereageerd, niet betwist wordt dat weinig manoeuvreerruimte overblijft (onder 1) en niet voldoende wordt weerlegd dat de neiging zal kunnen ontstaan om op de openbare weg te parkeren (onder 2). Mede in het licht van de - eveneens door het hof gereleveerde(15) - omstandigheid dat [eiser] c.s. in hun brief van 4 maart 1998 zelf hadden aangegeven kavel P te klein te vinden, is dit oordeel niet onbegrijpelijk.
2.6 Onderdeel 1.4 is gericht tegen 's hofs overweging (4.7.4):
"Het voorgaande klemt te meer nu [eiser] c.s. in hun brief van 4 maart 1998 (r.o. 4.1 sub e) ook zelf hebben bevestigd dat zij kavel P te klein vonden, door te schrijven: "Gezien de specifieke eisen voor touringcars, voertuigen die minimaal 12 mtr. star zijn, kon hierop geen garage faciliteit gebouwd worden, waar dan ook nog eens de voertuigen in kunnen rijden."
Geklaagd wordt dat het hof hiermee een totaal verkeerde interpretatie geeft van de brief van [eiser] c.s. van 4 maart 1998 (CvA prod. 7), omdat die brief ziet op kavel N die later is gegund aan [B].
De klacht faalt. De interpretatie van het hof is niet onbegrijpelijk nu het hof - in cassatie niet bestreden - heeft vastgesteld dat uit de verklaringen van partijen tijdens het pleidooi duidelijk is geworden dat met deze geciteerde zin werd gedoeld op kavel P (rov. 4.7.4). Het hof heeft hier kennelijk het oog op de verklaring van de wethouder (proces-verbaal d.d. 13 december 2007, p. 4) dat waar [eiser] het heeft over garagefaciliteiten, het over kavel P gaat, welke verklaring niet is weersproken.
2.7 Met onderdeel 1.5 wordt in de eerste plaats opgekomen tegen 's hofs overweging (rov. 4.7.5) luidende
"De gemeente heeft hierbij naar het oordeel van het hof ook in aanmerking mogen nemen dat slechts een beperkt aantal kavels voor bedrijven uitgegeven kon worden en dat daar veel belangstelling voor was."
Geklaagd wordt dat deze overweging berust op een onjuist uitgangspunt omdat uit geen enkel stuk, noch uit uitlatingen van de gemeente is gebleken dat er voor 6 oktober 1998 veel belangstelling was voor kavel P.
De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag, nu het hof kennelijk doelt op de belangstelling voor de uit te geven kavels in het algemeen. Blijkens de onbestreden brief van de gemeente d.d. 5 augustus 1998 (door het hof aangehaald in rov. 4.1 sub f) was op dat moment nog slechts één perceel, te weten kavel P, beschikbaar. Overigens heeft het hof uit de omstandigheid dat - naar het hof onbestreden heeft vastgesteld(16) - perceel P aan [D] is verkocht, kunnen afleiden dat ook voor dit perceel belangstelling bestond.
2.8 In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.7.5 (derde volzin) zou hebben miskend dat [eiser] c.s. wel degelijk zouden hebben weersproken dat de bedrijfshuisvesting van [A] op kavel P een - in de woorden van de gemeente in haar brief van 13 oktober 1998 - 'geforceerde constructie' zou zijn.
Nog daargelaten dat het onderdeel geen vindplaatsen in de gedingstukken vermeldt, stuit deze klacht af op hetgeen hiervoor (onder 2.5) is betoogd naar aanleiding van onderdeel 1.3.
.
2.9 Onderdeel 1.6 bouwt voort op het tevergeefs voorgedragen onderdeel 1.3 en moet het lot daarvan delen.
b) Verkoop van kavel P aan [D] in strijd met het gelijkheidsbeginsel?
2.10 Onderdeel 1.7 klaagt dat het hof in rov. 4.8.2 ten onrechte overweegt c.q. de stelling van de gemeente overneemt dat [D] een schetsplan had ingediend, nu het schetsplan is ontworpen op 21 oktober 1998, derhalve na de gunning van het perceel aan [D].
De klacht faalt omdat het hof in rov. 4.8.2 slechts de stellingen van de gemeente weergeeft. In het licht van het gedingstuk waarnaar het hof verwijst is deze weergave niet onbegrijpelijk.(17)
2.11 Onderdeel 1.8 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 4.8.4 dat [eiser] c.s. hun stelling dat vestiging van [D] op kavel P in 1998 op dezelfde ruimteproblemen zou stuiten als vestiging van [A] op die kavel, onvoldoende hebben onderbouwd.
Daartoe wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het hof, zo begrijp ik, ten onrechte heeft overwogen dat [eiser] c.s. niets concreets hebben gesteld omtrent het aantal voertuigen dat [D] had in 1998. Ik vermag evenwel niet in te zien dat, zoals het onderdeel stelt, 's hofs verwijt onterecht is in het licht van de omstandigheden dat a) [D] op kavel P geen bedrijf heeft gesticht, b) [D] geen aanvraagformulier heeft ingediend noch nadere informatie heeft verschaft, terwijl c) [eiser] c.s. wel uitvoerige informatie moesten verschaffen.
Onder verwijzing naar voormelde omstandigheden wordt vervolgens voortbouwend geklaagd dat, anders dan het hof heeft overwogen, het bewijsaanbod van [eiser] c.s. ter zake van het wagenpark van [D] in 1998 wel degelijk voldoende concreet is. Ook deze klacht acht ik niet begrijpelijk. Anderzijds is 's hofs kwalificatie van het bewijsaanbod - waarbij het hof kennelijk het oog heeft op pleitnota zijdens [eiser] c.s. sub 40 - niet onbegrijpelijk.
Ten derde wordt aangevoerd dat [eiser] c.s. zouden hebben gesteld dat [D] voorheen gevestigd was op een perceel dat drie keer zo groot was als kavel P. Het onderdeel vermeldt geen vindplaatsen in de gedingstukken, noch wordt die stelling in de gedingstukken aangetroffen. In dit licht is 's hofs oordeel dat [eiser] c.s. niet hebben betwist dat [D] in 1998 gevestigd was op een perceel dat slechts één derde van de omvang van kavel P had, niet onbegrijpelijk.(18)
Het onderdeel faalt derhalve.
2.12 De onderdelen 1.9 t/m 1.11 (eerste gedeelte) richten zich tegen rov. 4.8.5 t/m 4.8.7 en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij klagen alle dat het hof heeft miskend dat [D] tenminste één vrachtwagen had.
De onderdelen falen reeds omdat niet vermeld wordt waar een dergelijke stelling in feitelijke instanties zou zijn betrokken. Wel is zijdens [eiser] c.s. in hoger beroep naar voren gebracht dat [D] beschikte over een vergunning voor transport in binnen- en buitenland voor onbeperkt laadvermogen.(19) De in onderdeel 1.9 betrokken stelling dat deze vergunning, op straffe van verval, verplicht tot gebruik en daarmee tot het beschikken over tenminste een vrachtwagen is echter een ontoelaatbaar feitelijk novum.(20) Het oordeel van het hof in rov. 4.8.5 dat uit de aan [D] in 1995 verleende vergunning niets is af te leiden over de omvang die het wagenpark van [D] in 1998 had, is bovendien ook in de gestelde omstandigheid dat van die vergunning gebruik zou moeten worden gemaakt niet onbegrijpelijk.
2.13 Onderdeel 1.11 (tweede gedeelte) keert zich tegen 's hofs oordeel (rov. 4.8.8) dat het door de gemeente bij akte na tussenvonnis overgelegde schetsplan, gelet op een faxregel met de datum 22 juli 1998, erop duidt dat dit plan al in het bezit van de gemeente was toen het besluit tot verkoop aan [D] werd genomen. Het zou volgens het onderdeel gaan om een bijlage bij de eerst na de verkoop aan [D] gemaakte bouwtekening.
De klacht faalt bij gebrek aan belang. Het hof heeft in rov. 4.8.8 overwogen dat ook indien [D] voorafgaand aan het verkoopbesluit van de gemeente geen schetsplan zou hebben ingediend en derhalve ten aanzien van [D] niet dezelfde procedure gevolgd zou zijn als ten aanzien van [eiser] c.s., dit niet wegneemt dat zich bij [D] niet de manoeuvreerproblemen voordeden die wel aan de orde waren bij [eiser] c.s of, anders gezegd, de gevallen van [D] en [eiser] c.s. niet gelijk waren. Het hof heeft daarmee een tweede zelfstandig dragende grond gegeven voor zijn beslissing dat van schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake is. Naar uit het navolgende blijkt, wordt deze grond in cassatie niet met succes bestreden.
2.14 Voor zover in onderdeel 1.12 wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.8.8 heeft overwogen dat door de gemeente dezelfde procedure is gevolgd jegens [eiser] c.s. en [D], mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof overweegt dat indien niet dezelfde procedure zou zijn gevolgd, dit niet afdoet aan de omstandigheid dat - kort gezegd - sprake was van ongelijke gevallen welke de ongelijke behandeling, bestaande in het niet verkopen van perceel P aan [eiser] c.s. en het wel verkopen aan [D], kunnen rechtvaardigen.
Vervolgens wordt geklaagd dat de ongelijke behandeling niet wordt gerechtvaardigd door de verdere omstandigheden van het geval, nu de gestelde manoeuvreerproblemen zich ten tijde van het schrijven van de brief van [eiser] c.s. d.d. 20 oktober 1998 aan de gemeente "al niet meer voordeden". Deze klacht faalt reeds omdat niet wordt aangegeven waar deze stelling in feitelijke instanties zou zijn betrokken. Voorts stuit zij af op hetgeen is betoogd naar aanleiding van onderdeel 1.3.
2.15 Het falen van de onderdelen 1.7 tot en met 1.12 brengt mee dat ook het op die onderdelen voortbouwende onderdeel 1.13 geen doel kan treffen.
Middel II
2.16 Middel II, dat eveneens bestaat uit dertien onderdelen, is blijkens onderdeel 2.1 gericht tegen rov. 4.9.1 t/m 4.10 in samenhang met de rov. 4.11.1 t/m 4.20 en het dictum onder 5 van het arrest. Deze overwegingen zouden rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk zijn.
2.17 Onder 4.9 (rov. 4.9.1 t/m 4.9.8) oordeelt het hof over de vraag c) of de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door kavel P niet aan [eiser] c.s. maar kavel N wel aan [B] te verkopen. Met de onderdelen 2.2 t/m 2.9 wordt hiertegen opgekomen. De onderdelen 2.10 t/m 2.13 zijn gericht tegen rov. 4.11.1 t/m 4.20, waarin het hof onder meer het incidenteel appel beoordeelt.
c. Verkoop van kavel N aan [B] in strijd met het gelijkheidsbeginsel?
2.18 Onderdeel 2.3 - onderdeel 2.2 bevat geen klacht - is gericht tegen rov. 4.9.2, waarin het hof overweegt:
"[Eiser] c.s. hebben niet gemotiveerd betwist dat [B] zich eerder dan hen als gegadigde voor dat kavel heeft gemeld. [Eiser] c.s. hebben dan ook niet gesteld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door kavel N niet aan hen te verkopen. Hun betoog strekt ertoe dat nu de gemeente kavel N aan [B] heeft verkocht, de gemeente niet had mogen weigeren om kavel P aan [eiser] c.s. te verkopen."
In de eerste plaats wordt betoogd dat [B] zich slechts mondeling en niet specifiek voor wat betreft perceel N bij de gemeente had gemeld, zodat het hof in de eerste volzin ten onrechte anders heeft geoordeeld. Deze klacht faalt. Het hof heeft zich over de wijze van melden niet uitgelaten, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. Voorts worden geen vindplaatsen vermeld van de stelling dat [B] zich niet specifiek voor kavel N heeft gemeld.
Ten tweede wordt geklaagd, zo begrijp ik, dat het hof in de tweede en derde volzin de grondslag van de vordering onjuist heeft weergegeven. Gesteld wordt dat deze inhoudt dat de gemeente, nadat zij ertoe overging perceel P niet aan [eiser] c.s. te verkopen, vervolgens onrechtmatig handelde door perceel N (wel) aan [B] te verkopen. Het middel geeft geen vindplaatsen van stellingen waaruit het hof deze grondslag had moeten afleiden, nog daargelaten dat deze wat betreft de chronologie niet geloofwaardig voorkomt.
2.19 Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof in rov. 4.9.4 heeft miskend dat tenminste voor wat betreft kavel N was voorzien in de bouw van een woonhuis, terwijl [B] over een perceel met een woonhuis beschikte, zodat in beide situaties slechts te vergelijken zijn de daadwerkelijk voor het onderbrengen van een wagenpark beschikbare ruimte, en [eiser] c.s. (steeds) hebben betoogd dat die ruimte gelijk was.
De klacht is ongegrond. Wederom worden geen nadere vindplaatsen vermeld waaruit blijkt van de stellingen van [eiser] c.s. Verder heeft het hof bedoeld betoog kennelijk verworpen. Ik verwijs naar de overweging (4.9.4) dat aan de betere geschiktheid van kavel N om een bedrijf van de omvang van dat van [B] of [eiser] c.s. onder te brengen niet afdoet dat op kavel N een woning gebouwd mocht (niet: moest) worden, en naar de overweging (4.9.5) dat [eiser] c.s. een aanmerkelijk groter bouwwerk wilde realiseren dan [B], waaruit volgt dat zelfs indien rekening zou moeten worden gehouden met de bouw van een woning op kavel N, geen sprake zou zijn van gelijke gevallen.
2.20 In onderdeel 2.5 wordt geklaagd dat 's hofs overweging in rov. 4.9.5 dat de gemeente heeft gesteld dat [B] - anders dan [eiser] c.s. - geen garagefaciliteit wilde bouwen, gebaseerd is op een uitlating van de gemeente tijdens het pleidooi in hoger beroep, zodat het hof niet heeft kunnen overwegen dat [eiser] c.s. die stelling niet hebben betwist. Deze klacht treft geen doel.
's Hofs overweging berust kennelijk op de opvatting dat [eiser] c.s. voornoemde stelling tijdens het pleidooi hadden kunnen betwisten. Deze opvatting is niet onjuist. (21)
Verder wordt aangevoerd dat [eiser] c.s. nog zouden hebben gewezen op de omstandigheid dat [B] vrachtwagens had van 18 meter lang terwijl de bussen van [A] 12 meter lang zijn, zodat [B] tenminste een derde meer stallingsruimte zou behoeven. Niet valt in te zien dat daardoor 's hofs overweging onjuist of onbegrijpelijk zou zijn dat van gelijke gevallen geen sprake is, zelfs als rekening moet worden gehouden met de bouw van een woning op kavel N. Kavel N was immers meer dan een-derde groter dan kavel P.(22)
2.21 Onderdeel 2.6 is gericht tegen 's hofs overweging (4.9.6) dat [eiser] c.s. in 1998 hebben aangegeven voor [A] een groei te voorzien van acht naar twaalf touringcars. Geklaagd wordt dat het hof niet heeft onderkend dat [eiser] c.s. rekening hielden met een uitgroei naar tien touringcars, terwijl in geval van verdere uitgroei een vestiging elders zou worden betrokken. Verwezen wordt naar de brief van 28 augustus 1998.(23)
Deze klacht faalt. In genoemde brief wordt de verwachting uitgesproken dat het bedrijf binnen anderhalf jaar over tien touringcars zal beschikken en dat de vloot binnen zes jaar zal zijn uitgegroeid tot twaalf touringcars, waarna een verdere uitbreiding elders zal worden gevestigd.(24) Het hof heeft hieruit kunnen afleiden dat een groei naar twaalf touringcars werd voorzien.
2.22 Met onderdeel 2.7 wordt opgekomen tegen rov. 4.9.7, luidende:
"Een en ander brengt mee dat uit het enkele feit dat de gemeente kavel N aan [B] heeft verkocht, niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de gemeente kavel P aan [eiser] c.s. had moeten verkopen. Van gelijke gevallen die gelijk behandeld hadden moeten worden is hier geen sprake.
De slotsom van het voorgaande is dat het beroep van [eiser] c.s. op schending van het gelijkheidsbeginsel eveneens moet worden verworpen, voor zover het betrekking heeft op de verkoop van perceel N aan [B]."
Volgens de klacht is deze overweging niet concludent omdat de gemeente nadat zij kavel P had verkocht aan [D], gehouden was kavel N aan [eiser] c.s. aan te bieden c.q. te verkopen. Daartoe wordt aangevoerd dat [B] geen aanvraagformulier heeft ingediend en niet de juiste informatie heeft verstrekt ten opzichte van de informatie vanuit [eiser] c.s. jegens de gemeente, waarmee de ongelijkheid is gegeven.
2.23 De klacht miskent dat het hof, in het verlengde van de in cassatie niet respectievelijk tevergeefs bestreden overwegingen 4.9.1 en 4.9.2, de vraag diende te beantwoorden of het gelijkheidsbeginsel in relatie tot de transactie met [B] meebracht dat de gemeente kavel P aan [eiser] c.s. had moeten verkopen. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord op grond dat, naar uit de tevergeefs bestreden overwegingen 4.9.4-4.9.6 valt af te leiden, inhoudelijk geen sprake was van gelijke gevallen. De in het onderdeel genoemde procedurele verschillen worden door het hof besproken in rov. 4.9.8. Voorts is niet vast komen te staan dat [B] onjuiste informatie heeft verstrekt. Ten slotte geeft het middel niet aan waar in feitelijke instanties de stelling zou zijn betrokken dat de gemeente perceel N aan [eiser] c.s. had moeten verkopen, in welk verband ik mede verwijs naar de bespreking van onderdeel 2.3. De klacht faalt dan ook.
2.24 Onderdeel 2.8 komt op tegen rov. 4.9.8, waarin het hof overweegt:
"Voor zover in de fase van het onderhandelen tussen de gemeente en [B] en van het opvragen van informatie bij [B] niet exact dezelfde procedure zou zijn gevolgd als ten aanzien van [eiser] c.s. is dat naar het oordeel van het hof onvoldoende zwaarwegend om op grond daarvan te concluderen dat de gemeente onrechtmatig jegens [eiser] c.s. (zou) hebben gehandeld. Onder verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen moet immers worden geoordeeld dat de gemeente in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om kavel N wel aan [B] en kavel P niet aan [eiser] c.s. te verkopen."
Betoogd wordt dat de in deze overweging vervatte oordelen onjuist zijn. Volgens het onderdeel maakt juist de omstandigheid dat in de fase van het onderhandelen tussen de gemeente en [B] en van het opvragen van informatie bij [B] niet exact dezelfde procedure is gevolgd als ten aanzien van [eiser] c.s. dat de gemeente onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld.
De klacht faalt. Het hof oordeelt de eventuele procedurele verschillen onvoldoende zwaarwegend in het licht van de omstandigheid dat de gemeente op inhoudelijke gronden in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om kavel N wel aan [B] en kavel P niet aan [eiser] c.s. te verkopen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
2.25 Op grond van het vorenstaande kan het voortbouwende onderdeel 2.9 evenmin tot cassatie leiden.
Het incidenteel appel
2.26 Onderdeel 2.10 is gericht tegen rov. 4.11.2, in het bijzonder de daarin vervatte herhaling van 's hofs oordeel (rov. 4.8.9 resp. 4.9.7) dat de verkoop van perceel P aan [D] en van perceel N aan [B] ten opzichte van [eiser] c.s. geen schending van het gelijkheidsbeginsel opleveren omdat ten deze van gelijke gevallen geen sprake was. Geklaagd wordt dat de overweging niet concludent is omdat reeds de omstandigheid dat noch [D] noch [B] een aanvraagformulier heeft moeten indienen duidt op een weloverwogen verschil in behandeling door de gemeente.
De klacht faalt omdat deze miskent dat het bestreden oordeel betrekking heeft op de aanwezigheid van inhoudelijke verschillen tussen de situaties waarin de respectieve gegadigden zich bevonden, en dat het hof in zijn tevergeefs bestreden rov. 4.8.8 en 4.9.8 heeft geoordeeld dat een eventueel verschil in procedurele behandeling niet meebrengt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Verwezen zij voorts naar de bespreking van de onderdelen 1.12 en 2.8.
2.27 Onderdeel 2.11 komt op tegen rov. 4.11.3, waarin het hof de incidentele grief verwerpt welke is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld door in de periode waarin de aanvraag van [eiser] c.s. nog niet geheel was afgerond, over kavel P contact te onderhouden met een andere gegadigde. Geklaagd wordt dat de omstandigheid dat de gemeente [eiser] c.s. heeft verzocht een aanvraagformulier in te dienen en aanvullende informatie te verschaffen meebrengt dat het haar niet vrijstond over een mogelijke verkoop van kavel P contact te hebben met andere gegadigden. Uit de door het hof aangehaalde brief van de gemeente aan [D] van 23 oktober 1998 zou van deze werkwijze blijken.
Ook dit onderdeel faalt reeds omdat het geen vindplaatsen van de betreffende stelling in feitelijke instanties vermeldt. Bovendien getuigt 's hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het voor het overige niet onbegrijpelijk.
2.28 Het vorenstaande brengt mee dat ook de onderdelen 2.12 en 2.13, die voortbouwen op de voorgaande onderdelen, niet tot cassatie kunnen leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 4.1 onder a t/m m van het arrest van het hof van 19 februari 2008 in samenhang met rov. 1.1 t/m 1.21 van het (tussen)vonnis van de rechtbank van 20 april 2005.
2 Zie prod. 2 bij CvA.
3 Zie prod. 5 bij CvA.
4 Zie prod. 7 bij CvA.
5 Zie proces-verbaal van het pleidooi d.d. 13 december 2007, p. 4.
6 Zie prod. 1 bij inleidende dagvaarding.
7 Zie prod. 11 bij CvA.
8 Zie prod. 3 bij inleidende dagvaarding.
9 Zie prod. 4 bij inleidende dagvaarding.
10 Zie prod. 13 bij CvA.
11 Zie prod. 5 bij inleidende dagvaarding.
12 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 mei 2008.
13 S.t. zijdens [eiser] c.s., sub IV.
14 Zie rov. 4.6.2.
15 Rov. 4.7.4.
16 Rov. 4.1 sub l.
17 Akte na tussenvonnis zijdens de gemeente d.d. 25 mei 2005, sub 10. Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk de antwoordakte.
18 Zie ook rov. 4.8.2, waarin, onder verwijzing naar de akte na tussenvonnis zijdens de gemeente (sub 9), de stelling van de gemeente wordt weergegeven dat kavel P drie maal zo groot is als het perceel waarop [D] tot dan toe gevestigd was.
19 Pleitnota zijdens [eiser] c.s., sub 39.
20 De enkele verklaring van [eiser] tijdens pleidooi "Je moet die vergunning gebruiken" (proces-verbaal p. 5) maakt dit mijns inziens niet anders.
21 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 184.
22 Zie de vaststelling van het hof in rov. 4.1. sub d en rov. 4.9.4.
23 De cassatiedagvaarding vermeldt kennelijk abusievelijk 20 augustus 1998.
24 Prod. 11 bij de CvA, alinea 7, mede i.v.m. alinea's 3 en 4.