Conclusie
10/01191
Mr L. Strikwerda
Zt. 9 juli 2010
conclusie inzake
Prime Sportsgear B.V.
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans verzoekster tot cassatie, hierna: Sportsgear, heeft op 25 juni 2009 bij de rechtbank 's-Gravenhage een verzoekschrift ingediend strekkende tot de faillietverklaring van thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder].
2. [Verweerder] heeft tegen het verzoek van Sportsgear verweer gevoerd. Hij bestreed onder meer dat Sportsgear een vorderingsrecht op hem zou hebben.
3. Bij vonnis van 27 januari 2010 heeft de rechtbank [verweerder] in staat van faillissement verklaard met benoeming van een rechter-commissaris en aanstelling van een curator. Samenvattend kwam de rechtbank tot het oordeel dat Sportsgear een opeisbare vordering heeft op [verweerder] en dat er een steunvordering bestaat, waarmee vaststaat dat [verweerder] in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
4. [Verweerder] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerder] had succes: bij arrest van 9 maart 2010 heeft het hof het beroepen vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, het verzoek van Sportsgear tot faillietverklaring van [verweerder] alsnog afgewezen. Het hof kwam, gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting, tot het oordeel dat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van een vorderingsrecht van Sportsgear op [verweerder] (r.o. 5) en dat reeds op grond hiervan het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven (r.o. 5.5).
5. Sportsgear is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met drie middelen. [Verweerder] heeft de middelen bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
6. Het eerste middel verwijt het hof ten onrechte, in strijd met het recht, althans onbegrijpelijk en/of ondeugdelijk gemotiveerd, te hebben geoordeeld dat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van een vorderingsrecht van Sportsgear.
7. Het middel zal niet tot cassatie kunnen leiden. Het voldoet niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen, nu het in het geheel niet aangeeft waarom en in welk opzicht het hof met het bestreden oordeel het recht heeft geschonden en waarom en in welk opzicht dat oordeel onbegrijpelijk of ondeugdelijk is gemotiveerd. De verwijzing door Sportsgear naar "al hetgeen zij in eerdere instanties heeft aangevoerd" miskent dat het cassatieberoep geen devolutieve werking heeft en is in ieder geval niet voldoende als precisering van het middel. De in eerdere instanties door Sportsgear aangevoerde stellingen zijn immers niet gericht op de vraag waarom en in welk opzicht het hof het recht zou hebben geschonden of in zijn motiveringsplicht zou zijn tekort geschoten. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143, met rechtspraakgegevens.
8. Het tweede middel beklaagt zich erover dat het hof ten onrechte, in strijd met het recht, althans onbegrijpelijk en/of ondeugdelijk gemotiveerd, aan zijn oordeel dat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van een vorderingsrecht van Sportsgear de consequentie heeft verbonden dat het vonnis van de rechtbank reeds daarom niet in stand kan blijven. Het middel betoogt dat het hof, nadat het tot het oordeel was gekomen dat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van een vorderingsrecht van Sportsgear, de vraag had moeten beoordelen of [verweerder] op het moment van behandeling door het hof in een faillissementssituatie verkeerde.
9. Het middel faalt omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting.
10. In HR 4 november 1949, NJ 1950, 17 nt. PhANH, is geoordeeld dat, indien na de faillietverklaring de schuldeiser die haar bevoegd heeft aangevraagd wordt voldaan, geen vernietiging behoort te volgen indien ook na het wegvallen van diens vordering de toestand van te hebben opgehouden te betalen is blijven bestaan, dit omdat de door de faillietverklaring ingetreden rechtstoestand, welke ook de rechtspositie van de andere schuldeisers bepaalt, niet meer ter beschikking staat van de schuldeiser die deze toestand heeft uitgelokt. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 10 december 1954, NJ 1955, 538 nt. HB verduidelijkt dat deze regel niet van toepassing is indien de appelrechter van oordeel is dat de rechter in eerste aanleg ten onrechte het vorderingsrecht van de aanvrager bewezen heeft geacht, zelfs al zou gebleken zijn dat de schuldenaar in de toestand verkeerde dat hij had opgehouden te betalen. Vgl. Kluwers Faillissementswet, losbl., Rechtsmiddelen, art. 8-12 (Algemeen), aant. 3 (R.J. van Galen), en Wessels, Insolventierecht I, 2009, nr. 1399, telkens met nadere rechtspraakgegevens.
11. Deze laatste situatie doet zich hier voor. Het oordeel van het hof houdt immers in dat de rechtbank ten onrechte het bestaan van een vorderingsrecht van Sportsgear heeft aangenomen. Het hof was dan ook niet gehouden om, alvorens tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en afwijzing van het faillissementsverzoek te beslissen, te onderzoeken of [verweerder] desalniettemin verkeerde in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
12. Met het derde middel wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof om Sportsgear te veroordelen in de faillissementskosten, door het hof vastgesteld op Euro 8.127,19 incl. BTW, te vermeerderen met nog te maken publicatiekosten. Het middel acht deze beslissing in strijd met het recht, althans onbegrijpelijk en/of ondeugdelijk gemotiveerd, (a) omdat door de curator niet aannemelijk is gemaakt dat hij werkzaamheden van enige omvang in het faillissement heeft verricht, laat staan werkzaamheden die een vergoeding van Euro 8.127,19 zouden kunnen rechtvaardigen, en (b) omdat [verweerder] pas nadat zijn faillissement was aangevraagd Sportsgear heeft voldaan, zodat er alle aanleiding bestond de kosten van de curator voor [verweerder] te laten.
13. Tegen de beslissing van de rechter inzake de faillissementskosten en het salaris van de curator staat geen rechtsmiddel open, zo volgt uit art. 15 lid 3 Fw Pro. Zie nader Wessels, Insolventierecht I, 2009, nrs. 1464 en 1465.
14. Naar vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelenverbod als het onderhavige slechts worden doorbroken in de gevallen dat de rechter de relevante wetsbepalingen ten onrechte heeft toegepast, buiten toepassing heeft gelaten of buiten het toepassingsgebied daarvan is getreden, dan wel zodanig essentiële vormen niet in acht heeft genomen (lees: een zo fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging heeft geschonden), dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken. Vgl. I.F. Dam, Doorbreking van wettelijke appel- en cassatieverboden, TCR 1994, blz. 25 e.v., en Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 203, telkens met rechtspraakgegevens.
15. Het middel voert geen doorbrekingsgrond aan en de in het middel opgenomen, hierboven onder (a) en (b) weergegeven klachten impliceren ook niet het bestaan van een doorbrekingsgrond. Sportsgear heeft weliswaar in haar schriftelijke toelichting doen betogen dat het hof bij de gewraakte beslissing elementaire beginselen van een goede procesorde zou hebben geschonden, maar een zodanige klacht valt in het middel niet te lezen. Sportsgear kan daarom in haar cassatieberoep, voor zover dit berust op het derde middel, niet worden ontvangen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,