Conclusie
09/01209
Mr. M.H. Wissink
Zitting, 9 juli 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Eiser] (h.o.d.n. [A])
tegen
BMW Financial Services B.V.
Eiser tot cassatie ontkent de contractspartij te zijn bij een leaseovereenkomst met verweerster in cassatie.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) BMW Financial Services B.V. (hierna: BMW), verweerster in cassatie, heeft op 9 september 2004 een "operational lease overeenkomst" gesloten met betrekking tot de auto met het kenteken [AA-00-BB], merk BMW, type 530d Sedan. De overeenkomst heeft een looptijd van 36 maanden. De maandelijks te betalen leasetermijn bedraagt bij aanvang € 1.577,04 exclusief BTW, welk bedrag nadien wegens het aantal verreden kilometers verhoogd is tot € 2.843,23 exclusief BTW per maand.
(ii) De overeenkomst vermeldt dat zij is gesloten met "[A]".
(iii) De overeenkomst is geëindigd per 3 december 2005 door inlevering van de auto.
1.2 BMW heeft betaling gevorderd van € 12.782,55, vermeerderd met rente en kosten, ter zake van de eindafrekening van de leaseovereenkomst. Volgens BMW zijn [eiser], eiser tot cassatie, en [betrokkene 1] hoofdelijk aansprakelijk. [Eiser] heeft verweer gevoerd. [Betrokkene 1] is niet verschenen. Bij vonnis van 2 maart 2006 heeft kantonrechter de vorderingen toegewezen.
1.3 [Eiser] heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. BMW heeft verweer gevoerd. Bij eindarrest van 30 december 2008 heeft het hof het vonnis goeddeels bekrachtigd.
1.4 Van dit arrest is [eiser] tijdig in cassatie gekomen. BMW is in cassatie niet verschenen. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het middel
2.1 Het middel vangt aan op pagina 5 van de cassatiedagvaarding en bestaat uit 3 onderdelen.
2.2 Het eerste onderdeel (op p. 5-6 van de cassatiedagvaarding) betreft rov. 4 en houdt, samengevat, het volgende in. Bij toewijzing van de vordering jegens [eiser] heeft het hof de volgende vraagstelling beslissend geacht (waarbij het hof met [eiser] doelt op [eiser]):
"De grieven 2 tot en met 5 stellen opnieuw de vraag aan de orde of op grond van verklaringen en/of gedragingen van [eiser] (of redelijkerwijs aan hem toe te rekenen) bij BMW gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiser] de leasenemer was."
Deze vraagstelling is onjuist en onbegrijpelijk voor zover het hof daarmee is voorbijgegaan aan stellingen zijdens BMW met de strekking dat [betrokkene 1] door BMW als materiële contractspartij wordt beschouwd door de leaseovereenkomst te ondertekenen, de leaseauto te gebruiken en de betalingen van de facturen op zich te nemen, in samenhang met de stellingname van [eiser] dat [betrokkene 1] de auto feitelijk heeft ingeleverd. Zonder nadere redengeving, die ontbreekt, kon niet naast de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] ook sprake zijn van aansprakelijkheid van [eiser]. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat [eiser] niet op grond van vertegenwoordiging de contractspartij was van BMW en daarmee aansprakelijk kan zijn voor de verplichtingen uit de leaseovereenkomst. Bij deugdelijke vertegenwoordiging zou immers [betrokkene 1] niet zelfstandig aansprakelijk zijn geweest voor de verplichtingen krachtens de leaseovereenkomst.
Het middel voegt hieraan toe (op p. 6, midden, van de cassatiedagvaarding), dat de zijdens BMW aan de vordering tegen [betrokkene 1] ten grondslag gelegde stellingen, in het bijzonder onder 11 in de inleidende dagvaarding, en de daarop aansluitende veroordeling van [betrokkene 1], zich niet zonder redengeving - die ontbreekt - verdragen met het gerechtvaardigd vertrouwen van BMW dat [betrokkene 1] zou zijn opgetreden als vertegenwoordiger van [eiser], leidend tot bescherming van BMW op grond van art. 3:35 en Pro 3:36 BW. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, danwel de beslissing ondeugdelijk met redenen omkleed, in antwoord op de vraag of op grond van verklaringen en/of gedragingen bij BMW het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiser] de leasenemer was.
2.3 Als achtergrond diene dat [eiser] stelde dat hij geen partij was en [betrokkene 1] wel. In dat verband voerde hij aan (bij zijn tweede grief, MvG, p. 6-7) dat [betrokkene 1] de overeenkomst heeft getekend en dat - anders dan de rechtbank aannam - bij het sluiten van de overeenkomst geen identiteitskaart van [eiser] is getoond en dat de auto door [betrokkene 1] en niet door hem is ingeleverd. Het hof stelde deze feitelijke betwisting niet met zoveel woorden aan de orde, omdat het de grieven 2 t/m 5 gezamenlijk heeft behandeld in het kader van de in rov. 4. geformuleerde vraag of BMW erop mocht vertrouwen dat [eiser] haar contractspartij was. In dat verband heeft het hof blijkens rov. 6 ook de mogelijkheid onder ogen gezien dat [betrokkene 1] de overeenkomst onbevoegd namens [eiser] heeft gesloten. Daarmee verdisconteerde het hof, naar mag worden aangenomen, ook de omstandigheden die aan het beroep op onbevoegdheid van [betrokkene 1] ten grondslag waren gelegd.
2.4 Het onderdeel stelt in de kern dat men niet toekomt aan de in rov. 4 geformuleerde vraag of BMW mocht vertrouwen dat [eiser] partij was, wanneer wordt aangenomen dat - ook volgens de stellingen van BMW - [betrokkene 1] al partij is bij de leaseovereenkomst. Het onderdeel wijst daarmee op een schijnbare moeilijkheid in de juridische constructie van het betoog van BMW voor zover enerzijds [eiser] krachtens (schijn van) vertegenwoordiging door [betrokkene 1] (formele) contractspartij zou zijn en anderzijds [betrokkene 1] (materiële) contractspartij door het contract feitelijk te tekenen en in de auto te rijden. Het onderdeel veronderstelt dat hetzij [eiser] hetzij [betrokkene 1] partij is. Het onderdeel kan m.i. niet slagen.
Het debat was niet beperkt tot de vraag of hetzij [eiser] hetzij [betrokkene 1] aansprakelijk zou zijn. De stellingen van BMW hielden in dat [eiser] en [betrokkene 1] beiden aansprakelijk zijn: [eiser] is de formele contractspartij van BMW en de facturen zijn aan hem (d.w.z. [A]) gericht; [betrokkene 1] is de materiële contractspartij, want hij heeft de auto gebruikt en de overeenkomst kennelijk ondertekend (dagvaarding sub 11). De grondslag van de vordering tegen [eiser] moet zelfstandig beoordeeld worden, waaraan niet afdoet dat de vorderingen tegen de niet-verschenen [betrokkene 1] in eerste aanleg zonder nader debat zijn toegewezen.(1)
Het is niet ondenkbaar dat [eiser] en [betrokkene 1] beiden contractspartij zijn, ook wanneer [betrokkene 1] zou zijn opgetreden als (onbevoegd) vertegenwoordiger van [eiser]. Denkbaar is bijvoorbeeld dat (het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat) de (pseudo)vertegenwoordiger zowel voor zichzelf als namens een ander heeft gehandeld. Dat laatste hoefde het hof echter niet te beoordelen nu in hoger beroep alleen de vorderingen tegen [eiser] aan de orde waren.
Het hof heeft de vordering jegens [eiser] toewijsbaar geacht op basis van een door [eiser] gewekte schijn van bekrachtiging (rov. 4 jo 6), zodat hij op de voet van artikel 3:69 BW Pro aan de overeenkomst gebonden is geraakt. Deze bekrachtiging is niet te beschouwen als een volmachtverlening achteraf, waarmee een ontbrekende vertegenwoordigingsbevoegdheid zou worden geheeld, maar als een zelfstandige grond voor binding van [eiser].(2) Het middel lijkt hieraan voorbij te gaan. De vraagstelling in rov. 4 komt mij daarom onjuist noch onbegrijpelijk voor.
2.5 Het tweede gedeelte van het onderdeel (op p. 6, midden, van de cassatiedagvaarding) stelt nog afzonderlijk de uitleg van de gedingstukken aan de orde. Deze uitleg is voorbehouden aan de feitenrechter.
BMW heeft in de inleidende dagvaarding BMW onder 11 (onder meer) gesteld "dat [betrokkene 1] vertegenwoordigingsbevoegd moet zijn geweest aangezien [eiser] niet heeft geprotesteerd tegen de tenaamstelling van de facturen." In deze stelling ligt besloten dat - zo [betrokkene 1] niet vertegenwoordigingsbevoegd was ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomst - BMW erop mocht vertrouwen hetzij dat [betrokkene 1] wel bevoegd was, hetzij dat [eiser] de overeenkomst achteraf heeft bekrachtigd, of tenminste de schijn heeft gewekt de overeenkomst te bekrachtigen door niet te protesteren tegen de tenaamstelling van de facturen. In de Memorie van Antwoord heeft BMW haar standpunt nog eens herhaald en onder 6, (op p. 6) aangegeven dat "indien en voor zover de leaseovereenkomst niet zou zijn ondertekend door [eiser], [betrokkene 1] ter zake kennelijk bevoegd was hem te vertegenwoordigen, althans er sprake is van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, althans er sprake is van bekrachtiging van de overeenkomst door [eiser].". Een zelfde betoog is te vinden sub 3.1 op p. 3 van de MvA.
Dat het hof dit heeft gebruikt als grondslag voor het verweer dat BMW bescherming verdient op grond van schijn van bekrachtiging (artikel 3:35 jo Pro 3:69 BW) - en voor zijn vraagstelling in rov. 4 - is geenszins onbegrijpelijk en, voor zover het middel bedoelt dat de rechter in strijd met art. 24 Rv Pro. buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, getuigt het oordeel van het hof evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt daarom.
2.6 In het tweede onderdeel brengt het middel, beknopt weergegeven, naar voren dat het oordeel van het hof in rov. 6 (eerste volzin), dat [eiser] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt bij BMW, ondeugdelijk met redenen is omkleed. Het eerder overwogene behelst geen feiten en omstandigheden die tot deze waardering kunnen leiden, voor wat betreft de totstandkoming van de leaseovereenkomst, en het gerechtvaardigd vertrouwen zijdens BMW bij totstandkoming. Niet worden verklaringen en/of gedragingen van [eiser] ten tijde van de totstandkoming van de leaseovereenkomst of anderszins genoemd die kunnen leiden tot het oordeel dat bij BMW bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst het gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt dat [eiser] de contractspartij was. Uit de stellingen zijdens BMW, in het bijzonder onder 11 in de inleidende dagvaarding, vloeit in tegendeel voort dat [betrokkene 1] zich heeft gedragen als contractspartij door de leaseovereenkomst te ondertekenen, de leaseauto te gebruiken en de betaling van de facturen op zich te nemen. Daarmee is niet te rijmen dat bij BMW het gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt dat [eiser] de leasenemer was.
2.7 Nu het tweede onderdeel ziet op eventueel vertrouwen van BMW bij de totstandkoming van de overeenkomst behoeft het m.i. geen afzonderlijke behandeling. De eerste volzin van rov. 6 is m.i. niet meer dan een inleiding op de tweede volzin, waarin het hof verduidelijkt dat het gaat om de schijn van bekrachtiging. Zo bezien is in de eerste volzin dus geen oordeel gegeven over eventueel vertrouwen van BMW bij de totstandkoming van de overeenkomst en mist het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag. Mocht het middel in dit opzicht echter uitgaan van een juiste lezing van rov. 6, eerste volzin, dan mist het m.i. belang omdat de overwegingen van het hof over de schijn van bekrachtiging - die door onderdeel 3 tevergeefs worden aangevallen - zijn beslissing zelfstandig kunnen dragen. Overigens zij opgemerkt dat het middel ten onrechte lijkt te veronderstellen dat de gewekte schijn niet mag worden gebaseerd op een verklaring of gedraging die zich na de totstandkoming heeft voorgedaan.(3)
2.8 Het derde onderdeel, onder a, betreft het oordeel in rov. 6 over de schijn van bekrachtiging.
Volgens de rechtsklacht van dit onderdeel geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder omtrent bekrachtiging in de zin van art.ikel 3:69 BW. Het hof heeft miskend dat bekrachtiging is aan te merken als een eenzijdige rechtshandeling en dat daarvan geen sprake is in geval van ontbreken van een handeling en van uitsluitend gerechtvaardigd vertrouwen.
Volgens de motiveringsklacht van dit onderdeel kan het in rov. 6, en het daarvoor overwogene het oordeel dat [eiser] daarmee de overeenkomst zou hebben bekrachtigd in de zin van artikel 3:69 BW Pro niet dragen. Het oordeel in rov. 6 dat [eiser] door deze gedragingen het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt, is onbegrijpelijk aangezien een en ander in rov. 5 niet is aan te merken als een (rechts)handeling of een wilsverklaring van [eiser] zelf, gericht op bekrachtiging van de leaseovereenkomst. In dit verband klaagt het onderdeel, dat het hof ook niet heeft vastgesteld dat [eiser] betrokken zou zijn bij de telefonische contacten; het hof heeft een en ander in het midden gelaten. Voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat [eiser] contact zou hebben gehad met BMW is dat onbegrijpelijk, en niet te ontlenen aan de gedingstukken.
2.9 Uitgaande van de situatie dat [eiser] ondeugdelijk vertegenwoordigd is door [betrokkene 1], kan hij langs twee wegen aansprakelijk worden gehouden jegens BMW. In de eerste plaats kan sprake zijn van een toerekenbare schijn van volmachtverlening (artikel 3:61 lid 2 BW Pro).(4) In de tweede plaats kan sprake zijn van bekrachtiging van de rechtshandeling in de zin van artikel 3:69 lid 1 BW Pro dan wel van de schijn van bekrachtiging.(5) Het onderscheid tussen de schijn van volmachtverlening en van bekrachtiging is overigens niet altijd goed te maken wat meebrengt dat dezelfde omstandigheden zowel bij de ene als bij de andere kwestie in de afweging kunnen worden betrokken.(6) Nu uit art. 3:69 lid 2 volgt Pro dat de bekrachtiging in beginsel vormvrij is - er bestaat slechts een vormvereiste wanneer dit ook aan de volmachtverlening gesteld is - kan de bekrachtiging ook in een of meer gedragingen besloten liggen (art. 3:37 lid 1 BW Pro).(7) Schijn kan, naar gelang de omstandigheden, ook worden gewekt door het laten voortbestaan van een bepaalde situatie of door een andersoortig niet-doen.(8)
2.10 De gedragingen waarom het hier gaat, zijn volgens het hof (rov. 6) dat [eiser] de in rov. 5 bedoelde naar zijn zaakadres gezonden facturen en aanmaningen van BMW heeft ontvangen en nimmer heeft geprotesteerd bij BMW door te ontkennen dat de leaseovereenkomst met hem is gesloten. Waar de rechtsklacht onder a stelt dat voor bekrachtiging een "handeling" noodzakelijk is - waarmee kennelijk iets anders wordt bedoeld dan het in de gegeven omstandigheden niet-protesteren - gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof, dat in casu de schijn van bekrachtiging is gewekt, is niet onbegrijpelijk. Nu het hof heeft geoordeeld dat de schijn van bekrachtiging aanwezig was, was - anders dan het middel betoogt - een wilsverklaring van [eiser] niet noodzakelijk.
2.11 Wat betreft de klacht, dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eiser] betrokken zou zijn bij de telefonische contacten met BMW, diene het volgende. Het gaat hier om het in rov. 5 verworpen verweer van [eiser], dat hij de facturen en aanmaningen van BMW die naar zijn zaakadres waren gestuurd niet zou hebben ontvangen. Het telefonisch contact dat er is geweest met BMW over de facturen en aanmaningen ziet het hof als een reactie op de facturen en aanmaningen. De klacht faalt echter bij gebrek aan feitelijke grondslag; het hof heeft namelijk wel vastgesteld dat [eiser] contact moet hebben gehad. Immers uit rov. 5 blijkt dat het hof heeft overwogen:
- dat uit de debiteurennotities van BMW (als productie 2 overgelegd bij Memorie van Antwoord) telefonisch contact is geweest met "[eiser]" of "[betrokkene 2]" over betaling van facturen en aanmaningen;
- dat het in die notities vermelde vaste telefoonnummer van de eenmanszaak van [eiser] was;
- dat een derde de telefoongesprekken heeft gevoerd, is niet geloofwaardig gelet op de weergave van de inhoud van de gesprekken;
- als [eiser] in werkelijkheid [betrokkene 1] is geweest, dan is, zonder toelichting die ontbreekt, onduidelijk dat ook gesprekken met [betrokkene 2] zijn gevoerd.
Voor het oordeel van het hof dat [eiser] telefonisch contact heeft gehad, kan steun worden gevonden in de gedingstukken: de zogenoemde debiteurennotities, overgelegd als productie 2 bij de Memorie van Antwoord. In deze notities zijn drie data te vinden waarop [eiser] contact had met BMW (op 22-02-05, 10-01-05, 08-07-05). Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De klacht kan niet slagen.
2.12 Het derde onderdeel, onder b, stelt dat in samenhang hiermee de eerder in rov. 6 gegeven beslissing dat naar het oordeel van het hof onder de omstandigheden zoals in rov. 5 tot uitdrukking gebracht bij BMW het gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt dat [eiser] inderdaad de leasenemer was, onbegrijpelijk is. Zonder vaststelling of stelling zijdens BMW die ontbreekt, kan niet het gerechtvaardigd vertrouwen zijn gewekt dat [eiser] de leasenemer was terwijl BMW [betrokkene 1] als contractspartij beschouwt, door de overeenkomst te tekenen, de leaseauto te gebruiken, en de betaling van de facturen op zich te nemen.
2.13 Nu dit onderdeel voortbouwt op de voorgaande klachten, dan wel deze herhaalt, deelt het hun lot en behoeft het geen verdere bespreking. Het argument dat de s.t. onder 16 nog ontleent aan de rov. 7-9 gaat overigens niet op. Het hof reageert daar op de stelling van [eiser] dat hij de algemene voorwaarden van BMW niet heeft gekregen en dat deze voorwaarden dus niet gelden. In dat verband behandelt het hof de vraag of de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld (en beantwoordt het die vraag ontkennend). Artikel 6:234 BW Pro noopt tot het stellen van die vraag in het kader van de geldigheid van de voorwaarden. Dit staat los van het oordeel van het hof over de (grondslag van de) binding van [eiser] aan de leaseovereenkomst.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Vgl. Stein/Rueb, Burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 8.3. Er doet zich niet het bijzondere geval voor, dat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding. Vgl. HR 28 mei 1999, LJN ZC2911, NJ 2000, 290 m. nt. JBMV.
2 Asser-Kortmann 2-I, 2004, nr. 84.
3 HR 12 januari 2001, LJN AA9429, NJ 2001, 157.
4 Zie HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010, 115.
5 Asser-Kortmann 2-I, 2004, nr. 84.
6 HR 12 januari 2001, LJN AA9429, NJ 2001, 157, rov. 3.6.
7 Asser-Kortmann 2-I, 2004, nr. 86.
8 Asser-Kortmann 2-I, 2004, nr. 38; T&C Vermogensrecht (Hijma), Boek 3, art. 61, aant. 3.